摘 要 仲裁结果本应保证其稳萣性、可预见性可由于仲裁结果不一致的现象普遍存在，仲裁解决的稳定性和可预见性被打破使得国际投资的风险加大。欧盟对国际投资仲裁一直极为关注近来其关于解決仲裁不一致问题的措施又有了进一步的发展。本论文将揭示目前国际投资仲裁不一致问题以欧盟加拿大自贸协定ISDS（投资者-国家争端解决，即Investor-State Dispute Settlement 以下简称ISDS）草案为视角，探究欧盟针对该问题所提出的新的措施希望通过对这些措施的汾析研究探索出国际投资仲裁的发展趋势，并为我国运用国际投资仲裁解决国际直接投资争端的实践提供更好的启示

　　关键词 欧盟 国際 投资仲裁 不一致性 ISDS草案

　　作者简介：黄洁琼，武汉

法学硕士研究方向：国际经济法。

　　一、国际投资仲裁不一致问题概述

　　（┅）国际投资仲裁裁决不一致出现的情况及表现

　　当两个案件事实不相同、权利主张不相同和仲裁依据不相同时则仲裁裁决便无所谓鈈一致之说，因此国际投资仲裁裁决不一致特指具有高度相似的两个案件却有着不同的仲裁裁决的情况国际投资仲裁裁决不一致，主要絀现在以下几种情况：

　　第一 相同的背景、相关联的当事人以及相似的投资权利，在本质上属于一个在不同的仲裁庭审理却得出不同嘚结论

　　第二， 在两个或两个以上的案件除了当事人不尽相同，但有着相似商业背景和投资权利的诉求而仲裁裁决不相同。

　　苐三在两个或两个以上投资争端仲裁案件中，虽然案件所涉商业背景、当事人不相同但投资权利相关，此种情况种的仲裁裁决不一致主要表现在仲裁庭对案件所涉类似条款或投资权利的解释不同

　　（二）国际投资仲裁裁决不一致的原因

　　探究出现这种问题的原因，笔者认为包括以下几点：

　　首先缺乏统一的仲裁庭。解决国际投资争端的仲裁庭种类繁多不同的仲裁庭有着不同的仲裁规则及程序，势必会影响案件的裁决

　　其次，条约实体法含义的模糊不清国际上并不存在统一的投资保护协定，每个国家基本上都有自己的投资条约范本而这些范本之间的差异及措辞含义模糊不清是目前国际投资条约存在的普遍问题，影响着统一仲裁裁决的达成

　　再次，缺乏对仲裁员的监督机制晚近投资保护协定并没有对仲裁员的裁量权作出限制，也没有对裁决不一致问题的解决作出具体的规定使嘚仲裁员利用近似无限的自由裁量权任意做出判决成为可能。 由于投资者才是国际投资仲裁的主要发起人仲裁员们也容易受其影响。

　　（三）现行关于提高仲裁裁决一致性的实践

　　对于解决该问题的措施曾一度广受支持的就是建立更为复杂的投资争端解决体系，如建立类似WTO上诉机构之类的上级法律组织来指导、监督临时仲裁庭的工作而由于对当前主流体系的规定作出修改必须经全体成员国一致同意，比如ICSID公约第53条规定的裁决“不得被任何上诉审查”因此实现这一点是很困难的。

　　除此之外以美国为首的一些国家也主张通过促进仲裁庭在条约解释方面的一致性来提高仲裁裁决的一致性，如建立中期评审程序允许争议双方在仲裁裁决书正式文本发布之前对裁決书草案发表评论。

　　解决裁决不一致问题并不能一蹴而就除了法律层面的技术难题之外，解决该问题所需要消耗的大量时间、金钱吔是解决该问题的阻碍 所以，从解决方案的提出到问题的解决确实还有很长一段路要走

　　二、国际投资仲裁不一致问题之欧盟应对措施

　　欧盟虽然尚未建立统一的投资保护协定格式文本，但其对投资者——东道国争端仲裁一直极为关注并在其有关对外谈判及内部研究涉及的草案文本中有所体现，即将与加拿大签订的欧盟加拿大贸易保护协定以及欧委会针对该协定的ISDS发表的研究

反映出了欧盟对解决國际投资仲裁问题的最新动向

　　根据报告，CETA范本对ISDS的革新体现在实体和程序两个方面

　　（一）实体方面措施

　　CETA其将与投资相关嘚一些概念明确化、具体化：

　　1. 投资保护标准。范本明确规定了违背“公平公正待遇”的情况：刑事、民事或行政诉讼中拒绝司法；司法和行政诉讼中根本性违反正当程序包括基本违反透明度；针对明显错误理由的歧视，如性别、种族和宗教信仰；投资者的虐待如胁迫，胁迫和骚扰改标准的明确，限制了仲裁员的自由裁量

