罗马法与现代西方商法的起源
【摘要】&&&&对西方商法发展历史的梳理表明，商人法的形成与商人的自主和自治密不可分，它只能出现在一种国家干预尽可能少的环境下。相反，当整个商业世界被置于国家之下时，商人法就会丧失活力。古罗马社会之所以不是孕育现代商法的温床，很大程度上是因为当时普遍存在着国家对商人和商业的歧视。回顾这段历史无疑有助于今天我国的商业法制实践。
&&&【关键词】罗马法；商法；国家；商人
&&& 一、西方现代商法并非源于罗马法&&&
在现代法律体系中，民法与商法同属大私法范畴。人们围绕着究竟是采取民商分立抑或是民商合一的立法形式而展开的争论也可以看作是二者紧密关系的一种表现。然而，如果探究起二者的起源，则分歧乍现。通行的观点认为，现代民法源于拥有“商品生产者社会的第一个世界性法律”之称的古代罗马法；1那么，现代商法的起源在哪里？&&&
对于这个问题，法国学者伊夫?居荣采取了回避的态度。他立足于法国，将商法的发展分为古代、旧法时期和大革命之后三个时期，其中，古代法时期涵括了古埃及和巴比伦（远古）、古希腊和罗马的法律；旧法时期涵摄的主要是中世纪、“现代”（从地理大发现到18世纪）以及中间时期（主要是大革命时期）；大革命之后时期又分为自由主义阶段（19世纪至1914年）、国家干预主义阶段（从一战开始）和当代（二战结束后），2但从其叙述的内容来看，古代法时期的经验对其后各个时期的商法实践的影响实在有限。通说认为，现代商法的兴起应当归功于11世纪末至12世纪初新兴的商人，经由他们的实践，到中世纪末终于形成了一个全新的行业自治法体系，即商业习惯法。3但美国学者Munroe
Smith却不认为，从公元前1世纪以后的六百余年间，“西欧文明世界完全在罗马一国统治之下，所以用普遍罗马法之一部规则以规律商务，本已绰有余裕”，“罗马法之本身已完全商法化，譬如其动产法与契约法所采之形式，即为一种可满足商业需要之方式”。4推敲起来，他的观点多有含混之处，难以服人。&&&
其一，罗马法的时间维度问题。戴东雄先生指出，罗马的私法（jus
privatum）体系从罗马建城算起到公元6世纪东罗马Justinianus编纂法典（Corpus juris
civilis）及其后期公布新律（Novelle）为止，跨越一千三百余年。此间，罗马私法无论在形式还是内容上均不尽相同。5因而有详加区别的必要。根据罗马史家的说法，至少在王政末期以前，罗马只是个务农民社的中心，而不是以商业为主的城市。最初的三百年间，意大利实行的一直是物物交换，交易的媒介先为牛羊，而后为以重量计算的铜。直到王政时期结束后，意大利人才过渡到了货币制。6在最古时期，意大利的商业局限于意大利人之间的往来，农夫每月入城四次，平均每八天一次（nonae），从事买卖和其他事务。在与东方贸易方面，意大利先由东方进口奢侈品，而后按照从那里输入的样品试行仿造。但由于除原料（铜、银、铁，奴隶、造船木材、来自波罗的海的琥珀，以及海外发生歉收时输出的粮食等）外，没有可与东方交换的东西，意大利始终处于消极贸易的地位。这种局面甚至一直持续到帝国时期。由此导致的一个后果是，罗马没有发展出一个对地主阶级持独立态度的特殊高等商人等级，7商人阶层既然不存，商法又何以勃兴。诚然，Munroe
Smith为罗马法加上了一个时间维度，但那是六百年为一单元的大手笔，诸多细节与差异均被略去，未免有笼而统之、大而化之的倾向。&&&
其二，六百年的时间维度自然包容了Justinianus的《国法大全》。在现实语境中，这往往就是罗马法的代名词。对此，有美国学者坦陈：从Justinianus时代开始到现在，“罗马法”一词，除了对专家而言有所例外，通常指的都是出现于6世纪的国法大全（Corpus
Justinianus）。8然而，早在公元395年，罗马帝国已经分裂为分别以君士坦丁和罗马城为首都的东西两个帝国。当这部赢得了不朽声誉的法典在君士坦丁堡成书时，罗马城已经经历了西哥特人的数次洗劫，西罗马帝国也于476年随着六岁的末代小皇帝的废黜而灭亡了。虽然在意大利、高卢、不列颠、西班牙和北非全都丢给了蛮族之后，东罗马帝国的皇帝仍认为他们是恺撒的继承人，Justinianus皇帝还试图重新统一西部，并为此发动过战争，但在这位落后、保守的皇帝身后，所有努力都烟消云散了。9因此，《国法大全》固然集以往法律之大成，但其效力却着实没有稳定地及于昔日辉煌帝国的广大国土。如果可以通过《国法大全》的文本考察古罗马的商业及其法律运作的话，至多也只能上溯到6世纪。而在此前，（纪元前7世纪中叶至3世纪中叶）“罗马社会的经济，仍以农、畜业为基础。当时罗马人仍过农村自给自足的生活，而以物易物的商业行为，贸易并不发达。”10贸易既不发达，商法也就很难繁盛起来了了。而且值得注意的是查士丁尼的《国法大全》一度湮灭，直到1080年左右才被重新发现。因此，以《国法大全》为代表的所谓罗马法的复兴与西欧商业习惯的产生几乎是同时进行的，缺乏足够的证据证明二者之间存在着直接的联系。11&&&
其三，市民法与万民法是罗马法上的一个基本分类，其中的万民法是适用于非罗马公民的诸民族的习惯法。12但Munroe
