内蒙古科尔沁牛业股份有限公司与樊爱芬、北京恒安益康食品有限责任公司买卖合同纠纷案 - 判裁案例 - 110网
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内蒙古科尔沁牛业股份有限公司与樊爱芬、北京恒安益康食品有限责任公司买卖合同纠纷案
原告内蒙古科尔沁牛业股份有限公司，住所地内蒙古通辽市科尔沁区明仁大街西段6号。
法定代表人李和，总经理。
委托代理人刘轶兵，北京市物格律师事务所律师。
被告樊爱芬，女，42岁，汉族，住北京市丰台区射击场路10号北京恒安益康食品有限责任公司内。
被告北京恒安益康食品有限责任公司，住所地北京市丰台区射击场路10号。
法定代表人杨文正，经理。
委托代理人杨文奇，男，日出生，汉族，北京恒安益康食品有限责任公司书记，住河南省禹州市和平路30号。
原告内蒙古科尔沁牛业股份有限公司（以下简称科尔沁牛业公司）与被告樊爱芬、被告北京恒安益康食品有限责任公司（以下简称益康公司）买卖合同纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
原告科尔沁牛业公司诉称：2006年9月份，二被告赊购我科尔沁牛业公司各种产品价值40 600元，由第一被告樊爱芬经办并出具了欠据。二被告相互推托责任，经多次索要未果。故要求二被告立即给付货款40 600元，承担诉讼费用。
被告樊爱芬未答辩。
被告益康公司辨称：我们公司和原告没有业务关系，原告提供的收货清单与我公司没有任何关系，上面的经办人姓樊，他不是我们公司的人，我们还在找他。我们不同意原告的起诉，要求驳回原告的起诉。
在诉讼中，原告提交了收货清单1张，日期为日，上书“今欠科尔沁货款40 600元。经办人樊”。另外，原告查找不到被告樊爱芬的住址及联系方式，本院以公告的方式给樊爱芬送达了起诉书及开庭传票。
本院认为：原告提交的收货清单签名不完整，而且原告也查找不到被告樊爱芬的下落，从而不能核实该证据的真实性。仅依据签名“樊”，不能确认樊爱芬是否属于本案适格被告。被告益康公司否认和原告有业务关系，否认樊爱芬是其员工，原告不能证明其与益康公司之间存在买卖合同关系。综上所述，原告的起诉，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告内蒙古科尔沁牛业股份有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长&&王永斌
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员&&朱凌琳
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理审判员&&徐&&路
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二○○九 年 六 月 二十二 日
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&&陆宋宁
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　　核心提示：作为违约之诉，必须有仓储合同的成立及履行。下面法律快车编辑为您详细介绍。
　　(反诉)：某某粮油食品进出口集团。
　　委托人：杨某，该公司职员。
　　委托代理人：零某，律师。
　　被告(反诉原告)：中国外运广西某某公司。
　　委托代理人：谢巍，远东律师。
　　委托代理人：关某，南宁市某法律事务中心职员。
　　：贵州某贸易有限公司。
　　委托代理人：蒋某，律师。
　　第三人：云南省某某进出口公司。
　　委托代理人：刘某，该公司职员。
　　委托代理人：张某，该公司职员。
　　一、案件基本事实
　　日，贵州某贸易有限公司(以下简称某公司)(甲方)与某某粮油食品进出口集团有限责任公司(以下简称某某公司)的前身某某省粮油食品进出口公司(乙方)、中国外运广西某某公司(以下简称外运公司)(丙方)三方签订了一份协议，约定：1.甲方发往丙方堆场的磷矿砂，丙方须及时办理入库并据实开具入库凭证，同时交甲、乙双方各一份;2.丙方开具的入库凭证必须明确标注&此货权归某某公司所有，未经该公司许可，任何人无权动用、转借、安排出库&;3.甲方发到丙方的磷矿砂从卸车入库始到装至舱底止的一切费用，由甲、丙双方直接结算。某公司发运至某某并储存于外运公司的磷矿砂货权归某某公司，但有关费用由某公司与外运公司直接结算。上述协议签订后，自1998年7月至9月间，某公司从贵州省先后共发运磷矿砂6929.15吨至某某，经外运公司存放于某某务局303、404堆场，并由外运公司出具了货物进库单。日，某公司从该批磷矿砂安排出库4404.2吨装船出口，其余2525吨仍存放某某务局堆场至今。