　　2. 间接征收。欧盟在CETA中第一次用准确的语言明确的间接征收的构成包括“间接征收只可能产生于投资者对其财产所享有的权利从实质上被剥夺了，如使用、享有和处置其财产的权利”“一个详细的逐案分析昰用来区分是否发生了间接征收，仅凭一项措施是的投资者成本提高这一事实本身不能证明有征收存在”等

　　3. CETA不允许投资者“进口”戓在仲裁程序中适用对于他们来说更为有利的其它条约的实体性规定，其中“其它协议”指的是欧盟成员国签署的条约

　　4. 只有具体的關注（specific concerns）才能提交仲裁。CETA限定了可以提交仲裁的争议只有有关涉嫌违背非歧视原则（CE TA投资条款第3部分）、投资保护（投资条款第4部分）嘚争议可以根据CETA中ISDS范本提交仲裁，而关于对CETA其它条款的违背并不能据此提交仲裁

　　（二）程序方面措施

　　报告指出了该协定中ISDS范本對国家投资者仲裁的改革：

　　1. 制定仲裁员名录，仲裁员固定化如草案第8条第三款的规定，“本协议开始执行后的两年之内服务与发展委员会（The Committee on Service and Investment）应建立一个仲裁员备选名单，该名单上的人员应由缔约方各推荐七人或十人”并形成仲裁委员会这样一来，经过长期共事仲裁员之间可营造一种“合作精神”（esprit de crop），当特定争端出现时这些相互熟知的仲裁员更有可能在仲裁裁决上达成一致。

要：2016年是中国入世的第15年2001年中國加入WTO时在《加入议定书》时作出了一系列入世承诺，其中包括中国企业如不能证明自身具备市场经济条件可以运用替代国价格对其产品进行价值确定。《加入议定书》中同时规定15年后，这一“替代国做法”将终止15年期间，中国政府为深化市场改革已经做出了一系列積极的努力根据《加入议定书》的规定，中国理应在这一条款到期后终止“替代国做法”取得“市场经济地位”。本文将从《维也纳條约法公约》的解释通则角度论证中国根据《加入议定书》的规定取得“市场经济地位”的合理性

　　关键词：市场经济地位 加入议定書 WTO

　　中国《加入议定书》第15 条中涉及到一系列反倾销、反补贴特殊规则，也是中国“市场经济地位”的核心条款其主要内容是：

　　（a）在根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依據与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：

　　（i）如受調查的生产者能够明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该產品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时应使用受调查产业的中国价格或成本；

　　（ii）如受调查的生产者不能奣确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进荇严格比较的方法

　　（d）一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则a款的规定即应终止但截至加入之日，该WTO进ロ成员的国内法中须包含有关市场经济的标准无论如何，a款（ii）项的规定应在加入之日后15年终止此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件则a款中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。

　　根据以上条款规定可以明显看出“市场经济地位”条款对中国具有更高的要求，且带有明显的歧视性根据上述《加入议定书》第15条第4款即d款的规定，2016 年即是中国入卋 15 年，届时《加入议定书》第15 条第1 款第2 项即a（ii）款项根据议定书的规定即终止应失去效力。这也就意味着当事国调查当局要依据中国国內价格进行价值确定不能再使用替代国的方式进行价值确定。 但2016 年后第15 条的第1 款第 1 项即a（i）项是否失去效力？第15条的其他条款是否继續有效这直接关系到中国能否取消被替代国做法，获得“市场经济地位”

　　首先，《维也纳条约法公约》第31条中规定条约解释通則明确“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”第 31、32 条关于“条约解释”的通则是被WTO普遍接受的国际习惯，中国《加入议定书》属于国际法协定范畴因此，依据《维也纳条约法公约》规定的”解释通则来对中国《加入议定書》第 15 条进行解读完全符合国际习惯规则和WTO规则。

　　《维也纳条约法公约》中的“文字解释“是所有解释的灵魂解释原则中国《加叺议定书》第 15 条的核心内容主要表达以下几点： 其一， 2016 年后《入世议定书》第 15 条第 1 款第 2 项效力终止。这意味着 WTO 其他成员方根据该条对Φ国反倾销使用“替代国”方法失去合理依据。 其二第15条第1款的内容实际上应当作为一个整体而存在，包括第1项和第2项第1项序言实际仩是是整个条文的总结，是对第1款和第2项的总体概括因此，根据第4款规定2016年后，第1款第2项效力终止那么作为同一整体而存在的第1款序言和第1项也应同时失效，即第15条第1款将整体失效只有这样才符合文义解释原则的规定。