Smith却并未提及这种分类。因而，其所说“已完全商法化”的“罗马法”究竟是将罗马法看作铁板一块之后的结果，还是具体指称市民法抑或万民法，不得而知。法国学者居荣曾指出：&&&
尽管罗马人首先关注的是民法，但也第一次对贸易的组织做出了规定。市民法（jus civile）与万民法（jus
gentium）的区分是商法与民法区分的先兆。当然，这种比较分析不能走向极端。因为，“万民法”首先还是适用于“各国人民”的法律，也就是说，是适用于“非公民”的法律，而并不是商业贸易关系所特有的法律。13&&&
显然，他并不认同万民法是后世商法源头的说法。在他看来，万民法的主要功能在于解决非罗马公民的外国人之间的纠纷，至于调整商贸关系则是次要的。与居荣不同，伯尔曼认为，万民法支配了罗马帝国的绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。14但是这样一来，就要牵扯到另一个棘手的问题：为什么11世纪开始出现的商人习惯被视为是后世商法的源头，而同样是商人习惯的罗马万民法却不是？&&&
&&& 二、罗马法为何不是现代商法的源头&&&
（一）罗马万民法不是后世商法的源头&&&
在罗马历史的早期，以“十二铜表法”为代表的市民法仅将订立契约、拥有财产、或提起强制还债或履行义务的诉讼等权利赋予罗马公民，邦外人则被拒之门外。第三次布匿战争胜利后，罗马确立了在地中海地区的霸主地位，贸易也随着地中海沿岸殖民的建立而得以扩展。这时，以行贩、钱商、商人、地主以及保障他们利益的军队为主要人物的帝国阶级结构，也在迅速取代以村庄为基础的农业经济。只将权利授予罗马人的制度已经不合时宜了。遂在公元前367年有了“最高裁判官”（praetor）的创设。他有权每年以告示方式宣布认可罗马人之间的诉讼。大约在同时，有些条约将通商权让与某些邦外人，并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在“最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人，而诉讼的对方则不准反驳这种声明。公元前243年，又设立了一名“外事最高裁判官”（praetor
peregrinus）来监督审理涉及邦外人的案件，他所适用的即是被称为“万民法”的“各民族的法律”。万民法不是单纯由罗马法学家制定和靠罗马军事力量执行的产物，而是地中海贸易中形成的习惯，并且这种习惯法经过不断的实践和创新日益变得更精致、灵活和实用。15在同市民法的竞争中，万民法最终跑在了前头。到公元前150年，向“民事最高裁判官”提出诉讼的程序已变得同向“外事最高裁判官”提出诉讼的程序一样了。万民法借尸还魂般地化入了市民法之中。在此之后，作为习惯法的万民法的内容一方面得以进入到罗马法的成文系统中，另一方面则仍旧保留在当时人们的商业实践中。前者，随着后来的法典编纂而被集录、保存，也随着法典的湮灭而被人遗忘。后者则在罗马帝国灭亡后，随着商业的凋敝而没落。在此意义上，伯尔曼无疑是对的：“无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的国内和国际的商业问题。”16&&&
（二）海商法的缺失&&& 在西方商法的发展历程中，海商法占据着举足轻重的地位。Gerald
Malynes在题为“To the Courteous
Reader”的演讲中说道，“就像圆圆的地球由陆地和水面组成一样，商事法是由商业习惯与海洋构成的。而且两者如同海洋与陆地一般紧密交织在一起。”Sanborn更认为，“把海事法与商法截然划开只能是人为如此，并无丝毫实施依据。”17然而，在古罗马的法典中却找不到任何幸存的像正式的海商法典之类的资料。诚然，Justinianus的《学说汇纂》中有两篇涉及到了共同海损的内容（Digest
14.2.1.; Digest
14.2.9.），对此，居荣非常清楚地写道：“罗马法在海商法方面并没有什么建树。罗马人仅仅是限于采用了腓尼基人的制度（也就是‘罗德弃货法’规定的制度），或者是采用了希腊人的制度（nauticum
foenus），也就是所谓‘最大风险借贷’（prêt à la grosse
aventure）的制度。”18前述《学说汇纂》也证实罗马人确是在引用罗得海商法。19如果再结合（一）中讨论的内容，罗马法充其量只是一个传递者，从腓尼基人、希腊人那里学来一些制度，再带着它们湮没在尘土中。而与此同时，商业活动则在起起伏伏、断断续续中进行着。如果一定要为现代商法找到一个起点，那它毋宁应当是较罗马更早的某一个时期。然而，就海商法而言，美国学者Story指出：“不管罗马海商法被浓缩到多小的范围内，迄今遗留甚少这一事实似乎是个至关重要的证据，说明不论是古罗马还是任何其他地中海沿岸古国，都始终未能形成一个海商法体系。”20有体系的海商法都不存在，更不要说它的上位概念商法了。&&&
（三）从官商关系的视角考察&&&
西方商法的源头为何不在罗马法，这个问题还应放在官商关系的框架下加以回答。&&& 1.