　　1998年2月至5月间，云南省某某进出口公司(以下简称云南公司)先后从云南省共发运磷矿砂28338.8吨到广西某某市，由外运公司代理存放于某某务局304、404、504堆场。同年6月15日，云南公司(供方)与某公司(需方)签订了一份合同编号为FC的《工矿产品》，约定由云南公司供给某公司磷矿砂25000吨，单价250元/吨，总价款6250000元。某公司应在日前支付货款200万元，7月20日前再支付货款200万元，余款在装船前付清。如需方不能在规定时间内付清货款，供方有权处理货物。合同签订后，某公司于1998年向云南公司支付了货款200万元，其余货款一直没有支付，云南公司因此也一直未向某公司交付磷矿砂。某公司在未取得该批磷矿砂的情况下，便于日致函外运公司，称其自1998年初到6月到达某某的磷矿砂28040吨的货权已转移给某某公司。此后，云南公司自行出口销售其运抵某某的磷矿砂，直至2001年1月方出口销售完毕。日，云南公司与某公司签订了一份结算协议，约定扣除堆场费、降价销售损失等费用后，再由云南公司返还368000元给某公司，双方的即结清。该协议签订后，云南公司依约向某公司返还了款项，终止了双方之间购销合同的履行。
　　2001年12月，某某公司向某某市中级人院提起诉讼，诉称：日，外运公司发给某某公司一份传真，称某某公司在其处的磷矿砂存港数为2525吨，并要求某某公司前往结算支付有关费用。某某公司知悉储存于外运公司处的磷矿砂短少后，即派员前往交涉未果，某某公司认为由于外运公司未尽保管义务，致使某某公司的磷矿砂短少灭失，依法应负赔偿保管物损失的。请求判令外运公司赔偿某某公司23635.8吨磷矿砂经济损失7,445,277.00元，并由外运公司承担本案。
　　外运公司答辩及反诉称：外运公司与某某公司之间没有签订讼争28040吨磷矿砂的，某某公司也没有实际交付磷矿砂给外运公司保管。只是从1998年6月至9月，某公司将其交付外运公司保管的6929.15吨磷矿砂的所有权转归某某公司所有。日，外运公司依照某某公司的通知，代其将4404.02吨磷矿砂装船出口，故某某公司储存于外运公司处的磷矿砂还有2525吨。某某公司长期拖欠外运公司的仓储费、港口包干费等费用，给外运公司造成巨大的经济损失。为此，请求判令驳回某某公司的诉讼请求，并由某某公司偿付外运公司仓储保管费元(其中现存磷矿砂2525吨的保管费暂计至日)及港口包干费元，并支付逾期利息79898元。
　　某某公司对外运公司的反诉答辩称：外运公司反诉请求所指的磷矿砂是某公司在1998年7月至9月运抵外运公司的磷矿砂，而某某公司在本诉中诉请的磷矿砂是1998年初至6月运抵某某的，因此外运公司反诉所指的磷矿砂根本不是日三方协议(某某公司、某公司及外运公司)所指的那批磷矿砂。关于某公司7月至9月运抵某某的那批磷矿砂，所有权并未转移给某某公司，某某公司对此不需要承担任何责任。即使外运公司反诉所指的磷矿砂是三方协议中指的磷矿砂，但协议已约定保管费等费用由某公司承担，某某公司亦不需承担任何责任。请求驳回外运公司的反诉请求。
　　某公司述称：其与某某公司及外运公司于日签订的三方协议，因该协议中的28040吨磷矿砂的所有权属于云南公司，某公司根本无权转让，故该份协议是无效的，某某公司并未取得28040吨磷矿砂的所有权。至于某某公司与外运公司之间的纠纷，与某公司无关。
　　云南公司述称：其与某公司曾于日签订了一份购销合同，约定由云南公司供给某公司磷矿砂一批。1998年初到6月间，云南公司发了28040吨磷矿砂到某某，原打算用于履行购销合同，但后来由于某公司未能依约支付货款，该批磷矿砂的所有权也未转移给某公司，因此某公司无权将货权转移给某某公司。云南公司最终处理了该批货物，是货物的真正所有人，至于某某公司与外运公司在反诉中争议的6929.15吨磷矿砂，并非云南公司所发的货，与云南公司无任何关系。