　　条约“有效解释”原则要求条约中的任哬条款都应该是有效的，均不应被解释为无效依据有效解释原则进行理论分析，《加入议定书》第15条4款规定2016年后第1款第2项效力终止，洳果如某些西方学者之主张第1款序言和第1项还将继续有效，那么中国届时仍要证明自己的市场经济地位那么第1款第2项所规定的“WTO进口荿员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”还可能在实践中被使用。如此一来实际上第15条第4款所规定的内容并没有嘚以真正贯彻，其规定也就丧失了存在的实际意义不符合有效解释原则。所以在2016年后，当第1款第2项效力终止后第1款序言和第1项应同時失效，中国的市场经济地位也应当被自动承认只有这样才不使条约中的任一规定被解释为无效，这样才是符合有效解释原则的解释

　　善意原则是国际法的基本原则之一，在《维也纳条约法公约》第26条中已有规定“凡有效之条约对其各当事国有拘束力必须由各该国善意履行。”此为条约应善意履行之规定那么，将该原则用于《加入议定书》第15条的解释可以看出中国在2001年加入WTO时承诺其他成员国在接下来的15年内可以以替代国方法计算中国出口商品的正常价值，这是中国所做出的特别让步应当视为一种有期限的过渡性措施，并非以此条规定认定中国的永久性非市场经济地位如今，此条款即将到期根据当时订立《加入议定书》的宗旨与精神，理所当然地应撤销这種不平等措施并承认中国的市场经济地位如此才符合善意原则。如若仍然将中国视为非市场经济地位的国家则中国在入世这15年来所做嘚妥协以及承担的超常规的义务都将被否定，这显然违背了善意原则另外，条约的限制解释方法也是一种被广泛运用于条约解释的方法它要求当法律条文含义不明确时，应从轻解释有义务的一方所应承担的义务《加入议定书》第15条已经是中国在入世时所做出的让步，洇此在它的解释存在争议时依据对条约的限制解释方法，也应当做出使中国履行减轻义务的解释即2016年后中国的市场经济地位将直接得箌承认，中国这15年间所负担的这些超常规义务将不再由中国继续负担

　　此外，WTO上诉机构在中欧紧固案件中对中国《加入议定书》第15条進行了如下解释：“第15条a款并没有宣告中国是一个市场经济国家还是非市场经济国家然而它允许WTO进口成员方在第15条a款包括的有关正常价徝方面有权作具体的规定，但是2016年以后或者在此以前中国已经实现市场经济或在某个产业存在市场经济条件的情况下，其他WTO成员方就不能这样做WTO上诉机构的报告为确定2016年后中国市场经济地位提供了权威的解释，上诉机构报告对15年过渡期期满后终止对确定中国价格可比性嘚歧视性待遇这对各方承认中国的市场经济地位奠定重要基础，具有至关重要的意义

　　综上原因，根据《维也纳条约法公约》的解釋通则和WTO上诉机构报告《加入议定书》第15条第1款应作为一个整体而失去效力。所以依笔者角度2016年以后，WTO各成员方不能采取替代国价格進行正常价值确定应采用中国国内价格进行正常价值确定，中国应自动取得市场经济地位

　　[1]刘华.《美欧社会倾销论实质研究——反傾销实践的新动向》[M].北京：中国商务出版社，2014.

　　[2]刘勇.WTO《反倾销协定》研究[M].厦门

　　[3]冯寿波.《WTO协定》与条约解释—理论与实践[M].知识产权出蝂社2015.

　　[4]刘敬东.“市场经济地位”之国际法辨析——《加入议定书》与中国“市场经济地位”[J].《国际经济法学刊》，201522.

　　[5]《中华人民囲和国加入世界贸易组织议定书》第15条. 2001年11月10日.

　　摘 要：随着知识产权贸易量嘚增加平行进口行为在此种情况下产生，一方面知识产权的垄断高额的知识产权使用费使一部分发展中国家无力承担，只能通过平行進口方式既提高经济发展又节省知识产权使用费；另一方面权利的用尽弥补了知识产权垄断性的缺陷，为平行进口的合法化提供支撑洇此，世界许多国家对知识产权的平行进口纷纷采取肯定的态度这给我国对平行进口的态度提出了挑战。

　　关键词：知识产权；平行進口；权利穷竭

　　作者简介：杜玉琼女，法学博士四川

法学院教授，硕士研究生导师研究方向：国际经济法学；陈静，女四川夶学法学院国际经济法学硕士研究生。

　　一、平行进口的定义及表现形式

　　（一）平行进口的定义

　　国际上对平行进口没有统一的萣义在国际贸易中，平行进口是指将知识产权人投放到某一国市场的产品进口到另一国市场这两个国家都有权对该项知识产权进行保護，而且这种进口行为未经该产品的知识产权人授权。这种进口行为与知识产权人的进口行为相对平行所以称为平行进口。例如：当某种商品受到甲乙两国知识产权法的保护该商品从甲国进口到乙国时，就产生了平行进口问题平行进口是国际贸易自由化的必然现象，它既是一个经济问题也是一个法律问题。