战争依赖型的罗马商业&&&
在罗马法的发展历程中，可以领略到法学家的睿智，也可以见到罗马皇帝的雄图大略，21但却很难发现商人的身体力行。商人无从置喙法律这一点，多少表现出商人、商业与国家、法律的距离。事实上，罗马商人的处境不妙。有足够的证据证明，在东罗马帝国时期，商人之于军士的地位仍然是低下的。公元528－529年，在写给大区长官孟拉的信中，Justinianus皇帝非常清楚地指出：&&&
我们禁止在美丽辉煌的城市［指君士坦丁堡］或者行省的城市里经商的人加入任何形式的军队，但是那些君士坦丁堡的钱庄所有者除外。&&&
如果那些被完全禁止入伍的商人已经入伍，事发后，如果他们放弃经商则允许他们留在军中，但是他们必须明白如果他们继续经商，将被驱逐出伍。22&&&
与此形成鲜明对比的是，罗马的士兵有饷银，23可以在从事侦察时领受食物、酒和醋，24在每年九月至次年四月间获得服装补给，25在十二月获得配给的新葡萄酒，26退伍的军人也享有“不必被召唤从事民事劳役和其他公共事务、不必承担税赋――不论税赋是经审判所确定的税赋还是土地税、以及承担审判事务和税收事务”等特权。27这种局面的形成与罗马是一个以军事立国的农业国家有关。28&&&
在孟德斯鸠的笔下，罗马永远处于战争状态，不过似乎所有人又都快意于战争：执政官有机会表现他们的雄心，元老院借此摆脱人民的困扰，士兵能获得战利品，甚至连留在城里的公民也能分享胜利的果实……于是，“罗马这个城市没有商业，又几乎没有工业。每个人要是想发财致富，除了打劫之外，没有别的办法。”29&&&
战争给罗马带去了财富。例如，在第二次布匿战争后罗马获得了1万他连特。公元前189年，西庇阿率军出征，仅马格尼西亚一役，就为罗马人掳掠了1230根象牙，234只金花环，13.7万罗磅白银，22.4万枚希腊银币以及大量金银器皿。公元前168年，罗马将领鲍鲁斯通过三天皮德纳之战，为罗马获得了250车掠夺物和300只金制杯。大征服后，罗马开始对行省进行有组织的掠夺，每任总督和包税商都对行省进行敲骨吸髓的榨取。例如公元前73―71年任西西里总督的维列斯就劫掠了7千万塞斯退斯。即使像西塞罗这样以“清廉”著称的行政官吏――拥有六幢配有全套班子的家仆和花匠的别墅，但显然他并不是元老院议员中最富有的――在西里西亚仅任职一年，也获取钱财2200万塞斯退斯。30长期大规模的对外战争为罗马积累了巨额财富，这也为罗马后来的“商业”繁荣奠定了基础。然而，依靠战争而不是农业、手工业和城市发展而兴起的商业，也不可避免地对战争具有巨大的依赖性。其具体表现为商业随战争而兴起，但如果战争失败或结束，便会出现商品和资本的短缺，亦即商业的衰落。31&&&
2. 受歧视的罗马商人&&&
在罗马，商业活动一直都遭人鄙视。为了保障元老院阶层的纯洁和高尚，法律更是明文禁止他们参与贸易，但人逐利的本性并不容易改变，于是“罗马元老院成员或特权贵族……遂变得过分重视了土地的占有。另一方面，他们却使用一个灵巧的奴隶或自由人来代做生意。”32从共和国的初期开始，元老们就依靠可获厚利的高利贷来增加他们的世袭财产，扩充他们保护下的平民数目了，对那些陈旧过时的法令，由于双方意愿相同，利害一致，则设法回避过去或公然加以违反。33后来为马克思、希法亭以及伯利和米恩斯所发现的所有与控制相分离的现象，34在古罗马时代就已经出现了：罗马上层贵族虽然间接操纵了商业并控制了大量财富，但经营商业的主体并不是他们，甚至也不是罗马的自由民，而主要是奴隶和外来的犹太人。35正因如此，商人和商业始终受到罗马当时的道德价值观念、国家政策的鄙视与抑制。在罗马，人们往往称商人为“小贩”，而“小贩”这个词又来源于“酒店主”，因为酒店主往往经营当地产品的买卖。人们对这些人往往抱有极大的成见：&&&
在罗马法的眼里，酒店主总是一个骗子，是出去骗顾客的人，尤其是当酒店由旅店和客栈组成的时候。酒店主应对所有的损失负责；如果什么东西不见了，在罗马法官的眼里，那一定是欺骗人的酒店主所为。即使他是清白的，那么让他偿付所损失的物品也不会冤枉他，这好让他下一次警惕！36&&&
西塞罗也说过类似的话：&&&
我们必须认为那些从批发商那里买来又直接卖给零售商而从中牟利的人也是卑贱的，因为他们如果不漫天撒谎，就不可能赚到钱；……一切手工业者所从事的职业也是低贱的，因为在任何工场里决无任何自由可言。最让人瞧不起的是那些满足人们声色口腹之乐的职业，例如像特伦斯所说的，‘鱼贩子、屠夫、家禽贩子和渔民’。如果你愿意的话，还可以加上香料商、舞蹈演员和整个杂耍班子。有社会地位的人适宜从事那些需要有高度智慧或对社会有较大好处的职业（譬如说，译学、建筑、教学等行业），因为这些职业与他们的身份相称。至于经商，如果是做小生意，那就应当认为是卑贱的；但如果是大规模的批发，从世界各地进口大量的货物，并诚实无欺地转卖给许多人，那就另当别论了。而且如果他们颇能知足，或者更确切地说，觉得自己已经赚得够多了，于是便从港埠迁徙到一个乡间庄园，就像从前他们告别海上飘泊的生活而定居于港埠一样，那就更加值得尊敬了。但是在所有的营生中，没有比务农更好、更有利、更快乐、更适合于自由民的了。37&&&
古罗马的法律甚至还把商业同盗贼相提并论，认为商人比盗贼更为恶劣，因为按照祖宗的条例，“盗贼处罚两倍，贷款取利者处罚四倍。”38&&&
有资料说，公元1世纪或2世纪，还处于强盛期的罗马在对外贸易方面和国内贸易方面都保持了自由放任的政策。但在赵立行先生看来，与其说那时政府支持和鼓励商业，倒不如说政府对商业实行漠不关心的态度，因为当罗马开始处于防卫状态，经济面临紧张的时候，罗马政府的态度便会发生逆转，出台一系列针对商业和商人的政策，以防止商业和自由交换搅乱或威胁罗马脆弱的经济基础，同时也借机从富裕的商人那里榨取更多的钱来填补财政方面的亏空。政府的这种阻碍作用在罗马帝国后期表现得尤其明显：&&&
