当前有一种说法认为什么是现代社会会只是向钱看,什么道德规范都是没有必要的

儒家思想在整个二十世纪走过了┅条漫长而崎岖的道路而且直到最近几年,大体上说这是一条下坡路,在本世纪即将结束的今天我们应该可以超越一切激情和成见,重新估计儒家思想在下一个世纪的中国可能发挥什么样的作用这里所用「可能」两个字是很吃紧的,因为我们必须将人的主观努力估計在内如果中国人继续视儒学为现实化的障碍,那么我们的估计便仅仅是一种可能而己

任何关于儒家前景的估计都不能不以儒家以住嘚历史为依据;只有以儒学的传统功能作对照,我们才能在儒家思想和现实社会之间试求一种整合的方式

如所周知,儒家思想在传统中國社会的影响是无所不在的从个人道德、家族伦理、人际关系,到国家的典章制度以及国际间的交往都在不同的程度上受到儒家原则嘚支配,从长期的历史观点看儒家的最大贡献在为传统的政治、社会秩序提供了一个稳定的精神基础。

但儒家之所以能发挥这样巨大而歭久的影响则显然与儒家价值的普遍建制化有密切的关系上自朝廷礼乐、国家典章制度,中至学校与一般社会礼俗下及家族和个人的荇为规范,无不或多或少体现了儒家的价值诚如史学陈寅恪所指出:「夫政治社会一切公私行动莫不与法典相关,而法典为儒家学说具体の实现故二千年来华夏民族所受儒家学说之最深最钜者,实在制度法律公私生活之方式」我所谓「建制化」或陈寅恪所谓「法典化」,都是取其最广义而言并不如近人所说,儒家的建制化完成出于政治的动机即为便于帝王统治而设计的。这种简单的概括与历史事实鈈符广义的建制化是长期历史演变中逐渐形式的,其动力主要来自社会与民间我们也不能简单地把儒家思想和建制化截然分开,并进洏肯定前者否定后者,这是今天一般为儒家辩护者所最常采用的策略从历史的观点看,这一二分法是不能成立的儒家思想与建制化の间是一种理想与现实的关系,因此必然具有理想与现实之间的距离与紧张但在具体的历史进程中,二者又是互相维系的事实上,如果不是由于建制化的发展儒家想想便不可能成为中国文学中的主流了。

无论儒家建制在传统时代具有多大的合理性自辛亥革命以来,這个建制开始全面地解体了儒家思想被迫从各层次的建制中撤退,包括国家组织、教育系统以至家族制度等其中教育系统尤为关键所茬,儒家与有组织的宗教不同它的想想传播中心不是教会组织而是各级的公私学校,而中国传统的教育则又直接与科举制度连成一体┅九零五年科举的废止是儒家建制解体的一早的信号,其事尚在辛亥革命之前

儒家建制不能适应现实社会是一个无可否认的事实。新式學校代科举而起自然是一项重大的改进。但随之而来的则是儒家基本经典在新式教育中所占的分量越来越减轻民国初年,中、小学堂嘚修身和国文课程中还采用了不少经训和孔子言行「五四」以后一般中小学校教科书中所能容纳的儒家文献便更少了。

以上只是从传统敎育建制的解体说明儒家思想在二十世纪的困境这和西方近代政治分离的情况截然不同,基础教与政治建制划清界线之后仍有教会_建淛作为它的托身之所,特师继续在教育中讲解教义;神学家也继续在神学院中阐释经典;而一般信徒阅读《新旧约》更未曾因政教分离而Φ断相形之下,儒家思想与传统建制分手以后则尚未找到现代的传播方式。康有为、谭嗣同等有鉴于此所谓才有组织「孔教会」的倡议,但由于历史和文化背景的不同便由于儒家的根本性质与一般宗教截然有别,这一尝试络无所成我曾将现代儒学比作「游魂」,其根据即在此

今天我们首先必须认清儒家思想自二十世纪初以来已成为「游魂」这一无可争辩的事实,然后才能进一步讨论儒者的价值意识怎样在什么是现代社会会中求体现的问题认清了这一事实,我们便不得不承认: 儒者通过建制化而全面支配中国人的生活秩序的时代巳一去不复返有志为儒家「招魂」的人不必再在这一方面枉抛心力。但是由于儒者在中国有两千多年的历史凭藉深厚,取精用宏它嘚游魂在短期内是不会散尽的。只要一部分知识分子肯认直致力于儒家的现代诠译并获得民间社会的支持与合作(大陆上的民间社会现在吔有开始复活的迹象) ,则在民主社会向公民社会转化的过程中儒家仍能开创新的精神资源(在这一过程中,政府对于儒家的新发展最多只能处于从旁赞助的地位而不应直接干预。)

近年来我对儒家究竟怎样融入现代中国人的生活之中的问题曾反覆思索我所得到的基本看法昰儒家的现代出路在于日常人生化,唯有如此儒家似乎才可以避开建制而重新发生精神价值方面的影响力但「日常人生化」只是一个整體的概念,下面将对这一概念作一点初步的分疏

从历程上观察,儒家的日常人生化最迟在明清时代已开始萌芽唐宋的儒家从全体安排苼活秩序的观点出发,依然对朝廷抱著很大的期待因此「圣君贤相」的格局在他们的政治理想中占据著中心的位置。杜甫的诗句「至君堯舜上要使风俗淳」具体表达了这一向往。王安石以「贤相」自许所以也要求宋神宗上法尧、舜,不能仅以汉唐为典范南宋以后儒镓虽已重视教育过于政治,但朱熹仍念念不忘「正心、诚意」四字说皇帝他发挥二程的主张,编成一部《四书》首出《大学》为之纲領,于是「内圣外王」的儒家规模便清楚地呈现出来了据朱熹自述,〈大学〉的注释是他平生最用心之所在甚至死前尚在改定「诚意」章的注语。这正是因为〈大学〉的「三纲领」、「八条目」最能表现儒家全面安排生命秩序的整体观念及其进行次第总之朱熹认为「噵」的完全实现,最后还是需要一位「圣君」因为权力中心之地,如果不能净化则儒家建立的整体运行络将为之失灵,「得君行道」仍是儒家建制中一个不可或缺的环节

但明、清以来,特别是王阳明以来的儒家显然有一个重要的转变他们似乎不再把「道」的实现完铨寄托在建制上面;对于皇帝以至朝廷的作用他人也不像宋儒那样重视。我们试比观朱熹和王阳明的文集前者为向皇帝陈治道,上了无數「封事」或「札子」而后者在这一方面几乎是一版空白。不但如此朱熹的学说,无论是「修己」还是「治人」主要是以皇帝以至壵大夫为对象;王阳明的「致良知」则专就日常生活处指点,而且遍及于「愚夫愚妇」所以王阳明要强调「与愚夫愚妇同的便是同德」。他又有诗句论「道」云: 「不离日用常行外直至先天未画前」。这是把先天妙道通贯到日用常行尤其生动地说明了儒家日常人生化的動向,所以阳明的后学特别是泰州王门,强调「满街都是圣人」的观念又喜欢以「端茶童子」之类的眼前例子发明「良知」的妙用。 峩们由此可以看出儒家日常人生化带来一种重点的转移,以前儒者把希望寄托在上面的「圣君贤相」现在则转而注重下面的普通百姓怎样能在日常人生中各自成圣成贤。王阳明用黄金比喻圣人在此便显出了重大的意义。圣人如黄金在成免不在分量。这就打破了以政治社会地位判断个人的价值的俗见我们也可以说,阳明又回到了先秦儒家「人皆可以成尧舜」的原始命题这是儒家的温故知新,而不昰直线的新陈代谢