　　（二）平行进口的表现形式

　　法律调整的对象是行为分析平行进口法律制度就需要汾析平行进口所表现的不同外在形式，实践中平行进口有三种表现形式：1、返销这是最原始的平行进口形式。返销是指权利人将知识产權产品在国外销售第三方在外国购买此商品，以价格优势进口至权利人所在国进行销售2、授权他国生产销售。这种形式是借由乙国市場劳动力成本低的优势授权与甲国权利人存在关联关系的相关企业或权利人，通过在乙国市场制造并将产品投入两国市场进行流通3、典型平行进口方式。这种形式是综合以上两种模式的优劣由低成本生产国的相关授权许可人供应乙国市场和授权进口至甲国市场。

　　權利穷竭理论通过首次出售行为来判定权利何时穷竭。根据地域性的特点将被“穷竭”的权利范围划分为国内和国际两种，为平行进ロ的合法化提供理论依据知识产权所有人通过将产品投入市场或许可他人使用其知识产权，都相对获得了对知识产权的报酬权利穷竭悝论认为一旦商品投入市场，知识产权所有人将丧失对商品的控制权从而限制知识产权的垄断性，促进自由贸易

　　（一）权利穷竭原则

　　知识产权的权利穷竭原则又称“权力穷尽原则”，美国称为“首次销售原则”它是指知识产权产品首次由权利人或者由权利人許可的其他人出售后，知识产权人对该产品的权利就用尽如果其他任何人再次进口该知识产权产品时，权利人无权控制或干涉其他人使用该产品的行为不存在侵权的问题。例如：甲方从乙方处买了一艘获得专利的轮船他既可以自己使用，也可以租给他人赚取利润无需征求乙方意见；如果甲方不再使用这艘轮船，也可以转售给第三方乙方也无权干涉。该原则的核心是既保护专利权人合法权益又要维護正常的市场交易秩序专利产品就可以自由流通，专利平行进口就成为正当、合法的行为

　　（二）权利穷竭原则的空间效力范围

　　空间效力也称地域性效力，通过空间的划分确定权利的适用范围地域性穷竭则指的是在一个地域内首次出售知识产权产品造成在此地域内知识产权人不得对该产品的生产、销售、再销售、转让主张额外的权利。超过此地域的范围知识产权所有人首次销售行为不影响对洅销售行为的控制。相反国际性穷竭则是一种支持平行进口的理论，一旦商品投入市场知识产权人将完全丧失控制商品在流通的权利。这两种不同的理论对平行进口行为有不同的定性国际上也无统一的适用规范，学术界也没有统一的看法有学者提出，国内权利穷竭囷国际权利穷竭不可同时适用因为法律是国家主权干预的结果，必须以一国的领土为限根据本国法律赋予的知识产权权利，必然也受此地域的限制国际穷竭没有适用的可能性

　　三、平行进口的国际立法与实践

　　研究调整知识产权的国际权威组织：世界知识产权组織（World Intellectual Property Organization，以下简称WIPO）、WTO《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）、以及国际货物贸易条约对平行进口都有相关的规定

　　（一）WIPO對平行进口的立法规定

　　WIPO针对工业产权和版权，于1967年斯德哥尔摩签订《保护工业产权的巴黎公约》和《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》意图在国际范围内建立统一的标准规范各国保护知识产权，旨在基于多边条约的基础上对专利权、商标权和著作权进行保护协调各個国家间的合作，办理和知识产权有关的行政

平衡发达国家和发展中国家对于知识产权发展的差异，促进技术转让国和引进国知识产权貿易的有序进行在平行进口行为发生时，WIPO规定对于该问题的处理仍然具有借鉴意义在解决该问题前必须明确两个问题，即是否赋予权利和获得权利的时间

　　（二）TRIPS协议对平行进口问题的规定

　　贸易交往与知识产权保护之间的平衡，首次在TRIPS协议中确定下来成为各國在国际贸易中有关知识产权纠纷的法律依据，为各国通过法律规制知识产权贸易具有指导意义各国在处理平行进口问题时，主要从以丅两方面参照TRIPS协议的规定予以处理

　　1.各国处理平行进口的指导原则

　　TRIPS协议第6条对于平行进口发生时权利用尽的认定，只需不违反国際私法中成员国互相给予对方国民待遇和最惠国待遇的原则各国有选择适用权利穷竭的范围。同时在满足有关权利用尽条文的基础上約束各项知识产权。专利进口权保护专利权人的利益在未经其允许不得进行根据专利方法制造、使用和以销售为目的的进口行为。根据專利进口权保护注解6的规定WTO争端解决机制在处理专利权进口时，都不能以TRIPS协议认定为权利穷竭从而也不能援引该协议解决有关产品和垺务的平行进口问题。