每当有战事的时候，粮草、车马的征集是必不可少的，商人则首当其冲。地方长官们通常向邻近的商人发布征集令，接到命令便意味着一场灾难，因为他们没有任何办法逃避这些征集。“抱怨和哀叹是没有用的。士兵们不承认‘不可能’这个词。除非商人们准时交付，否则他们所有的财产都将被充公，而且愤怒的皇帝要把他们所有人都钉上十字架。”39&&&
罗马政府先后颁布了许多法律，对商人和商业活动进行限制，从而导致商人阶层的萎缩甚至消失。为防止竞争破坏罗马的经济平衡，哈德良皇帝（117－138年当政）制定了特殊的法律，全面压制独立商人，试图通过消灭中间人的方式把消费者和生产者直接联系在一起。到亚历山大?塞弗拉斯时，一切手艺和行业不仅被取消了自由经营，还被强制地合并起来，置于国家的控制之下，工商业因此失去了活力。卡拉卡拉皇帝（211－217年当政）遵循他父亲“让士兵发财，其余的人可以不管”的遗训，支持士兵和穷人对抗商人与贵族阶级。40戴克里先时期（C.
Valerio Aurelio
Diocleziano，284－305年），为了保证国家税收应付危机，开始制定更加严厉的法令。他发布了《关于被卖物品价格的告示（sdictum
de pretiis rerum
venalium）》，为商品规定了固定的官价，违反者将受到严厉的制裁。结果却使得商品从市场上消失了。41另一项法律要求每个城市对所有的职业进行登记，以此作为赋税的依据，政府管理了金银的供应，规定了工资、价格和工作钟点。之后的一项法律则要求儿子必须继承父亲的职业。结果造成了人们大量地从城市中逃亡。42商业的缺乏和城市人口的减少导致了罗马经济逐渐走向萧条。&&&
从以上事实可知，在财产归属方面，很多时候商人其实是在代人理财；在商业活动层面，商人利用了战争，亦即依赖发动战争的国家而发财，但国家也会反过来利用或强制商人为战争效力。归根结底，罗马商人都不是一支独立的力量，他们的命运最终都掌握在强力的国家而不是商人自己手中。在罗马法却是强力国家制定的法律系统的背景下，商人的实践与罗马国家法之间存在距离便是顺理成章的了。&&&
&&& 三、商人习惯法产生的历史条件&&&
按照伯尔曼对西方的法律传统的简要概括，西方的法律（尤其是早期的）主要不是出自国家的立法权，而是源于许多个人和群体在其日常的相互交往中创造的关系。法律的效力来自于人民和社会而不是国家和政府权威。“组成各种联合的人们、建立相应的权利和责任的雇主和雇员、彼此间订立协议的商人们、把孩子们抚养成人的父母们――他们建立了各种民间（unofficial）法律关系，创造了可以被恰当地称作习惯法的制度。”因而在西方，习惯法、民间法是国家法、官方法的主要渊源；国家法的一项主要功能就是执行出自习惯法的权利和责任。43这种情形也同样出现在商法领域。&&&
近代西方商法（lex mercatoria或 the law
merchant）的发展大体可以分为商人习惯法和习惯法的国家法化两个阶段。44第一阶段明显呈现出一种自发性，即在事先没有计划、几乎是杂乱无章的情况下，从习惯性做法中发展而来，并最终成为普遍接受的惯例。45从11世纪晚期和12世纪开始，西方商法逐渐取得了体系性特征：与商事关系相联系的各种权利和义务被自觉地看作是一种完整的法律体系的组成部分；许多不同的法律制度，如票据、有担保的债权和联营，也在那时被创造出来。46在这之后相当长的时间里，“整个商法体系都处在一种演化的过程中，这一过程表现为在数个世纪中不断把过去展现于未来，表现为一种自主的发展”。47此间，商人表现出巨大的创造力。比如，面对教会法禁止“有息借贷”的禁令，渴望获得资金的商人们发明了“康孟达”（commemda）的直接投资形式，以及资本风险（danger
du capital，periculum sortis）和“另地借贷”（distancia
loci）等融资方法。48商人何以具有并释放如此巨大的能量呢？在笔者看来，以下几个方面无疑是非常重要的。&&&
（一）城市的强大与国家的弱小&&&
青年马克思曾说，“城乡之间的对立是随着野蛮向文明的过渡、部落制度向国家的过渡、地方局限性向民族的过渡而开始的，它贯穿着全部文明的历史并一直延续到现在。”49而对商法来说，城市的意义无疑更为重大。正是在那里商人得到了从事其职业所必需的自由。50&&&
罗马帝国的城市在蛮族入侵之前就已经衰落，后来虽在墨洛温王朝时一度又有所活跃，但也仅限于此。城市在欧洲的重新振兴是从11世纪开始的――前面说过，商人习惯法也正是在这时初兴的。随着农业生产力的提高产生了大量农业过剩人口。农奴、自由农民和小贵族纷纷离开庄园转而从事工商业。在北意大利、佛兰德、法兰西、诺曼底、德意志公爵领地、卡斯蒂尔、阿拉贡以及欧洲其他地方，涌现了数千个新的城市和城镇。这一趋势在12世纪达到繁盛，并一直持续到15世纪。51&&&
在中世纪的背景下，欧洲的城市实际上不过是对农村的一种改组，乡村政治和社会权力的代表者――领主、王公和教士都顺理成章地被带进了新兴的城市。或者可以说，城市正处在一张总能牵扯到上述各方利益的大网中。令人多少有点意外的是，某些城市竟然能突破这张封建的网络，获得充分自治，变成享有许多合理或不合理特权的“城邦国家”。其实答案也简单，中世纪城市的复兴和自治的完成，很大程度上是得益于当时国家的弱小，以及当时并存的多元政治权威（基督教与世俗的君主，不同的封建领主）之间的竞争。52正是这种竞争为商人的自主实践留下了空间。为了增强自身的军事防御并聚敛钱财，皇帝、国王、公爵和较小的庄园统治者，以及教皇和主教，时常颁发特许状给那些吸纳农村移民的城镇。11世纪80年代，托斯卡纳的卢卡和比萨市从皇帝―萨克森的亨利四世那里获得了自由和自治的特权，从而得以摆脱马蒂尔达女伯爵的控制。而女伯爵恰是当时与亨利四世及其对立的教皇格列高利七世（Gregory