明代中叶以后儒家的基础动向是下行而不是上行,是面对社会而不是面对朝廷唐宋时代「致君尧、舜上」的意识也漸渐淡薄了。试举一个有趣的例子: 泰州王门的罗汝芳问张居正:「君进讲时果有必欲尧、舜其君意否?」张居正沉吟久之,答道:「此亦甚难」从这一番问答中,我们清楚地看到: 不但问者已不相信「致君尧、舜」的儒家理论而且答者也对此失去了信心。以张居正与万历的师苼关系之深在进讲时已不敢奢望能使青年皇帝成为「圣君」了。明清儒家不再期待「圣君」还有另一个理由即他们已逐渐了解: 普遍百姓都能为自己的利益作最大的努力,这远比等待「圣君」从上而下的施德为可靠所以顾炎武说:「天下之人各怀其家,各私其子其常情吔。为天子为百姓之心必不如其自为。此在三代以上己然矣」这句话说得十分透辟。「三代以上」正是儒家所谓圣君尧、舜的时代堯、舜为百姓之心尚且不如百姓自为,则后代的帝王便更不必说了

明清儒家日常人生化发展至此事实上已打破了「内圣外王」的古老神話。在这个关键性的问题上我们不能不重新检讨一下〈大学〉的八条目因为这是后世「内圣外王」说的最主要文献根据。前面已提到程、朱提倡〈大学〉确有他们的苦心。如果儒家思想必须通过政治建制而实现则「内圣外王」说是有其坚强的理由的。但是一旦儒家因ㄖ常人生化而摆脱了政治建制的纠缠那么整个情况便改变了。〈大学〉八条目的格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下依照原文的次序,这似乎是一个由内而外的必然历程修身以上属「内圣」的范畴,齐家、治国、平天下则是层层向外推扩而所谓「外王」主要是指最后两项。明代有关〈大学〉的争议大体上集中在「内圣」的功夫上面其中「格物」两字尤其异说纷纭。现在为了讨论「内圣外王」说的方便起见仅以修、齐、治、平为限,即以「修身」代表「内圣」(包括了格、致、诚、正) 以治、平代表外王,而齐家則为内圣与外王之间一种过渡

依照一般的理解,「内圣」是「外王」的精神内核故必先修身有成始能齐家,齐家有成始能治国治国囿成始能平天下。这个看法在儒家久已变成天经地义几乎没有人曾对它正式提出过疑问,甚至在今天也还拥有不少信徒但是明末清初嘚陈确,由于怀疑〈大学〉不是「圣经」竟连带不相信古人修身与齐家、治国、平天下之间有必然的关联。说: 「古之人慎修其身也非囿所为而为之也。而以之齐而国以之治,而天下以之平则固非吾意之所敢必矣。」这一见解确有根据孔子说: 「德之不修,学之不讲闻义不能徙,不善不能改是吾忧也。」这正是视修身为目的而不是实现「外王」的手段。孟子曾引当时的「恒言」云:「天下之本在國国之本在家,家之本在身」这段话在字面上虽与〈大学〉的「仅以修、齐、治、平」相似,但并不蕴涵〈大学〉原文中「内圣」必嘫推出「外王」的一番意思〈大学〉中与孟子引言最相契的毋宁是「自天子以至庶人壹是皆以修身为本」那句话。

下及明清谭嗣同则致疑于「齐家」何以能推出「治国」。他讨论「家齐而后国治,国治而后天下平」的问题说: 「彼所言者封建世之言也。封建世君臣仩下,一以宗法统之天下大宗也,诸侯、卿大夫皆世及复各为其宗。宗法行而天下如一家故必先齐其家,然后能治国、平天下自秦汉以来,封建久湮宗法荡尽,国与家渺不相涉家至齐,而国仍不治家虽不齐,而国未尝不可治大抵经传所有,皆封建世之治與今日事势,往往相反明者决知其不可行。」 谭氏从历史观点解释〈大学〉的「家齐而后国治」眼光甚为锐利。「五四」以后史学家吔进一步支持了他的观察如顾颉刚曾指出,〈大学〉中「齐家」并非一般人民之「家」而是鲁之三家、齐之「高、国之家」,即「一國中之贵族具有左右国之政治力量者。」

〈大学〉修、齐、治、平说的历史背景既获得澄清「内圣」与「外王」之间自秦汉以后便已鈈可能存在著必然的联系,而历史事实也是如此明、清儒家日常人生的大趋势更推远了修、齐和治、平之间的距离,以此为起点我们財能进一步推测儒家的价值意识怎样在什么是现代社会会中落实的问题。

明清儒家曾提出了公与私的分际自十六世纪至十九年世纪论辩甚多,这一点早已引起现代学者的注意儒家论「公」与「私」虽与西方近代所谓「公领域」和「私领域」不尽符合,但毕竟有可以相互發明的地方我们不妨借用之以说明儒家的现代定位。如果继续运用〈大学〉的语言我们可以顺理成章地把「修身、齐家」划归私领域,把「治国、平天下」划归公领域这两领域还是互相影响的。日常人生化的现代儒家只能直接在私领域中求其实现它和公领域之间则昰隔一层的关系。这大致类似西方现代政教分离的情况换句话说,儒家在修身、齐家的层次上仍可以发挥重要的作用但相对于治国、岼天下而言,儒家只能以「背景文化」的地位投射间接的影响力我们如此划分公私二领域并非完全效法西方,而是进一步发展明清以来儒家日常人生化的大潮流西方在此仅处于参照的地位。这是上面所已明白指出的而且日常人生化在原始儒家中也不是毫无根源的。试看《论语?为政》的记述: 「或谓孔子曰: 『子奚不为政?』子曰: 『《书》云: 孝乎惟孝友于兄弟,施于有政』是亦为政,奚其为为政?」 朱熹《集注》解释这一段话说: 「《书》言君陈能孝于亲友于兄弟,又能推广此心以为一家之政。孔子引之言如此,则是亦为政矣何必居位乃为为政乎?」 所以孔子也肯定修身、齐家具有自足的价值,不必一定要直接参政这段话对于儒家价值意识的现代重建具有重大的启示莋用。

西方基督教自宗教改革以来也走的是「肯定日常人生」的道路新教反抗中古教会的建制化,让每一个基督徒都有直接面对上帝並执行上帝交给他的人间使命。这个使命可以是科学济世、企业成就、社会改进或任何其他有益于人类的工作明清儒家日常人生化的具體内容虽与西方新教异趣,但以大方向而言中西双方有互相比照之处。这是至可惊异的

现代儒家不再直接插手公领域,这在上面已说過了然而这不是说儒家已与公领域完全断绝了关系。美国人文主义大师白璧德在《民主与领袖》一书中特别以孔子与亚里斯多德并举怹认为孔子之教能够提供民主领队所最需要的品质。儒家「以身作则」精神可以塑造「公正的人(just man)」, 而不仅仅是「抽象的公正原则(justice in the abstract)」这是儒家可以贡献于现代民主之所在。白氏所看重的显然便是儒家的修身理论举此一例,便可见日常人生化的儒家通过间接的方式仍然可以繼续有助于治国、平天下 儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则,维护“礼治”提倡“德治”,重视“人治”儒家思想对葑建社会的影响很大,被封建统治者长期奉为正统

儒家的“礼治”主义的根本含义为“异”,即使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为規范只有贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼,才能达到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会国镓的治乱,取决于等级秩序的稳定与否儒家的“礼”也是一种法的形式。它是以维护宗法等级制为核心如违反了“礼”的规范,就要受到“刑”的惩罚

儒家的“德治”主义就是主张以道德去感化教育人。儒家认为无论人性善恶,都可以用道德去感化教育人这种教囮方式,是一种心理上的改造使人心良善,知道耻辱而无奸邪之心这是最彻底、根本和积极的办法,断非法律制裁所能办到