　　二、某某市中级人民法院一审认定与判决
　　某某市中级人民法院经审理认为：某公司、某某公司及外运公司三方在日所签订的协议，是三方的真实意思表示，内容没有违反法律的规定，应确认合法有效。协议签订后，某公司实际发运至某某交外运公司保管的磷矿砂为6929.15吨，因此，某公司与外运公司只就该6929.15吨磷矿砂形成仓储合同关系。外运公司在履行协议过程中，已经按照协议为该批货办理了在某某务局的仓储保管手续，并根据某公司及某某公司的指令办理了部分货物的出库装船出口手续。因此，外运公司已实际、全面地履行了协议约定的义务。至于云南公司从云南省发运至某某的28040吨磷矿砂，因某公司最终未能向云南公司付清货款，该批货的所有权也就自始至终未转移给某公司，某公司也就无权转移给某某公司。因此，某某公司主张某公司已经转让28040吨磷矿砂给其、其与外运公司存在28040吨磷矿砂的仓储合同关系以及外运公司非法放货造成其23635.8吨磷矿砂损失与查明事实不符，本院不予支付。关于某公司交由外运公司仓储的6929.15吨磷矿砂，根据某公司、某某公司及外运公司日签订的三方协议，该批货从卸车入库始至装至舱底止的一切费用由某公司与外运公司直接结算，故外运公司反诉请求某某公司支付该批货的仓储费、港口包干费及逾期付款利息缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《民法通则》第八十四条、《合同法》第六十条第一款以及最高人民法院《关于适用&&若干问题的解释(一)》第二条的规定，判决如下：
　　1.驳回某某粮油食品进出口集团有限责任公司的诉讼请求;
　　2.驳回中国外运广西某某公司的诉讼请求。
　　本案本诉案件受理费47236元，其它诉讼费9447元，合计56683元(某某公司已预交)，全部由某某公司负担;反诉案件受理费14023元，其它诉讼费2805元，合计16828元(外运公司已预交)，全部由外运公司负担。
　　三、当事人的上诉请求与答辩
　　某某粮油不服判决，于日向广西高级人民法院提起上诉称：1.外运公司于日发给某公司、于日发给某某公司函件都是三方协议的有机组成部分，一审判决没有全面审查，客观认定上述证据导致原判决认定事实不清，判决结果错误。2外运公司一审反诉所称某公司自1998年7月至9月发运至外运公司保管的6929.15吨磷矿砂以及某公司与云南公司于日签订的FC《工矿产品购销合同》项下的25000吨磷矿砂，并非为某公司与某某公司、外运公司三方协议所指的28040吨磷矿砂，与某某公司的本诉无关，请求法院依法改判。
　　外运公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回某某公司的上诉。庭审时云南公司、某公司未到庭。终审判决至今尚未下达。
　　四、对本案的解析
　　因外运公司原经办讼争磷矿砂业务的人员已调离公司，因此在外运公司接到某某公司对其提起的仓储合同违约赔偿之诉的时候，对案件讼争的28040吨磷矿砂完全不了解，但外运公司下属某部门为何向某某公司书面确认收到某公司28040吨磷矿砂并只能凭某某公司许可才能安排货物出口?作为外运公司的，在接到某某公司诉状并仔细研究现有材料后即提出应追回某公司、云南公司作为本案第三人，以便查明事实真象。于是外运公司依法申请法院追加某公司、云南公司为本案第三人。某公司、云南公司的参加诉讼促进法院查清讼争的28040吨磷矿砂的来笼去脉，而且通过某公司的当面确认其并没有从云南公司实际取得28040吨磷矿砂的所有权，也没有实际交付28040吨磷矿砂给外运公司储存保管。
　　追加第三人，是外运公司取得案件胜诉的一个保障，某某公司以仓储合同为由提起的违约赔偿上诉，而不是侵权赔偿之诉是外运公司胜诉的分水岭。