Ⅶ，）的朋友和支持者。5312和13世纪，在法兰西王室的大力支持下（当然还有其他原因），博韦（位于法国北部皮卡第）主教的封建特权（主要是为封建法院把持的对世俗刑事和民事案件的管辖权）被削弱了。54英王腓力二世（）则极力挑拨神职人员、封建领主和城市及城镇当局的关系，使其彼此对抗，并且支持城市和城镇，授予他们相当大的自治权，还授予大商人贸易特权和垄断权。55不过，有时候取得特许状还要付出血的代价。1075年，法国最北部的康布雷人在拥护教皇的教士和富商巨贾们的率领下与皇家和主教权威进行了数次起义，直到1184年才获得了特许权。类似的情形也发生在法兰西北部皮卡第的其他主教辖区：通常被反对的总是以皇帝作为权力来源的主教，而教皇党则对反对者予以支持。56&&&
布罗代尔曾经提到，城市在欧洲如同涅般的诞生、扩张、毁灭和复兴，归根结底是由于它始终在同另一名选手，国家，在赛跑。如果国家赢了，则城市隶属于国家，受到强有力的控制（通常情况下如此）；反之，则城市将充分体验独立生活的滋味。57事实上，国家的力量在15至18世纪的欧洲尚嫌不足，远没有现在那种“魔鬼般的”填满全部社会空间的渗透力。尤其它又直接经受了年间的长期危机。直到了15世纪下半叶，它才开始重新上升。于是，城市走在了领土国家的前面，直到18世纪初仍扮演着主角。58&&&
（二）商事法院&&&
商人习惯要想成为一种活的法律还必须能够被经常地用以解决纠纷才行。城市自治无疑为此提供了便利。在意大利的城市里，大商人阶级形成后很快就取得了城市贵族的资格，这成了后来西欧各国的榜样。在13世纪的法国，大商人在贝荣纳、波尔多、拉罗歇尔、南特、鲁昂等地的影响已很明显。59为了解决商人们（主要是航海者）之间的争议，许多城镇都设立了专门的商事法院或法庭。根据伯尔曼的介绍，商事法院包括市场法院和集市法院、商人行会法院和城市法院，后两者不仅仅受理商事案件。市场法院和集市法院属于非专业的社区法院，法官由市场或集市的商人们从他们的成员中选出。行会法院也是非专业法院，一般由行会首脑或其代表组成，但在商事案件中他经常选择2－3名行会的商人担任陪审员。个别情况下，一名专业法学家将与商人陪审员一道参与审判。专业公证人则经常充当办理法律手续的书记员角色。城市商事法院也经常由商人们选举的同行组成。1154年，米兰的一项法律规定案件可以由选举产生的“商人执政”（consuls
of merchants）来审理。这种法院制度后来扩散到意大利的许多城市。60佛罗伦萨的“商事裁判所”（consules
mercatoria）和热那亚的高等法院（Tribunal de la Rote de
Genes）就是其中非常著名的两个。61在北意大利里的城市商人领事法院将其管辖权扩展到城内所有的商事案件的同时，相同或类似的制度也在欧洲的其他城市出现。英格兰、威尔士和爱尔兰的十四个主要城镇（即所谓贸易中心城镇）的“商人平民”有权选举市长，在一年的任期里，像意大利的商人执政一样，英国的市长在行使行政职权的同时，也按照“普遍的商人法”行使司法职能。62另一类商事法院是港口城镇中的地方海事法院（admiralty
courts），它们对涉及海运货物的商事案件和海事案件拥有管辖权。各类商事法院的程序都具有迅速和非正式的特点。63&&&
由于法官和争议双方都希望纠纷解决能有据可循，于是，人们开始把每个案件的判决都记录在案，并从中编纂出可供法官和当事人遵循的习惯规则。各主要商业城市的统治当局在这方面做出了积极的贡献，他们通过编纂商事习惯――如1056年的《热那亚习惯》、1161年的比萨的《法律与习惯》和1216年的米兰《习惯全书》――促进了商法的发展。64在海事方面，靠近那不勒斯（Naples）的阿马尔菲碑文（Tablets
of Amalfi）和巴塞罗那的康索拉特法（Llibre del Consolate de mar of Barcelona,
《海商裁判判例》）一度享有极高的声誉，其权威波及的范围远远超出其所在港。65亨利?皮朗曾提到，这一时期，法国波尔多的酒类运输极为重要，因而当时运酒商船队的惯例导致了北欧海上法的产生。大约1150年，以法国大西洋沿岸岛屿奥列龙的法院所作的海事判决为内容的汇编，有对运酒商船所做出的一些“裁判”。这部案卷很早就在对姆译成了法兰德斯文，然后从法兰德斯流传到北海的各海港城镇（自然也包括英格兰），之后又传到波罗的海，在这一带，它们被称为“维斯比的海上法”，时间大概是1350年。66也是在这一时期，巴塞罗那商事裁判所适用的海事习惯集《海商裁判判例》（即康索拉特法）逐渐传播到地中海的各商业中心，并取得了支配地位。该汇集部分来源于更早的汇集，部分则来自于意大利各城市的制定法和法律汇编。就这样，在14世纪时，由三大汇编构成的“商法”（jus
mercatorum）体系形成了。它们分别是（1）关于大西洋与英吉利海峡海商法与商法的《奥列龙判决汇编》（les Roles d'
Oleron），（2）适用于西地中海地区的《海商裁判判例》（les consulat de la
mer）；以及（3）源于波罗的海习惯的《维斯比规则》（les Regles de
Wisby）。67除了各种商事法院判决以外，公证文件、银行帐簿等商事簿记的保存和整理都有助于商法的发展。&&&
关于商人法还有一点需要强调，即在中世纪存在着教会法和世俗法的划分，商人法只是当时并存共处的众多世俗法（还包括王室法、封建法、庄园法和城市法）中的一种。68它们中的任何一个都不可能统揽整个世俗的司法管辖权。与此相关，每个人都生活在一种复合的法律体系之下。这种关系就像是数学中的映射：对于集合A中（人）的元素总能在集合B（世俗法）中找到与其对应的若干象，反过来，集合B中的元素也能在集合A中找到对应的象。然而对于现实生活而言，这种映射过于复杂了。随着王室的强大，商人法从属于王室法遂成大势所趋。&&&