儒家的“人治”主义,就是重视人的特殊化重视人可能的道德发展,重视人的同情心把人当作可以变化并可以有很复杂的选择主动性和有伦悝天性的“人”来管理统治的思想。从这一角度看“德治”主义和“人治”主义有很大的联系。“德治”强调教化的程序而“人治”則偏重德化者本身,是一种贤人政治由于儒家相信“人格”有绝大的感召力,所以在此基础上便发展为“为政在人”、“有治人无治法”等极端的“人治”主义。

可以说法家的法律思想是春秋战国时期的“新学”。所谓“新学”是相对以儒家为代表的“礼治”主义的“旧学”而言的“新学”与“旧学”的分歧归结为“法治”主义与“礼治”主义、“德治”主义、“人治”主义的分歧。

法家的“法治”主义有其特征:主张干涉而反对放任;排斥“人治”主义而独任“法治”主义;排斥“礼治”不承认自然法的存在;主张国家至上,社会团体甚至血缘亲属团体的利益都得服从君主的国家利益;反对徒任“势治”法家的思想以“唯物论”为出发点,常常注意此时此地嘚环境又深信政府万能,而不承认人类个性的神圣它的政治主张严格的干涉,但干涉须以客观的“物准”为工具这一“物准”就是被视为“规矩、权衡”的法律,不容许统治者任意的论心定罪人们只有在法律容许的范围内,才能得到自由和平等“法治”主义的精鉮实质就是“物治”,所以又称“法治”主义为“物治主义”④一方面,是用客观的标准如规矩、权衡、斗量、尺寸等物一样的客观的、人设的、固定不变的法来衡量所有的人;另一方面是把人当物来治理。也就是把人当成可以用固定的、客观的规矩、尺寸等“物准”詓准确无碍地衡量的东西而不考虑人的特殊能动性。

同儒家的“礼治”相比法家的“法治”反对宗法等级制和世袭制,要求平等守法并且主张制订和公布成文法,凡是不别亲疏不殊贵贱,一断于法所以说“礼治”和“法治”的主要分歧不在于制裁手段,而在于行為规范的内容本身也就是讲贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”的差异行为规范与一断于法的统一行为规范之间的分歧。①同“德治”相仳“法治”主义轻视或完全否认道德教化的作用,这和儒家多数主张人性善而法家主张人性恶有关

法家的“法治”主义,首先值得称噵的即是它把握住了历史进化的法则并且顺应历史进化的法则来创造,反对保守和空想它的“实践精神”和“功用主义”都由此而产苼。但其缺陷在于过分忽略了“礼”、“德”、“人”和“法”在政治上互相依辅的作用“法治”主义昙花一现,原因有二:一是由于禮治主义、人治主义久已深入人心而共同和“法治”主义为敌。“法治”主义虽一时占上风但最终被“礼治”主义学说所征服。二是法家极端强调国家利益而轻视个人利益,虽能救一时之弊但不能确保社会的长治久安。这不仅是“法治”主义思想在汉以后不发达的原因也是法律和法学不发达的原因所在。②

值得注意的是中国古代“法治”的含义和今天我们所倡言的“法治”的含义是有很大差别的事实上,现代意义上的“法治”在中国古代是不存在的。

那么什么是法治 法治起源于西方社会,在西人亚里士多德看来法治就是┅切都依法而治,而大家所遵循的法律都是良法这一简约的概括朴素地反映了法治的基本精神。但是亚里士多德在这里预设了一个前提:法治要以良法为基础。为此他确立了一些立法原则。那么什么是良法呢?尤其是从现代角度审视我们所要求的良法又是怎样的呢? 法自君出不会是良法;行刑重轻法峻刑严不是良法;刑不上大夫,礼不下庶人更不是良法良法必须体现社会全体人民的公共意志,反映社会每一成员的理性意愿保障每一成员的人权,它是全社会每一成员共同参与并签订的公共契约人们违反它就是违背了自己的承诺,要承担“违约责任”受到制裁。所以法治要求法治社会之法律本身应是人民共同意愿的提炼,而不只是反映某个人或一部分人嘚意志否则它就得不到普遍遵守;要求法律保障每一个社会成员的权利,而不只是赋予某些人特权法治的基本精神是公平、正义、自甴和权利, 限制权力法治亦是这些基本的民主原则的具体体现和保障,而良法乃至法治的基础是民主概言之,民主是法治的基础法治是民主制度的具体内容和形式。

民主、法治、市场都是率先在西方社会生长并成熟完善起来的改革开放以来,我国在法制建设上也引進移植了不少西方法律制度但是,法律制度的引进与移植远不像生产方式的转变或工艺技术的改进那么简单被移植的法律的规范制约莋用的有效发挥有赖于一定的文化基础,有赖于植入地人文资源是否蕴含法治基因有赖于植入地植被对法治精神的兼容性。“逾淮成枳”的现象同样适用于人文世界“法治的现代化并非一个简单的向欧美国家的认同过程,其间还蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中對现代化的不同价值取向和模式选择还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。”民主与法治是西方文化的表征是西方价值观念嘚载体,那么西方文化中的法治精神能否植根于中国厚实的儒家文化土壤呢?以儒家伦理为内核的中国传统文化能否承接和转化这西方法治文化呢我们可以看到中国社会缺乏“法治”的历史传统,即在社会秩序和规范中“法治”始终未占主导地位,这就必然给中国当玳建立“法治”社会秩序带来困难

虽然今天所倡导的法治跟古代的“法治”几乎不同,但不可否认的是古代法家仍然有许多地方是值嘚我们认同的。二千多年前他们已经认识到法是用以规范和衡量人们行为的客观的、公正的准则,具有客观性法家所提出的“不别亲疏,不疏贵贱一断于法”是对法的平等适用的肯定。 法家思想大力提倡法的权威性和拘束力强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。他们主张公布成文法法应清晰、简明,具有统一性和稳定性及可操作性和可预见性等①法家思想的这些积极方面都是值得學习和借鉴,对今天的法治建设是有利的

同时我们要看到法家的重刑政策和愚民政策,压制议论和专制王权的方式与民主与自由是格格不入的,更不是我们今天要的法治由于长期的封建统治及专制王权,使得人们观念中缺乏法治的观念今天中国提倡依法治国,实行法治但是“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统,而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去、融入到代玳相传的文化传统中去”提高人的法律素质,增强人的法治意识灌输自由意识、平等的观念乃是一个重要的历史任务。如果人们的法律意识和法制观念淡薄思想政治素质低, 即使有比较健全和完善的法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用甚至形同虚设。所以“人”仍然是关键。在古希腊传统文化中法律的至高无上的权威,是与公民的自由和平等以及立宪政体等道德理想联系在一起的“法律与人性的关系,法律与权力的关系也都是从城邦的‘善’来阐释的,从而使法治观具有一种超越法律的特殊性而成为更高层次的理想觀念品格如果仅仅在法律层面而不深入道德理想层,不探讨法律的价值基础和价值根源无以最终确立法治观。”②权力从属于法律實行法治而不是人治,否则国家就会丧失其真正的本质和特征西塞罗有句名言:“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由”西方囚的这些传统告诉我们,他们的“法治”传统与我们的“德治”传统同样古老而长久中国人选择了(这里的选择并非主观意志)“德治”为其根本,并影响至今建立“法治”秩序,决不是一朝一夕之事西方人选择了“法治”为其根本,也影响至今但无论以何为根本,都没有离开“人”这个根本的价值主体这实际上是儒家“德治”文化思想留给我们的最重要的资源之一。因此提高我们每个中国人嘚“法治”素养和“德治”素养,是当前精神文明建设中最根本的任务也是我们要达到法治目标的根本方法。只有在儒家和法家深厚的攵化土壤中取其精华去其糟泊,才能为今天的法治建设指引一条宽广而平坦的路也才能被真正得以利用。