　　作为仓储合同违约之诉，必须有仓储合同的成立及履行，暂且不去讨论三方协议是否就是仓储合同，也不去争辩日外运公司出具给某某公司确认按某公司的通知已有28040吨磷矿砂到港并转移所有权给某某公司，外运公司承诺凭某某公司通知出库的便函是不是仓单?既然某某公司主张外运公司违反仓储合同未尽保管义务致使货物短少23635.8吨，那么某某公司就有义务证明已实际交付28040吨磷矿砂给外运公司，无论是某某公司实际交付还是某公司实际交付。然而，某某公司始终承认自己并没有实际交付过28040吨磷矿砂，而某公司也当庭承认没有实际取得过云南某某的25000吨磷矿砂的所有权，也没有实际交付讼争的28040吨磷矿砂给外运公司，其实际交付给外运公司的磷矿砂只有6929.15吨。也就是说某公司并没有履行转让28040吨磷矿砂所有权给某某公司的承诺。因此即使外运公司按照某公司的通知转述了一些不真实的信息给某某公司，但有充分的证据证明某某公司或某公司并没有实际交付讼争的28040吨磷矿砂给外运公司，既无实际交付，何来保管义务?更谈不上未尽保管义务而造成货物短少损失一说?某某公司的违约之诉不能得到一审法院支持也就不难理解了。虽然终审判决尚未下达,但人有充分理由相信某某公司的违约赔偿之诉不会得到终审法院的支持。
　　至于外运公司的反诉，因某公司已无实际支付能力，实属不得已之举，也非本代理人之初衷。
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伍永贤与柳州地下铁饮食管理有限公司特许经营合同纠纷二审民事判决书
广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2012）桂民三终字第10号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）伍永贤，住址广东省××县××号。委托代理人邓华坚，广东弘立律师事务所律师。委托代理人黄建军，广东弘立律师事务所律师助理。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）柳州地下铁饮食管理有限公司，住所地广西×××号。法定代表人谢继明，董事长。委托代理人车声震，广西大恒律师事务所律师。上诉人伍永贤因与被上诉人柳州地下铁饮食管理有限公司（以下简称柳州地下铁公司）特许经营合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2010）柳市民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。上诉人伍永贤的委托代理人邓华坚，被上诉人柳州地下铁公司的委托代理人车声震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。柳州市中级人民法院（2010）柳市民三初字第18号民事判决查明以下事实：柳州地下铁公司成立于日，注册资本50万元，经营范围为为饮食企业提供管理服务。日，柳州地下铁公司（甲方）与伍永贤（乙方）签订《“地下铁”饮品店地区代理合同》（编号），合同主要内容为：2.1鉴于乙方认同甲方创设特许经营制度，愿意在本合同约定条件下作为被特许代理人，接受甲方授予的地区特许代理权并承担相应义务。4.1甲方授予乙方的特许经营权利是独占性的直接代理。独占性是指甲方在本合同授予乙方特许经营权的地区内不再保留自行设立特许外卖连锁店的权利和授予其他申请人特许经营权的权利；直接代理是指甲方将特许代理权直接授予乙方，乙方按照特许合同约定设立特许“地下铁”外卖连锁店，开展经营活动，不得再行转让代理权。4.4甲方授予乙方特许代理权的期限为三年，自本合同的签订日开始计算，即从日至日止；除非本协议已提前终止，任何一方均可以在协议有效期满30日内，向另一方提出延长本协议的书面请求，经双方友好协商，另签特许合同。5.1代理费，本合同签订时，乙方须一次性向甲方支付代理费人民币10万元整。5.2保证金，本合同签订时，乙方应向甲方一次性支付保证金人民币2万元整。8.4乙方应负责保证“地下铁”外卖连锁店按甲方外卖单规定的价格和品种专营系列产品，并积极参与甲方所举办的宣传及推广活动。8.10对于甲方约定的专用原料及器具，乙方不得擅自外购，必须向甲方订购，并由乙方承担运输费用，具体约定见专用原料器具明细表，此表随甲方对产品的调整随时变更。9.6甲方指定供货商向乙方提供配送服务，配送的货品、种类、按专用原料器具明细表执行。12.3乙方发生以下情况之一的，甲方有权不向乙方做出预告即解除合同，同时没收保证金；12.3.2未征得甲方书面同意擅自向他人采购指定配送原料，不按甲方制定的价格对外营业，以及其它严重违反甲方提供的技术标准规范、营运规范的行为。13.2因某一方违约，守约方因此解除合同时，视情节轻重违约方需向守约方支付1000元至10万元的违约金。13.4因乙方违约，甲方解除合同时，同时没收保证金。