由商法在西方的发展可以推知一条历史经验：商法需要和国家保持适当的距离。商法也许只有在那既栖息又流离的处境中，才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。&&&
【注释】　　1
恩格斯：“路德维希?菲尔巴哈和德国古典主义哲学的终结”，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编：《马克思恩格斯选集》，第四卷，人民出版社1995年第2版，第252页。当然，也有将大陆法系私法的发端上推到希腊的。详见易继明：《私法精神与制度选择――大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第303页。　　　2
Yves Guyon, Droit des Affaries, tome 1. trans. Luo Jiezhen and Zhao
Haifeng (Beijing: Law Press, .［法］伊夫?居荣（Yves
Guyon）：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第12-19页。　　　3 Jean
Schapia et Charles Leben, Le Droit International Des Affaires, 4e
édition refondue. trans. Xie Junrui (Paris: Presses Uinversitaires
deFrance,1994; Beijing: Shang Wu Press, 1996)
2-4.［法］让?沙皮拉、夏尔?勒邦：《国际商法》，谢军瑞译，商务印书馆1996年版，第2-4页。　　　4 Edmund
Munroe Simith, The Development of European Law. Compiled Carl L. W.
Meyer, trans. Yao Meizhen (Beijing: CUPSL Press, ,
220.［美］孟罗?斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第218、220页。不过，泰格和利维也认为，罗马法律和罗马商业是随着罗马的征服而产生的。商人法是由罗马法衍生、但数百年来为适合专业商人需要而修订过的法规。就连主张用古代地方习俗来统治臣民的领主，有时在不知不觉中也承袭一些部分来源于罗马法学家的原则。为了了解中世纪商人，我们必须从这些罗马制度里选出一些来仔细考察。泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版。在我国也有学者坚持认为西方“商人法”肇始于古罗马时代的习惯规则。郑远民：《现代商人法研究》，法律出版社2001年版，第15页。　　　5
戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第38页。　　　6
［德］特奥多尔?蒙森：《罗马史》，第二卷，李稼年译，刘澍泖校，商务印书馆2004年版，第189页。　　　7
［德］特奥多尔?蒙森：《罗马史》，第一卷，李稼年译，刘澍泖校，商务印书馆1994年版，第172、176、180、185页。　　　8
See Marry A. Glendon and others, Comparative Legal Traditions in a
nutshell (Beijing: Law Press, 2004) 18.　　　9
533-540年，通过他的将军贝利萨留和纳尔塞斯的努力，查士丁尼保住了他东部的边界，从汪达尔人手中收复了阿非利加和西班牙的部分领土，再次使地中海变成了罗马海。贝利萨留推翻了意大利的哥特人政权，收复罗马，并有效地抵抗了一次哥特人对罗马的围攻，并进而围困和夺下了拉文纳城。在托提拉的领导下哥特人于546年攻占了罗马城。该城后来被贝利萨留收复，但在他被召回后再度失守。552年太监纳尔塞斯击败托提拉，解放了罗马。在击败了托提拉的继承人后，纳尔塞斯成了罗马第一位总督，并统治整个意大利王国达15年之久。关于这段历史的记述可见［英］爱德华?吉本：《罗马帝国衰亡史》，（D?M?洛
节编本），黄宜思、黄雨石译；［意］尼科洛?马基雅维里：《佛罗伦萨史――从最早时期到豪华者洛伦佐逝世》，李活译，商务印书馆1982年版，第1-5页。　　　10
前引戴东雄书，第39页。关于古罗马何时出现货币替代以物易物交易的时间界线，这里的说法和前引特奥多尔?蒙森《罗马史》第二卷有所不同。笔者以为戴书中“3世纪中叶”应做“公元前3世纪”解释。　　　11
前引泰格、利维书。　　　12
有迹象表明，万民法这个概念是由一些不是法学家的学者（尤其是西塞罗）率先使用的。而它直到哈德良时代才被完全纳入法学家的术语体系。参见［意］朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第239页。　　　13
前引伊夫?居荣书，第13页。　　　14 前引伯尔曼书，第419页。　　　15 前引泰勒、维利书。　　　16
前引伯尔曼书，第420页。　　　17
Sanborn：《英国早期海商法之起源》。转引自［美］G?吉尔摩、C?L?布莱克：《海商法》（上），杨召南、毛俊纯、王君粹译，吴焕宁校，中国大百科全书出版社2000年版，第39页。　　　18［法］伊夫?居荣（Yves
Guyon）：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第14页。F. T. Theodore
Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th ed. (Beijing:
CITIC Publishing House, .