瑞典斯德哥尔摩大学中文系敎授罗多弼

自从中国人开始追求现代化以来儒家思想在中国文化上的地位就发生了非常大的变化。自明清时代儒家思想在中国文化上嘚地位就发生了非常大的变化。

每个人都应该有机会参考儒家传统提供的资源尤其是华人和东亚人应该有这个机会。但是正如其它的文囮传统儒家传统属于全人类,所以儒家的思想文献应该尽量翻译成各种语言提供给大家。

作为瑞典人我必须承认儒家经典著作当中,到现在只有《论语》被翻译成瑞典文这是我这一代瑞典汉学家应该填补的空白。从一开始儒家思想就体现为一种具有普遍性的世界观囷人生观用今天的话语来讲,在古代中国儒家思想就被理解为人类文明的核心结果,至少在中国儒家思想被视为文明或文化的一个鈈可分割的组成部分。

儒家思想给现代人提供了很丰富的资源面对这些资源,现代人具有一个选择的自由可以吸收资源里面的一些成汾,也可抛弃一些成分

但是不管你做出什么选择,儒家思想属于全人类的文化遗产宝库保存和解释儒家思想文献,增进人们对它的理解是我们作为对儒家感兴趣的学者的一个重要任务不管你对儒家思想的评价如何,了解这个极其丰富多彩的传统一定会使得你的生活更加丰富

儒家思想是中国传统文化的内核,也是维护封建君主专制统治的理论基础儒家思想、君主专政制度构成了中国古代政治史的两夶主体内容。

1.儒家思想的形成与发展

?(1)孔子是儒家学派创始人他提出“仁”,具有古典人道主义的性质:主张“礼”维护周礼這是孔子政治思想中的保守部分。儒家文化后来发展成为中国古代正统文化

?(2)孟子是战国时期儒家的代表,他主张施行仁政并提絀“民贵君轻”思想;主张“政在得民”,反对苛政;主张给农民一定的土地不侵犯农民劳动时间,宽刑薄税

?(3)西汉的董仲舒以儒学为基础,以阴阳五行为框架兼采诸子百家,建立起新儒学其核心是“天人感应”,“君权神授”他的思想集中于《天人三策》囷《春秋繁露》。

?(4)魏晋之际出现的玄学用老庄思想解释儒家的易经这是为士族辩护的一种消极思想。《周易》、《老子》、《庄孓》称之为“三玄”玄学主张君主无为、门阀专政,主要活动在洛阳代表人物有何晏、王弼和竹林七贤。

?(5)唐朝中期的儒学大师韓愈从维护封建统治出发,用儒家的天命论和封建纲常来反对佛道的观点

?(6)理学是以儒家思想为基础,吸收佛教和道教思想形成嘚新儒学是宋代主要的哲学思想。朱熹是理学发展的集大成者朱熹继承了北宋哲学家程颢、程颐的思想,进一步完善和发展了客观唯惢主义的理学体系后人称之为程朱理学。其核心内容为:“理”是宇宙万物的本源是第一性的;“气”是构成宇宙万物的材料,是第②性的把“天理”和“人欲”对立起来,认为人欲是一切罪恶的根源因此他提出“存天理,灭人欲”这实际上是为封建等级秩序辩護。

?(7)明中叶的王阳明反对朱熹把心与理视为两种事物的观点创立与朱熹相对立的主观唯心主义理论——心学。理学由客观唯心主義向主观唯心主义演变说明它已经走到极端。

?2.进步的思想家对传统儒学的批判

?(1)元朝的邓牧:自称“三教外人”著书大胆否萣封建君主专制统治,其非君思想对明清进步思想家有一定影响。

?(2)明朝:李贽是明后期“异端”进步思想家他指责儒家经典并非“万世之至论”,揭露道学的虚伪反对歧视妇女和压抑商人。他是我国反封建的思想先驱他的思想在一定意义上反映了资本主义萌芽时代的要求,带有民主性色彩

?(3)清初:①黄宗羲:在明亡后,隐居著述对封建君主专制制度进行激烈的批判,提倡“法治”反對“人治”反对重农抑商,他的思想震动了当时的学术界对晚清民主思潮的兴起也有一定的影响。②顾炎武:明末清初思想家强调“经世致用”的实际学问。主张把学术研究与解决社会问题结合起来力图扭转明末不切实际的学风。著《天下郡国利病书》他提倡“實学”的目的在于批判理学,反对君主专制政治顾炎武的学风对清代学者影响很大。③王夫之是一位杰出的唯物主义思想家他认为“氣”是物质实体,“理”是客观规律;提出“气者理之依也”和“天下惟器”的唯物主义观点,朱熹的理学和王阳明的心学给予批判,他还提出“静即含动动不舍静”,否定理学家主静的形而上学思想他用发展观点来看待历史,认为历史发展是有规律的他提出在政治上要“趋时更新”。王夫之的思想闪烁着革新的光芒

?中国古代对治国思想的选择:史学界认为:自汉武帝至清末,中国统治阶级選择的治国模式是外儒内法而剂之以道即以儒家文饰政治,以法家支持政治以道家调剂政治。这种治国模式的形成在秦汉以前经历叻较长时期的选择和探索的过程。

?在原始社会生产力水平低下,社会生活原始粗放民风淳朴,没有私有观念人人平等相亲,过着┅种美好的无忧无虑的生活在氏族公社和部落联盟事务的管理上享有充分的民主,主要靠部落联盟首领的智慧和美德来教化民众治理國家的思想处于萌芽状态。在奴隶社会随王位世袭制取代“禅让制”产生了阶级和国家,统治者一方面制定了宗法等级制度以维护奴隶主阶级的统治一方面以武力作为统治的后盾。

?春秋战国时期中国社会处于奴隶制崩溃封建制确立时期,历史经历着划时代的变革周王室衰微,诸侯坐大维护奴隶主宗法等级制度的“周礼”遭到极大破坏,诸侯争霸社会处于动荡之中。这时候代表各阶级利益的知識分子异常活跃成为一支重要的社会力量,他们纷纷登上历史舞台著书立说,提出解决社会现实问题的办法形成了诸子百家争鸣的繁荣局面。其中影响最大的是儒家、法家、道家他们各自为新兴的地主阶级设计了一套结束割据,实现统一的治国方案为秦汉以后的葑建社会治国思想的选择奠定了基础。

?西汉建立之初由于长期战乱,生产遭到严重破坏以致人口锐减,农民流亡经济凋弊,府库涳虚鉴于这种形势与秦之败亡,汉初统治者便采取了“与民休息”的政治缓和阶级矛盾,发展生产力以巩固统治。一方面对人民采取“轻徭薄赋”、“奖励耕织”以及缓刑等政策以恢复生产,发展经济安定民心;另一方面在当时郡国并行的制度下,对地方诸侯王采取不过多干涉的政策以巩固封建统治。与这种形势相适应黄老思想也就得到广泛流行,成为西汉前期起主导地位的治国思想其核惢是清静无为,因循而治实践证明,完全适应了当时社会的需要起到了促进生产恢复与发展的作用,并出现了著名的封建盛世“文景の治”道家“无为而治”的治国之道对中国古代政治有一定的影响。每当大的政治动乱之后统治阶级为了稳定社会秩序,往往采用道镓治国之策与民休息,以蓄国力以安民心,以固社稷根基除汉初以外,唐、宋初年也有相似的做法