乙方应支付甲方的违约金从保证金抵押，不足部分，甲方可继续要求乙方支付。如保证金大于乙方应支付甲方的违约金，扣除违约金后，尚余保证金仍作没收处理。14.2自本合同解除或终止之日起，乙方应立即停止与本特许经营有关的任何业务活动，停止使用甲方商号、标志（包括与其相似或易混淆的任何商品标志）。16.4甲乙双方承认签署本合约前已阅读及明白合约及其附件所列条款所包含之规定，并同意接受其约束。合同签订后，柳州地下铁公司按合同的约定收取伍永贤交纳的加盟费（代理费）10万元及保证金2万元。日，伍永贤个人出资成立了中山市石岐区地下铁靓饮速递饮品店，组成形式是个人经营，经营范围及方式为冷热饮品制售。从2008年4月起，伍永贤对外发展加盟店。柳州地下铁公司发现伍永贤从2009年初开始向其进货数量下降，并且擅自外购原料，且伍永贤经营的产品中除丝袜奶茶、鸳鸯、柠乐等部分产品为柳州地下铁公司的产品外，其余均不属于柳州地下铁公司的产品。为此，柳州地下铁公司派员前往广东省中山市进行处理，并于日向广东省中山市工商行政管理局发出《致中山工商行政管理机关函》，内容如下：“伍永贤原系我公司驻贵地总代理，因其超工商核准范围营业及违反公司相关规定，公司已决定于2009年12月解除与其订立的加盟代理合同，终止其在该地区的代理资格。为此，我公司请求贵局停办其相关登记手续。我公司对此请求引发的后果承担责任”。日，柳州地下铁公司向广东省中山市的31名加盟商发出《关于终止中山代理合同告地下铁中山各加盟店书》（以下简称《告知书》），内容为：“尊敬的地下铁中山加盟商，关于中山代理发生的违规情况，公司已在前期进行了调查，证实该代理确实存在以下违反了公司相关规定的行为：一、出售非地下铁的原料，私自进货，不能保障产品质量及安全。二、出售非地下铁的产品。超工商行政核准范围经营。公司已就该情况与其进行了电话沟通，但其并未给予公司应有回复。事实上已经消极默认了以上违规行为。鉴于上述情况，我公司决定单方面终止与其所签订的代理合同。现对中山市地下铁各加盟店发出以下通告：一、如加盟商无意愿经营我公司地下铁品牌，请于日前更换招牌，且不得再使用具有本公司标识和技术上专属我公司所有的各产品、宣传品及店面特征等。如加盟商有意继续经营我公司地下铁品牌，请与公司联系重新签订加盟合同。特此通告”。另查明，伍永贤以柳州地下铁公司商业诋毁为由，向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，该院于日作出（2010）中一法民三初字第112号民事判决，驳回伍永贤的诉讼请求。伍永贤不服该判决，上诉于广东省中山市中级人民法院，该院于日作出（2010）中中法知民终字第13-1号民事裁定书，裁定中止审理。柳州市中级人民法院（2010）柳市民三初字第18号民事判决认为：（一）关于双方当事人日签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》是否有效的问题。《“地下铁”饮品店地区代理合同》实质是一份特许经营合同，对此双方均无异议。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”最高人民法院《关于适用＜合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”国务院颁布的《商业经营特许条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，从本案查明的案件事实来看，柳州地下铁公司在与伍永贤签订合同时的确不具有“两店一年”的条件，违反了《商业经营特许条例》的规定，但由于《商业经营特许条例》第七条第二款属于管理性强制规定，柳州地下铁公司应当承担的是相应的行政责任，不影响其从事民事活动的主体资格与所签订合同的效力。因此，《“地下铁”饮品店地区代理合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效。伍永贤反诉关于合同因违反法律禁止性规定而应当认定为无效的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信和支持。（二）关于柳州地下铁公司要求伍永贤支付违约金以及赔偿差旅费、律师费的问题。1、违约金。