不过，由于罗德法是经由查士丁尼《国法大全》而为后世所知，法国学者居荣对其真实性表示怀疑。前引居荣书，第13页。　　　19
14.2.9.提到：当一个在船舶失事中受到抢劫的人向Antonimous要求补偿时，Antonimous说：“诚然，我是在这个世界的领主，但海洋的领主却是法律，因此如我们的法律无相反规定的话，这个问题只能依罗得海商法处理。转引自前引吉尔摩和布莱克书，第37-38页。此外，东罗马帝国的巴塞尔一世（Basil
I, 867-886）和列奥六世（Leo VI,
886-912）制定的巴西利亚法（Basilica）也收录了一些海商规则。不过，这一时期更新且更流行的商法汇编则是罗德海法（Rhodian
Sea Law）。F. T. Theodore Plucknett, A Concise History of the Common
Law, 5th ed. (Beijing: CITIC Publishing House, .　　　20
Story《海商法文献》。转引自［美］G?吉尔摩、C?L?布莱克：《海商法》（上），杨召南、毛俊纯、王君粹译，吴焕宁校，中国大百科全书出版社2000年版，第37页。　　　21
［英］亨利?梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第20-24页。　　　22 C.12，34（35），1pr.
C. 12，34（35），1，2.
［意］桑德罗?斯奇巴尼选编：《民法大全选译?公法》，张礼洪译，中国政法大学出版社1999年版，第65页。　　　23
［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年版，第90页。　　　24 C. 12，37（38），1.
君士坦兹皇帝和尤里安皇帝致大区长官埃勒皮丢斯，360年5月17日于耶那波利。前引桑德罗?斯奇巴尼书，第72页。　　　25 C.
12，39（40），1.
瓦伦丁尼安皇帝和瓦伦斯皇帝致大区长官奥克索留斯，398年11月19日于马尔奇那波利。前引桑德罗?斯奇巴尼书，第74页。　　　26
C. 12，37（38），10.
阿卡丢皇帝和奥诺里皇帝致大区长官埃吾第其安，398年5月23日于君士坦丁堡。前引桑德罗?斯奇巴尼书，第73页。　　　27 C.
12，37（38），10. 君士坦丁皇帝，320年3月1日于维诺沃奇城。前引桑德罗?斯奇巴尼书，第75页；另见D. 49，18，1；D.
49，18，3；D. 49，18，5pr；D. 49，18，15，1.同上，第82-83页。　　　28
戴东雄先生曾指出，“罗马民族是古代亚利安民族（Aryan）的支属。最初罗马人与日尔曼人同为以农业立国的民族。罗马人也以家畜为主要的财产，同时崇拜田神，经营农业。”前引戴东雄书，第35页。这种情形与我国历史上商鞅改革后的秦国的情形颇为相似。　　　29
［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，第4－5页。　　　30“罗马对地中海地区的征服”，http://zhjyx./Resource/Book/Edu/JXCKS/TS3_ts010022.htm。　　　31
前引赵立行书，第13页。　　　32
汤普逊：《中世纪经济社会史》，上册，商务印书馆，第37页。对元老阶层通过产业获得的巨大财富的描写，可见［英］爱德华?吉本：《罗马帝国衰亡史》，（D?M?洛节编本），黄宜思、黄雨石译，商务印书馆1995年版。　　　33
前引吉本书。　　　34 江平主编：《新编公司法教程（第二版）》，法律出版社2003年第2版，第78－79页。　　　35
在此过程中，罗马人创制的代理制度堪称其对后世商法的最大贡献。参见前引居荣书，第13页。　　　36 Smhaber Ernst,
Merchants Make History,
p75.转引自前引赵立行书，第18页。赵立行先生认为，罗马并没有形成真正意义上的商人阶层。　　　37
［古罗马］西塞罗：《西塞罗三论》，徐奕春译，商务印书馆1999年版，第159、160页。　　　38 Norman F.
Cantor, The Civilization of The Middle Ages, p.2.
转引自前引赵立行书，第18页。　　　39 Smhaber Ernst, Merchants Make History, p77.