?西汉武帝在位时期封建国家強盛,这给封建统治稳定创立了前提为维护大一统的局面,必须建立与之相适应的思想体系董仲舒吸收了道家、法家等有利于君主统治的成分,对儒学进行了改造增加了“君权神授”和大一统的思想,这在客观上有利于封建中央集权的加强和国家的巩固也利于社会嘚稳定,从此儒家思想逐渐成为封建社会占统治地位的正统思想纵观两千多年来儒家之所以能独领风骚,一方面是因其思想内核即哲学仩的天人观念、伦理上以“仁”为核心的“三纲五常”、政治上的大一统主张在根本上都有适应了封建专制统治需要的因素。另一方面昰因为儒家具有强烈的社会责任感能够随时代需要的变化而不断改变面目。先秦儒家没有为当时的统治者所接受甚至还遭到了秦始皇毁滅性的打击这是由先秦儒家初创时自身的理论缺陷导致的。先秦儒学的内容体系充满着浓重的、温柔淳朴的伦理亲情色彩显得“迂远洏阔于事情”。例如孔子的“仁学”,目的在于通过“正名”恢复“周礼”所代表的时代已一去不复返所以孔子的思想不会为新兴地主势力所青睐。孟子的“仁政”说虽已转到新兴地主势力的立场上,但其“仁政”说是建立在“民为贵”、“君为轻”的基础上的过汾突出了小农利益,因而也不会得到统治者的赞赏历史发展到汉武帝时期,封建国家强盛这给封建统治稳定创立了前提。为维护大一統的局面必须建立与之相适应的思想体系,儒学随之有了恢复生机的条件

?儒家提倡德政、礼治和人治,强调道德感化;法家提倡“┅断于法”实行法治,强调暴力统治;道家提倡顺乎自然“无为而治”,三者具有很大的互补性经过秦、西汉初年的治国实践从正反两个方面证明:在动荡年代,军阀割据难以用儒家路线实行全国大一统,而法家路线却能收到这样的效果;在动荡结束之初人口凋弊,生产破坏应该实行道家无为政治,与民休息以恢复和发展生产;当国家稳定,走上正常运行轨道之后不能再实行严刑峻法的暴仂统治,而以儒家路线为宜三者之间表现出了互相融合趋势。到了汉武帝时期董仲舒以儒家路线为基础,以法家路线为辅助兼采道镓的合理思想,奠定了中国封建社会统治思想的基本格局从此以后,以儒家伦理道德为中心以法家的严刑峻法为辅助,以道家权术政治为手段的法国模式基本上符合中国古代的国情成为历代统治阶级奉行不变的治国圭臬。

?对汉武帝“罢黜百家独尊儒术”的认识:覀汉前期,封建统治者迫于经济凋弊、民心思治的社会形势以退为进,奉行黄老之学为统治思想试图达到无为而治。但随着历史条件嘚变化到汉武帝时期开始实行有为政治,统治思想也必然面临新的抉择

?汉兴以来,除黄老之学外儒家思想也一直比较活跃并有所發展,景武之际的董仲舒便是西汉儒学的代表人物元光元年(前134年),董仲舒以贤良对策他在《天人三策》中提出,思想统治也应遵循“大一统”的“常经通谊”,而“今师异道人异论,百家殊方指意不同,是以上亡以持一统”因此他建议,“诸不在六艺之科孔子之术者皆绝其道,勿使并进”董仲舒从理论上阐明尊崇儒学的思想统治原则,受到汉武帝赏识随后武帝采取一系列措施,从而確立了儒学的统治思想地位

?建元五年(前136年),武帝设置儒学五经博士同时罢免其他诸子博士,把儒学以外的百家之学排斥出官学史称“抑黜百家,表彰六经”元朔五年(前124年),武帝下诏批董仲舒、公孙弘建议在长安兴办太学,用儒家经书教育青年子弟从此儒学成为官办学校的主体内容。武帝改造选官制度规定博士弟子成绩优异者可任为郎官,吏有通一艺者可选拔担任重要职务还打破瑺规起用布衣儒生公孙弘为丞相。这样随着儒学地位的上升封建政治与儒学密切结合起来,西汉皇帝诏令和廷议中多称引儒家理论司法过程中以《春秋》义例决狱。武帝时遵循儒家思想举行封禅、改正朔、修郊祀、定历数等重大礼制活动,初步形成儒家政治的历史传統

?需要理解的是武帝这一政策与秦代有很大不同,官学独尊后其它思想学派并未被禁止所提倡的儒学本身也广泛吸收了法家、阴阳镓等各家学说,统一的思想带有一定的综合倾向因而获得了成功。儒家兴学把教育、考试与选官结合起来,是武帝的创造在客观上促成了重视知识、重视教育的社会风尚,儒家思想逐渐渗透到社会各方面造成了中国传统文化的基本范式。但从本质上看这仍是一种葑建专制主义文化政策。汉武帝运用皇权干预思想学术抑制了民族思想的自由发展,禁锢了思想界的探索精神违悖了思想统一于真理嘚规律,有明显的消极作用

?如何正确对待包括儒家思想在内的中国传统文化?

对待中国古代传统文化的态度问题,近代以来一直存在着兩种对立的思想倾向:一是国粹派认为中国传统文化一切都好,甚至对二十四孝也不加批判地完全肯定:一是西化派把中国落后的一切根源归之于文化传统,主张完全抛弃中国的传统文化而全盘西化这两种观点都是错误的,我们对待传统文化的科学态度和方法应该是古为今用批判继承。但是如何进行“古为今用批判继承”呢?我们认为:(1)对哪些在长期历史实践中形成的优秀价值原则,可以转化為时代精神来继承例如《周易大传》中“天行健,君子以自强不息”的刚健有为精神《论语》中所提倡的舍生取义、见利思义、见危授命、“三军可夺帅,匹夫不可夺志”的品质以及“士不可以不弘毅,任重而道远”的历史使命感《孟子》中提出的“富贵不能淫,貧贱不能移威武不能屈”的独立人格以及“乐以天下,忧以天下”的忧患意识《春秋公羊传》中强调的天下统一的思想等,都是很容噫转化为新的时代的尤其是强调统一的思想传统,更具有现实意义(2)对有些内容可抽取其封建性的思想内核,提取其有用的精神因素使之成为今天新文化建设有用的思想要素。如“民本”思想从西周初年的“敬天保民”到孟子的“民为贵,社稷次之君为轻”再箌荀子的“君者,舟也;庶人者水也。水则载舟水则覆舟”,民本思想构成了中国古代政治思想的重要组成部分当然古代“民本”嘚真正内涵,不是也不可能是人民的利益今天我们剔除其封建内核,则可以从人民当家作主的角度来转化古代的民本思想将其发展为囚民的利益高于一切的社会主义观念。儒家提出“修己安人”、“正心修身”等命题在建立社会主义市场经济的今天仍具现实意义。今忝我们仍需要提倡自身修养和为社会主义而献身的精神(3)对传统文化中的糟粕,必须否定和抛弃如“三从四德”的女性观,“天不變道也不变”的自然观“别尊卑,明贵贱”的封建等级观等

你将永远不能够通过教授使坏人荿为有好品德的人

显然,道德产生于一种他者的威胁或者说,源于对他者的责任什么是现代社会会纷繁复杂,道德场景的转化是如此频繁相互之间的转化是如此迅速,以及违背为他人承担责任的后果是如此严重人们不得不更加依赖于一种能够外在化的行为指南。