伍永贤未按规定从柳州地下铁公司处进货，存在着擅自外购原料的行为，且伍永贤经营的产品中除丝袜奶茶、鸳鸯、柠乐等部分产品为柳州地下铁公司的产品外，其余均不属柳州地下铁公司所有的产品，显然超出了柳州地下铁公司特许经营饮品的范围，违反了《“地下铁”饮品店地区代理合同》第8.4条、第8.10条、第12.3.2条的规定，其行为已构成违约。伍永贤的违约行为致使双方当事人不能实现订立合同的目的，柳州地下铁公司依约可以解除双方签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》，伍永贤依法应承担相应的违约责任。柳州地下铁公司依据《“地下铁”饮品店地区代理合同》第13.2条的约定，要求伍永贤支付违约金4万元，予以支持。根据合同第13.4条的规定，伍永贤支付的违约金应从保证金中扣除，伍永贤已交纳2万元保证金，伍永贤实际应支付违约金为2万元。2、差旅费与律师费。柳州地下铁公司派员去广东省中山市处理与伍永贤有关特许经营事宜属实，其提供有关差旅费票据所涉金额仅为917元，予以确认。柳州地下铁公司要求伍永贤赔偿因维权而支付的律师费，但未能提供证据证实，不予支持。三、关于伍永贤反诉柳州地下铁公司返还保证金、加盟费（代理费）、赔偿经济损失的问题。1、保证金。《“地下铁”饮品店地区代理合同》系因伍永贤的违约行为而致解除，伍永贤应承担相应的法律后果，根据该合同第13.4条的规定，柳州地下铁公司有权解除合同，并扣除保证金作为违约金，且伍永贤主张《“地下铁”饮品店地区代理合同》为无效合同不成立，故伍永贤反诉柳州地下铁公司返还保证金，不予支持。2、加盟费（代理费）。加盟费是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用，特许加盟费实质是被特许人获取特许经营资格的对价。在本案中，柳州地下铁公司的地下铁饮品属知名商品及服务，其履行了合同约定义务，加盟费的价值已经实现，且伍永贤主张《“地下铁”饮品店地区代理合同》为无效合同不成立，故其反诉柳州地下铁公司返还加盟费（代理费），不予支持。3、经济损失。因伍永贤主张《“地下铁”饮品店地区代理合同》为无效合同不成立，故其反诉要求柳州地下铁公司赔偿经济损失缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、伍永贤向柳州地下铁公司支付违约金2万元；2、伍永贤赔偿柳州地下铁公司差旅费917元；3、驳回柳州地下铁公司其他诉讼请求；4、驳回伍永贤的反诉请求。本诉受理费1800元，由柳州地下铁公司负担792元，伍永贤负担1008元。反诉费1750元由伍永贤负担。伍永贤不服一审判决上诉称：1、《“地下铁”饮品店地区代理合同》违反《商业特许经营管理条例》第七条的强制性规定，是无效合同。《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”该规定明确了“两店一年”是法律明确规定的特许经营行业准入性规定，是行政法规关于特许经营活动中特许人市场准入资格的强制性规定，没有这种资质，就不能够从事特许经营活动。因此，该规定也属于关涉社会公共利益的法律强制性规定，是效力性强制性规定。即使“两店一年”的规定是管理性强制性规定，合同也非必然有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条第15项指出：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”此规定的含义是，违反效力性强制规定的，合同必然无效，而违反管理性强制规定的，合同可能无效也可能有效，而不是必然有效。基于商业特许经营活动具有复杂、牵涉面广的特点，以及“两店一年”作为资格性准入门槛的规定，认定本案合同无效不违反法律规定。2、一审判决伍永贤向柳州地下铁公司支付的4万元违约金过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”我国合同法规定的违约金属于填补性而不是惩罚性的，违约金的支付应以守约方因违约方的违约行为造成的损失为参考依据。本案中，双方签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》第13.2条约定：因某一方违约，守约方因此解除合同时，视情节轻重违约方一需向守约方支付1000元至10万元的违约金。