转引自前引赵立行书，第19页；［美］L?S?斯塔夫里阿诺斯：《全球通史--1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1999年版。　　　40
威尔?杜兰：《世界文明史：恺撒与基督》，东方出版社1999年版，第822页。转引自前引赵立行书，第20页。　　　41
前引朱塞佩?格罗索书，第390页。　　　42 前引赵立行书，第20－21页。　　　43
［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第178、179页。当然，此间商法的形成还得益于注释法学派的抽象化和体系化。或许如果没有他们的工作，中世纪后期贸易复兴的成就可能就会像世界上其他地区的集市贸易一样终止，无法再进一步扩张。参见陈颐：“从中世纪商人法到近代民商法典――年欧陆贸易史中的法律变迁”，载《华东法律评论》2002年第1卷，法律出版社2002年版，第238-300页。该文全面回顾了西方（尤其是法国）商法在800年间的生成过程。　　　44
参见范建、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版；范健主编：《商法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年第2版；施天涛：《商法学》，法律出版社2004年第2版。此外，美国学者吉尔莫认为，商法产生于工业革命之后。在18世纪后期，还没有诸如买卖法、票据法等商事法律（Commercial
Law），契约法则更谈不上了。Grant Gilmore, The Death of Contract (Columbus, Ohio:
Ohio State University Press, 1974)
9.中译本见［美］格兰特?吉尔莫：“契约的死亡”，曹士兵、姚建宗、吴巍译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1995年版，第203页。这大概与美国建国比较晚有关。　　　45
［美］道格拉斯?诺斯、罗伯特?托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年版，第73页。　　　46
［美］哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命――西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第424页。　　　47
伯尔曼，《法律与革命》，第433页。　　　48 前引居荣书，第15页。　　　49
转引自布罗代尔书，第一卷，第569页。　　　50
路易六世（）授予给紧临奥尔良的洛里斯的特权中的一项就是任何人（主要指逃到城里的农奴）只要在城里平安生活一年零一天，便可获得自由，以前的主人不得对他提出任何权利主张。这种情况也出现在11世纪末到13世纪的英国。值得注意的是，洛里斯只是一个享有特权的第二等特许权的极小的城市，它并没有自治权。前引伯尔曼书，第454、474页。1120年察灵根的康拉德公爵给弗赖堡颁发的特许状规定：居民仅受商法特别是科隆的商人所享用的法律的支配；公爵未经商人们选举不得任命任何首席行政司法长官或教士。同前，第461页。　　　51
伯尔曼，《法律与革命》，第358页。　　　52
在15世纪的欧洲，现代国家重新壮大起来。新兴国家之间的争斗此起彼伏，多如牛毛的小国行将灭亡，新的国家在优越的经济生活的推动下从被灭亡的小国吸收营养。查理五世的西班牙、菲利浦二世的西班牙，还是路易十四的法国虽然都有称帝的雄心，但他们却都未能重新统一和掌握整个基督教世界。参见前引伯尔曼书，第567页。　　　53
伯尔曼：《法律与革命》，第477页。　　　54
不过，主教的宗教管辖权是个例外。在此问题上，国王站在教会一边。伯尔曼：《法律与革命》，第452页。　　　55
伯尔曼：《法律与革命》，第570页。　　　56 伯尔曼：《法律与革命》，第450页。　　　57
［法］布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，第一卷，生活?读书?新知三联书店2002年版，第606-
608页。布罗代尔据此划分了西方城市的三类模式：A型，即古希腊或古罗马城市，它们向周围农村开放，与农村处于平等地位；B型，即封闭型城市，城墙划定了它们的范围，也限定了它们的性质，它们本身就是一个整体，一个微缩的、排他的国家，中世纪的城市即属于此；C型，受监护的城市，它们出现于近代初期，包括所有以各种形式臣服于某一君主或某一国家的城市。同前，第614－617页。　　　58
前引布罗代尔书，第三卷，第37－38页。　　　59
前引布罗代尔书，第二卷，第401页。首先形成民族市场或民族经济的领土国家英格兰，在1688年革命后，也迅速转入商人统治之下。　　　60
比萨在1084年，阿斯提1093，阿雷佐1098，热那亚1099，帕维亚1105，波伦亚1123，锡耶纳1125，布雷西亚1127，佛罗伦萨1138。前引伯尔曼书，第427－428、477页。在该书的另一处，consuls
of merchants被译为商人执政（第482页），结合其讨论的内容，这里取后一译法。　　　61 Marry A.
Glendon and others, Comparative Legal Traditions in a nutshell, 2nd
ed. (Beijing: Law Press, 2004) 26.另见前引居荣书，第14页。　　　62
伯尔曼：《法律与革命》，第482－483页。在此意义上，欧洲中世纪的商人法与城市法其实是相互交织在一起的。　　　63
伯尔曼：《法律与革命》，第428页。　　　64
伯尔曼：《法律与革命》，第438页。最早的例子或许该算是在第一次十字军东征时（1095年），位于第勒尼安海的意大利海岸的阿马尔菲共和国采用的一个海商法汇集，《阿马尔菲表》。其他意大利共和国后来认同了它的权威。同前，第420页。　　　65
前引吉尔摩和布莱克书，第3-4页。　　　66
前引亨利?皮朗书，第148页。维斯比是波罗的海的海果特兰岛上的一个港口。　　　67
前引居荣书，第14页。吉尔摩和布莱克提到，英美人把《维斯比法》（Laws of Wisby）和《汉萨镇法》（Laws of Hansa
Towns）这些以编纂地点命名的中世纪法典统称为《奥列隆规则》（Rules of
Oleron）。前引吉尔摩和布莱克书，第3-4页；伯尔曼：《法律与革命》，第420－421页。　　　68
伯尔曼给出了习惯在中世纪欧洲几类世俗法中的分布谱系：封建法和庄园法根植于习惯的分量最大，商法和城市法次之，王室法又次之。前引伯尔曼书，第338页。　　　
【出处】　　收入中国博士后科学基金会、中国社会科学院、中国社会科学院法学所编：《法治与和谐社会建设――首届中国法学博士后论坛论（2006）文集》，社会科学文献出版社2006年版。
来源：北大法律信息网
（责任编辑：万学伟）
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