步入21世纪之后法律人的职业伦理问题,与对司法改革的质疑声交织在一起成为中国社会公共生活中的重要话题。继2004年伴随一系列“律師参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”,洳“黄松有案”、“郭京毅案”等以及一些具有争议性的案件,比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”等案件而间接直接地触发了執政党、政府以及民众对于司法改革方向、法学教育等方面的讨论和反思对此,法学界内部总是习惯于从政治体制安排特别是宪政安排、权力制约等常识性途径,批判性地讨论和思考这些现象这样的思路对于中国特有问题的解决是很不足的。

(二)理论前提:日常道德与职业伦理的分离

引发争议的中国法律人职业道德问题它带有强烈的双线性,一是属于纯粹的生活道德问题比如黄松有、郭京毅等囚的贪污、受贿、生活作风腐化;另一是与大众生活道德判断或者感觉相冲突,或者即使遵循大众的生活道德也会出现多重的两难性答案、其中夹杂着工作技巧的伦理问题,比如“刘涌案”中对于需不需要为坏人辩护、“彭宇案”中法官创造一种证据判断标准需不需要考慮社会道德观的反应、“房山法官脱下法袍案”中法官是否可以像常人一样以道德理由斥责当事人等等。对于这两种现象的有效分类和汾离是我们在理论上正确把握中国当下法律职业伦理状况,以及把脉当下司法改革的方向的一个前提也是我们在职业伦理学意义上进荇深入探讨和分析的一个出发点。

(三)理论进路:在“法学的职业伦理学”与“伦理学的职业伦理学”之间

与伦理学乃至政治哲学的发展脉络形成较大反差的是职业伦理学不仅只是19世纪中后期以后的产物,而且其理论探讨依附于各个具体的领域比如行政学、法学、会計学,具有零散、块状的特色比如,在古今中外职业伦理(学)的历史上制定法律职业伦理规范的人们,只会或明或暗地采纳某个法學流派或者法学家和法哲学家的思路而不会明确地引用某个伦理学家或者政治哲学家的观点和理论,更不会去参考行政伦理学或者会计倫理学的已有研究成果按照某位美国学者的说法,法律界在制定职业伦理方面很少直接向道德哲学家求助,或者运用伦理学理论为自巳的行为辩护[1]即使近四十年来也有哲学家试图探讨职业伦理的问题,并发表了一系列很值得参考的理论成果但他们的成果也很少引起法律界人士的兴趣。[2]然而存在并不必然合理,正如布兰代斯所言:“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”[3] 我们在梳理西方法律职业伦理发展的脉络,以及寻求当今职业道德困境的出路时必须克服法律界已有的傲慢和实用主义视角,注意到倫理学、人类学、社会学以及政治哲学界的最新讨论成果

具体而言,这种需要引用外围理论的理由有二:(1)古往今来的所有法学理论都不是孤立产生,它都来源于某类哲学思潮或者学科每一个时代主流的法学流派所依赖的哲学观,也往往是那个时代知识范式的主流;而每一个时代主流法学流派所遭遇的理论困境往往也来自那个主流知识范式或者哲学流派的先天缺陷。(2)即使职业伦理的发展不必嘫依赖于宏观意义上的伦理学以及政治哲学等外部智识资源采用这些外部智识中的某些分析框架或者思考发展的路径,对于把握法律职業伦理的发展脉络、困境以及出路的寻找可能也是相当有益的。

(四)理论目标:通过理论批判寻求司法改革的方向

本文的理论目标在於从职业伦理学的角度出发,对中国主流法学理论进行内在性反思的基础上对当下司法改革中所遇到的问题作一定限度的解答。具体洏言包括两个步骤:一是以如何寻求填补道德价值空洞为主题超越工具理性或者工具性伦理的视角,通过对现代法律职业伦理形成的概括、分析和反思进而对以追求可操作性、对法律实践有着统治性影响的传统“权利-侵权-司法救济”法学理论体系作系统的内在性反思。②是在此基础上结合对当下中国实践中发生法律职业伦理事件或者案件的解释和分析,回击在实践和理论中存在某种借机否定此前司法妀革成果的理论主张

通过本文的分析,作者希望法学界主流在与犬儒主义划清界限的同时也能严肃正面执政党、政府所提出的“做人囻满意的好法官”、“审判结果要考虑人民的感觉”、“三个至上”等携带着普通民众情绪的口号和说法,进而结合这种政治情势来系統反思自身已有的理论和伦理追求。

(五)兼答“法律人你为什么不争气?”

Lawyer)的出版将备受美国社会关注的法律职业(伦理)危机討论推向了一个高潮。有意思的是这本如果不对美国的法律和社会有较深理论积累,就根本无法看懂的学术专著在2002年译成中文出版后,竟然一度成了中国法律人几乎人手一册的畅销书[4]在这本书里,克罗曼所谈论的核心是由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以忣法学教育的科学化,以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失[5]无独偶有,台湾法律人陈长文与罗智强合撰的《法律人你为什么不争气》在大陆出版以后,在法律界也泛起了一阵涟漪[6]在这本同样畅销的书里边,具有“深蓝”政治倾向背景的他们罙切关注的是,在台湾“主政”的法律人在成功从政治的边缘走向主流的同时,也陷入失去社会公信力的难题[7]

在今日中国,尽管随着法律人在社会与国家中的影响逐日加大伦理问题逐渐为民众所关注,然而不得不承认的现实是:以职业作为主要面目的法律人在政坛上財刚刚露面尚未成为主导中国社会和政治发展的一股重要力量。克罗曼所忧虑的律师政治家的理想尚未展现更是勿论迷失(lost)了。倒昰陈长文先生的一句“法律人你为什么不争气”的反问,引起大陆法律人内心的普遍共振但是这种“共振”更多不是源于对失去社会公信力的担忧,而是对为什么没有取得公众信任和社会特权的不满和唏嘘

《迷失的律师》及《法律人,你为什么不争气》两本书中对法律职业伦理批判的背景是美国固有的以及台湾地区新近逐渐完成的成熟法制化社会。与此中国大陆显然还有很长的路要走。但鉴于有意无意地将西方法治背景下法律职业状况作为未来法治建设目标的一个组成部分以及台湾地区作为明日大陆预照镜等因素,中国学术界確实有必要在一种追求全球普世伦理的使命感指导下直接参与这种“律师的迷失”的讨论,以构筑一个以中国实践与智识资源为基础的法学以及法律职业本文试图能成为这种努力和尝试的一个构成部分。

二、可操作的法律职业伦理[8]

(一)现代伦理生活:道德困境与可操莋伦理规范的需求

人们在社会生活中都要扮演一系列角色如父母或子女、教师或者学生、雇主或者雇员、服务者或者顾客、上级或者下級,以及公民、士兵、会计师、法官、律师等等在这些一系列角色的背后,都承载着各不相同的伦理责任比如“士兵的天职是服从命囹”、“国民有爱国的义务”、“法官应当忠于法律”等等,都体现了一种社会或者制度对某个角色扮演的义务附加不幸的是,很多角銫伦理总是处于一种模糊或者可辩论的状态;人们对于与该角色相连的责任的界分各持己见意见不一。在这个事实上越趋伦理多元的世堺里怎样做才算是负责任的父母?有责任心的配偶、公民、政治家、医生、法律人乃至教师又该意味着什么这些问题的答案已经变得伍花八门,令人无从适从

如果说这些角色责任都能够通过方式确立共识,从而拥有确定性和可操作性问题还是会接踵而来:在什么是現代社会会,从家庭到社区从社区到社会,人们扮演的角色实在太多了而且与高速的生活节奏相关的是,人们在社会交往中的角色转換十分频繁每一种角色的背后都附带着一定的义务,夹杂着私人利益相互之间经常发生冲突,很容易将扮演者置于尴尬、矛盾之中渶国小说家萨曼?拉什迪(Salman Rushdie)对这种现代性角色现象作了深刻的描述:

在什么是现代社会会我们倾向于将自己理解为各种角色的混合体,然而常常矛盾的是:这些角色本身却并不相容。我们将自己理解为许多不同的人年轻的自我异于年老的自我;在陪伴情人时无拘无束而在雇主面前态度谦卑;教育孩子要坚持原则而自己私下面临诱惑时就变得堕落;我们既严肃又活泼、既喧闹又安静、既富有进取心又佷容易受挫。19世纪的自我概念已被这种庞杂的“主我”(I)取代了不过,只要没有遭受伤害或者精神错乱我们通常对自己是谁还是有┅个比较清楚的认识的。所以我同意将许多不同的自己叫做“宾我”(me)[9]

作为一位普通人,总是或多或少地面临这种困境:即无论你怎麼去做总是有对也有错;或者做也不是,不做也不是这种冲突无处不在,几乎充满了我们生活的每个角落会跟随我们的一生。“做叻你要下地狱;不做你也要下地狱”表达了这种被夹在两个甚至更多互不相容的选择之间的那种感觉而这种伦理冲突的情景,也往往是優秀文学作品的吸引读者的主要原因之一当这种伦理冲突最终到达“你死我活式”的厮杀时,故事也往往也就到了高潮这也正是社会學中角色冲突理论以及符号互动理论所老生常谈的话题。[10]而这种伦理的冲突和困境对于从事时常处于各种价值观和原则矛盾之中的法律囚来说,更显得复杂

综上,在逐日复杂的现代世界里经常的对抗、争吵和冲突,使得预设的善恶分界线变得十分的模糊传统的定义鈈再值得信任——并因为社会运转的加速,道德选择制造的困境出现的频率越来越高道德选择冲突的负面后果,也由于高风险社会的特點而显得越来越严重,很多情况下不仅足以令行为者身败名裂,陷入道德批评的万劫不复的境地而且,还极容易导致社会矛盾的加劇而引发社会的冲突与动荡。这显然是现代人陷入越来越严重的焦虑与不快感的产生原因之一这使得现代伦理必然会追求这样一种趋勢:学习并运用一种适用于面对道德选择时的毫不含糊的伦理原则。换言之道德生活永远充满不确定,什么是现代社会会中的人们会下意识地试图抛弃道德而追求一种有明确标准或者行动指南的“非道德”的伦理生活。正如后现代主义学者鲍曼所言:

一旦我们不再相信洎己的判断我们会变得容易受一种怕犯错误的担心,也就是我们称为过失、罪行或羞耻的感觉的影响但是不管我们称呼它什么,我们嘟感觉到需要专家将我们带回到一种能确定的舒适中来而对专家的依赖正是来自这类担心。一旦这种依赖性稳定并扎根下来对伦理专镓的需要就变得不言自明、尤其是自我再生了。[11]

(二)法律人特有的道德困境:现代伦理生活的急先锋

法律人所遭遇的角色道德困境与┅般人相比,更为特殊:他的职业本身就是要解决价值冲突和利益矛盾由于工作性质决定,他们要时时处理相互冲突的价值观和利益追求比如诉讼程序中两造的诉讼请求往往就代表着交织复杂和冲突的多种价值观,使得居中裁断和代理其中一方的法律职业者时常处于噵德冲突的旋涡之中。如美国现实主义法学家卢埃林就有这样的一段经典论述:

法律人是集众多冲突于一身的人与这个社会的任何人相仳,他同时要面临众多竞争的主张和忠诚他必须以最佳的状态为当事人服务,但同时又不能忘记自己是法庭官员(officer of Court)的现实,因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务你会发现,这些责任就如兄弟姐妹们相互之间无法分清孰重孰轻;你会发现,他们会以你另外责任嘚方式出现——为了你的良心、你的信仰你的家庭,你的伴侣你的国家,以及其他在你心目和精神中完美的理由他们会将你向数以┿计的方向拖拉。你必须要学会处理这些矛盾[12]

与其它经常发生道德困境的职业相比,比如与拥有“希波拉底”誓言的医生相比法律职業伦理的特殊之处主要在于:

(1)法律规范本身就是各种价值冲突和道德斗争的主战场。虽然立法成果往往就是各种利益诉求和价值追求妥协的结果,然而立法主体的多元化,很容易导致价值冲突通过不同法规范之间的矛盾性规定显现出来更可怕的是,很多时候在哃一个立法主体中的同一个法律规范之中,价值冲突仍然保持着原样——立法者采用有意无意的模糊立法或者矛盾立法把道德困境丢给叻法律职业和民众,由而使得法律职业伦理总是与各种价值冲突和道德斗争一起显现出雾里看花的混乱状态。法律职业伦理所涉及的问題几乎都与道德悖论有关都不是通过道德洞察一眼就可以找到正确答案的,它需要诉诸一种复杂的理性的权衡机制因此,法律职业道德更多的是关注于道德或伦理准则规范运用到现实的具体问题的学问

(2)在对抗式的程序中,往往只有一个赢家或者说,在逻辑上呮有一方的价值观会受到支持,而另外一方的价值观会受到贬抑或忽视换言之,法律人的工作不管是法官、检察官和律师,在个案中多是损一方益一方的工作,所以它从来都不可能有大家都满意的结局。在这种背景下法律人更容易遭至社会的诟病或者卷入某种道德漩涡之中,而与社会辩论或者政治争斗中失败的某一方道德观或利益集团一起成为失败者[13]

(3)法律职业和当事人都很容易陷入“对价性”的思维。当事人通过掏腰包来获取律师的法律服务获取法院的判决,那么将合法的辩护和裁判活动的成果据为己有就是理所应当嘚。从这种业务的实际状况来说法律服务的启动及其质量能超越贫富差距,很容易被人认定是一种“乌托邦”式的梦想即使社会上一矗都在批判医疗市场化思维所带来的医患关系的紧张,但不管怎样即使是轻微的疾病,医生一般不会因为无利可赚而拒绝治疗对所有嘚疾病都给予适当的治疗,对所有患者的生命都予以同等尊重这一普遍性的医疗理念很自然地得到了人们的承认。但在律师的场合下佷难实现这种普遍利用法律服务的理想。即使有所谓的法律援助、公益诉讼但它与庞大法律服务需求相比,简直就是杯水车薪而律师嘚参与,在一个极端上即使不请律师,当事人运用自己所拥有的资源来解决问题的可能性也很广泛在另一个极端上,投入了巨额律师費用的辩护活动大部分都是和企业获取利益的行为结合在一起的。因此法律职业(律师)的法律服务很容易成为营造和维护社会不平等的帮凶——进而使得人们把那些“为富不仁”、“社会不公”的帐都算在了“总是明目张胆地维护不公正现象”的法律职业身上。

与此楿关的是法律人的独特职业思维,即法律职业伦理规范的基本原则比如所谓 “运用术语进行观察”、“通过程序进行思考,遵循‘向過去看’的习惯”、“注重缜密的逻辑谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真,不同于科学中的真”[14]古今中外的历史證明,这些很容易与大众道德形成冲突的思维或者伦理原则恰恰会成为公众厌恶法律职业,讽刺法律职业甚至对法律职业进行政治迫害的一个理由和诱因。[15]

(三)以行为与规则为导向:法律人道德能力的提升

为了应对具有确定性、可技术性处理伦理原则的需求现代伦悝出现了两大趋势:一是完全以行动作为道德评价的对象,即以行为为基础(act-based)忽视行动者的个人品格。二是以规则为指向这一特点主要是通过角色和责任为主线进行建构主义的制度化努力来表现的,以此来满足道德的普遍主义需求这两种趋势又被人们称为“道德或鍺伦理的法律化”。法律人本身就是执掌法律的因此,他们为了提升自身道德能力自然会“近水楼台先得月”地率先启动这两种趋势。#p#分页标题#e#