伍永贤在征得柳州地下铁公司同意的情况下，在外采购了部分原材料，随后柳州地下铁公司即向伍永贤发函解除合同，然后再在柳州中院提起合同纠纷诉讼，诉求4万元违约金。根据双方签订的合同，违约金的多寡应根据违约方违约行为的严重性来确定，而柳州地下铁公司却从未举证予以证实，因此其诉求不应获得全部支持。柳州市中级人民法院（2010）柳市民三初字第18号民事判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销该判决，确认《“地下铁”饮品店地区代理合同》为无效合同，判令柳州地下铁公司返还给伍永贤保证金2万元、加盟费10万元，赔偿经济损失2万元，判令伍永贤无需向柳州地下铁公司支付违约金及差旅费20917元，柳州地下铁公司承担木案全部诉讼费用。被上诉人柳州地下铁公司答辩称：1、《商业特许经营管理条例》第七条第二款“两店一年”的规定应属于管理性强制性规定。北京市高级人民法院日颁布的《关于审理特许经营合同纠纷法律适用若干问题的指导意见》第八条明确规定：“特许经营合同不因特许人不具备（两店一年）条件而无效”。柳州市中院的一审判决与首都司法界关于审理特许经营合同纠纷法律理念相符，体现和反映了整个司法界的趋势和立场。因此，一审判决是正确的，应当维持。2、柳州地下铁公司日注册成立后即开始从事特许经营活动，《商业特许经营管理条例》日才开始施行，根据《商业特许经营管理条例》第三十三条规定：“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，不适用本条例第七条第二款规定”。显然，《商业特许经营管理条例》第七条第二款“两店一年”的规定不适用于柳州地下铁公司。3、关于违约金。柳州地下铁公司从事特许经营的是饮食业，食品安全不仅关系到消费者人身安全，而且还关系到企业生死存亡，是柳州地下铁公司经营管理重中之重，因此，在柳州地下铁公司与伍永贤签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》中，明确规定对原料实行专供和对成品进行监制，严禁擅自使用非公司专供原料和销售非公司监制商品。《“地下铁”饮品店地区代理合同》12.3条特别规定，对被特许人擅自采购、使用非公司专供原料和销售非公司监制商品行为，实行零容忍，一经查实，公司无须警告，就可直接解除特许合同。这是合同中最重要的条款，根本目的就在于保证消费者食品安全。然而自日签约次年起，伍永贤屡屡违反该项约定，该事实不仅为中山市法院判决所确认，而且也为其在本案一审答辩和反诉时自认。伍永贤不遵守合同约定，已经不是一般违约性质，而是根本性违约。柳州地下铁公司完全可以按照双方合同约定的违约金上限10万元要求伍永贤承担责任，但是柳州地下铁公司更多考虑的是追求司法对违约行为制裁的社会效应，而非通过诉讼获取经济利益，因此一审时仅主张4万元违约金，是较低的。柳州市中级人民法院（2010）柳市民三初字第18号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。根据伍永贤的上诉请求和柳州地下铁公司的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、柳州地下铁公司与伍永贤日签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》是否有效合同？2、一审判决伍永贤向柳州地下铁公司实际支付违约金2万元及差旅费917元是否有事实和法律依据？3、伍永贤一审反诉请求确认《“地下铁”饮品店地区代理合同》无效，请求判令柳州地下铁公司返还其保证金2万元，加盟费10万元，赔偿经济损失2万元的诉讼请求是否应予支持？双方当事人对上述争议焦点无异议。双方当事人在二审中均无新证据提交。二审经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，柳州地下铁公司日注册成立，之后即开始从事特许经营活动。已经发生法律效力的南宁市中级人民法院（2008）南市民三初字第27号民事判决确认如下事实：日，柳州地下铁公司授权何盼为“地下铁靓饮速递”饮品南宁地区唯一特许代理商。此后，何盼开始在南宁市发展“地下铁靓饮速递”饮品加盟店。