[7]陈长文、罗智强:《法律人你为什么不争气》,法律出版社2007年版

[8]在我国法律界,对于伦理(ethic, ethics)和道德(morality)两词一般不予以嚴格区分比如司法部1993年颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》、2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》和2002年最高人民检察院颁布的《检察官职业道德规范 》等,都采用了道德一词来指称法律职业者某种纪律规范。一般来说无论是学术研究和生活语言中,噵德和伦理在大多数情况下都被以同义词的形式使用不过,在黑格尔的法哲学范畴内道德主要是主观意志的法,即自我德行的法则;倫理则是客观意志的法则也就是普遍意志的社会性伦理规范。黑格尔的这种分类方法对于西方伦理学以及当代中国学界,也有一定的影响所以我国学界通说,往往认为虽然在生活形式甚至学术研讨中,两者可以作为同义词相互替用但还是存在一些微妙的区别,主偠体现在:(1)伦理强调关系道德强调个体。伦理的侧重点强调的是人们在社会生活客观存在的各种社会关系而道德的侧重点强调的則是社会个体。(2)伦理的义务是双向的道德的义务是单向的。(3)伦理是客观法道德是主观法;伦理是他律的,道德是自律的(4)伦理是对人们行为应当理由的说明,道德是对人们行为应当境界的表达用一句话来概括,伦理和道德的区别实质就在于伦理强调责任,倾向于规范性、社会性、客观性和客体性道德则倾向于个人的感受,更含主观、主体、个人、个体的意味参见黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译商务印书馆1982年版,第61-163页;何怀宏:《伦理学是什么》北京大学出版社2002年版,第8页以下;万俊人:《现代性嘚伦理话语》黑龙江大学出版社2002年版,第84页注1、注2。

[10]参见【美】乔纳森特纳:《社会学理论的结构》,吴曲辉等译浙江人民出版社1987年版,第64页

[11]【英】齐格蒙?鲍曼:《生活在碎片之中——论后现代道德》郁建兴等译,学林出版社2002年版第3页。

[13]参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》《法学研究》2001年第4期。

[14]参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》《法学研究》2001年第4期。

[16]这里的“规则”应作广义的悝解并不仅仅先于道义论的具体行动规则,还包括了结果论的行动指南比如“应当如此行动,当且仅当这种行动带来最大的福祉”在這意义上也是一种规则

[17]此处“实践”是指在道德选择情境下做出的选择,是道德实践而不是马克思主义哲学语境中的“理论”的对立媔。

[18]参见【英】伊丽莎白安斯库姆:《现代道德哲学》,谭安奎译徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版第41页臸70页。

[19]徐向东:《道德要求与现代道德哲学》徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版第12页。

[22]对法律职业伦理思考囿启发的相关研究可以参见【德】奥特弗利德赫费:《作为现代化之代价的道德——应用伦理学前沿问题研究》,邓安庆、朱更生译仩海世纪出版社集团2005年版。在该书中从科学伦理学的角度,作者对责任伦理做了系统的阐述

[23]参见【英】齐格蒙?鲍曼:《生活在碎片の中——论后现代道德》郁建兴等译,学林出版社2002年版第3页。

[24]万俊人书第238页。

[28]参见【英】伊丽莎白安斯库姆:《现代道德哲学》,谭安奎译徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版第41页至70页。

1988在我国,相关论述也随处可见参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社1999年版;孙笑侠:《法律家的技能与伦理》《法学研究》2001年第4期;马宏骏:《法律人的职业行为规则》,中國法制出版社2004年版;李本森:《法律职业伦理学》北京大学出版社2005年版;王进喜:《美国律师职业行为规则理论与实践》,中国人民公咹大学出版社2005年版等等。

[37]何怀宏:《底线伦理》辽宁人民出版社1998年版。

[39]关于法学研究中价值空洞化的问题可以参见季卫东:《正义思考的轨迹》,法律出版社2007年版第60页以下;关于职业伦理中价值空洞化的问题,可以参见季卫东:《秩序与混沌的界限》法律出版社2009姩版,第247页#p#分页标题#e#

[40]参见【日】棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译中国政法大学出版社2002年版,第132页以下

[42]有关于利用法律語言或者权利语言体系来消解、压缩生活世界空间的负面影响,可以参见【美】玛丽安?格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》毕竟悦译,北京大学出版社2006年版

[43]通过一个案例,来细腻描述法官、律师以及当事人如何理解自己在诉讼中的角色以及合法性叩问和委託人目的之间的关系可以参见宋国锋:《法律语境与诉讼选择》,《判解研究》第1辑人民法院出版社2000年版,第186-189页

[45]关于职业自主性嘚系统论述可以参见刘思达:《职业自主性与国家干预》,《社会学研究》2006年第2期

【日】棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译中国政法大学出版社2002年版,第132页以下

[47]李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版

[48]参见柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译商务印书馆1986年版,第36页

[49]李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版

[50]陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气》法律出版社2007年版,第28页

[51]其代表人物为康德,具体可参见【德】康德:《道德形而上学》载李秋零主编:《康德著作全集》(第6卷),中国人民大学出版社2007年版第228-236页。

[53]参见李学尧:《法律职业主义》中国政法大学出版社2007年版,第1页至118页

[54]关于世界各国法律职业昰如何获得社会和国家认可,由而获得所谓的职业特权以及法律职业共同体在当代遭遇的伦理危机及其生存危机等问题的论述,可以参見李学尧:《法律职业主义》中国政法大学出版社2007年版,第186至188页

[55]关于我们到底需要怎么样的民主制度,可以参见王绍光:《民主四论》生活?读书新知三联书店2008年版。

[56]《论语学而》

[57]读者必须杜绝这样的误解:鼓吹法律人职业伦理的美德面相,并非意味着现代法律囚的道德水平要比先辈“更加低下”在英国现代早期,对所谓高尚的出庭律师不道德行为的抱怨一直都存在着出庭律师作为贪婪、唯利是图和机会主义者的传统形象曾经广为流传。在16世纪的西班牙也存在辩护律师、代理人和诉状律师的区分。辩护律师尽管被认为是获嘚大学文凭因此被认为是博学多才的开业者,在地位上高于被视为法律工匠的代理人但事实上,他们也常自己主动寻找他们的当事人与乐意和他们合作的代理人签订非法契约或者协议。在当代法律职业的伦理问题之所以越来越受到民众的关注和诟病是因为法律服务逐渐成为普通人日常生活的一部分,并且随着利益和道德的多元化法律人更加容易陷入道德困境之中,而不是当代的律师比古代的律师噵德素质更加低下但是,值得我们注意的是为公众服务的职业伦理观,虽然并没有什么直接证据真正的使得法律人的道德感比普通人哽加高尚但是,却有诸多的证据能够证明当代法律职业伦理技术性一面的不断凸出,并因为各种原因使得职业界有意地在公众面前宣揚这种技术性而忽视公共性宣言的一面,同时加上信息时代对职业伦理困境的放大式宣传,使得公众对法律职业的信任感大打折扣參见【英】波雷斯特:《欧美早期的律师界》,傅再明、张文彪译中国政法大学出版社1992年版,第137至159页

[58]相关的进一步论述,可以参见李學尧、王凌皞:《无道德性:现代法律职业伦理的困境及其超越》第26届世界法哲学大会论文(2009),结语部分;王凌皞:《儒学与美德法悝学:寻求现代法律职业伦理的超越》未刊稿。

内容提示:道德是根本 规则是保證——稻盛和夫《坚守底线》读后感——黄玥(2012年8月)

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