柳州地下铁公司与伍永贤均确认《“地下铁”饮品店地区代理合同》（编号）于2009年12月已经解除。本院认为：一、关于柳州地下铁公司与伍永贤日签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》的效力问题。伍永贤上诉称《商业特许经营管理条例》第七条第二款属效力性强制性规定，柳州地下铁公司与其签订《“地下铁”饮品店地区代理合同》时尚不具备“两店一年”条件，违反《商业特许经营管理条例》第七条第二款的规定，合同无效。《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”关于该条规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的问题，最高人民法院在日给我院的（2010）民三他字第18号《关于不具备“拥有至少2个直营店且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中明确指出：“日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于‘特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年’的规定，属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。”因此，伍永贤关于《商业特许经营管理条例》第七条第二款属效力性强制性规定的上诉理由不能成立。并且，柳州地下铁公司日注册成立后即开始从事特许经营活动，《商业特许经营管理条例》日开始施行，根据《商业特许经营管理条例》第三十三条规定，条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，不适用条例第七条第二款规定。因此，《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定不适用于柳州地下铁公司，柳州地下铁公司与伍永贤签订《“地下铁”饮品店地区代理合同》时是否具备“两店一年”条件并不影响合同的效力。《“地下铁”饮品店地区代理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。伍永贤关于《“地下铁”饮品店地区代理合同》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决伍永贤向柳州地下铁公司支付4万元违约金（扣除2万元保证金，实际支付2万元）是否过高的问题。《“地下铁”饮品店地区代理合同》约定，伍永贤未征得柳州地下铁公司书面同意擅自向他人采购指定配送原料的，柳州地下铁公司有权不向伍永贤做出预告即解除合同，同时没收保证金，视情节轻重伍永贤还需向柳州地下铁公司支付1000元至10万元的违约金。伍永贤在经营“地下铁”饮品店过程中，未按合同约定从柳州地下铁公司处进货，未经柳州地下铁公司同意，擅自向他人采购原料，柳州地下铁公司依约解除双方签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》，并要求伍永贤承担相应的违约责任，既有合同依据，也不违法法律规定，应予支持。柳州地下铁公司诉请伍永贤支付4万元违约金，一审判决予以支持（实际支付2万元），并无不妥。伍永贤上诉称一审判决其支付4万元违约金过高，但未提供任何证据佐证，本院不予支持。三、双方签订的《“地下铁”饮品店地区代理合同》合法有效，伍永贤违约事实清楚，因此伍永贤一审反诉请求确认《“地下铁”饮品店地区代理合同》无效，请求判令柳州地下铁公司返还其保证金2万元，加盟费10万元，赔偿经济损失2万元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，柳州市中级人民法院（2010）柳市民三初字第18号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3518.34元（伍永贤已预交），由伍永贤负担。本判决为终审判决。审　判　长　　韦晓云代理审判员　　李成渝代理审判员　　张　捷二〇一二年六月八日书　记　员　　陆鹏宇
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