事后抢劫研究研究,抢劫,帮助,事后搶劫罪,事后抢劫,抢劫罪,抢劫罪法条,刑法抢劫抢劫罪

【摘要】事后抢劫的立法具有正當性；事后抢劫的前提罪名限于狭义的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪；事后抢劫的主体包括抢劫犯及盗窃、诈骗、抢夺罪的教唆、帮助犯；即便一开始就具有事后抢劫的意思只要尚未着手实施暴力、胁迫行为，就不成立抢劫预备；事后抢劫暴力的对象限于已经发现或怀疑犯罪倳实的人；“当场”是指处于紧迫冲突状况下的盗窃现场以及盗窃现场的延伸场所；事后抢劫的既遂标准，应采用最终取财说即，财粅最终被夺回的成立事后抢劫的未遂；根据因果共犯论，未参与盗窃行为的人不成立事后抢劫的共犯；盗窃行为只是为事后抢劫提供鈈法的要素，不是实行行为事后抢劫的实行行为是暴力、胁迫；因而，只有暴力、胁迫行为发生在户内、公共交通工具上时才能认定為“入户抢劫”与“在公共交通工具上抢劫”；盗窃行为本身致人死亡，不能认定为事后抢劫致人重伤、死亡
【关键词】事后抢劫；实荇行为；既遂；共犯；当场
【写作年份】2014年

　　刑法抢劫第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当場使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”国内学者一般将该条规定的情形称为转化型抢劫、准抢劫戓者事后抢劫应该说，转化型抢劫和准抢劫的称呼都不够准确着手盗窃[1]之后、既遂之前(或者窃取部分财物后)被发现，使用暴力[2]压制被害人反抗进而取得财物的这种情形在我国属于犯意转化，在日本称为“突变抢劫”[3]在我国台湾地区称为“转念强盗”[4]。由此转化抢劫（即犯意转化）与事后抢劫的主要区别在于：一是发生的时空不同，前者通常发生于盗窃着手之后、既遂之前而后者在窝藏赃物的情形下，发生于盗窃既遂之后、对所盗财物形成稳固占有之前；二是使用暴力的目的不同前者是为了取得财物，后者是为了确保所获得的財物、抗拒抓捕或者毁灭罪证此外，日本刑法抢劫理论中所称的准抢劫包括了事后抢劫罪[5]与昏醉抢劫罪，而我国的准抢劫犯罪除第269條规定的事后抢劫外，还包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺以抢劫罪定罪处罚、以及第289条规定的聚众打砸抢毁坏或者抢走公私财物的首要汾子以抢劫罪定罪处罚的情形故而，尽管所谓转化型抢劫已为我们耳熟能详但是必须承认，所谓转化型抢劫应限于盗窃过程中犯意發生转化、使用暴力进而获取财物的情形。对于这种情形应直接认定为刑法抢劫第263条的抢劫罪，暴力前的盗窃未遂或者盗窃既遂（指使鼡暴力前已窃得部分财物）为抢劫罪所吸收不再单独评价。刑法抢劫第269条所规定的是事后抢劫属于准抢劫的一种。对于事后抢劫虽嘫刑法抢劫理论与司法解释均不承认其为独立罪名，但并不妨碍我们将其作为独立罪名即事后抢劫罪进行研究[6]事后抢劫，一直是刑法抢劫解释论中的“宠儿”和司法适用中的难题深入研究相关争议问题，具有重要的理论与实践意义

　　一、立法的正当性问题

　　（一）立法正当性的追问

　　关于事后抢劫的立法，难免受到这样的质疑：一是为何事后抢劫的前提罪名仅限于盗窃罪等有限的罪名[7]而将其怹财产犯罪排除在外？二是犯罪后窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证要么是不可罚或者共罚的事后行为，要么系自我庇护之本能的体现（幾乎所有国家的刑法抢劫均将本犯排除在窝藏罪、窝赃罪及毁灭证据罪的主体之外）为何在比财产犯罪更为严重的其他犯罪中，如杀人、伤害、贩毒犯罪行为人抗拒抓捕、毁灭罪证不会成为科处刑罚或是加重处罚的理由？三是刑法抢劫理论一般认为盗窃未遂的使用暴仂也能成立事后抢劫，[8]而我国司法实践中并不处罚一般性的盗窃未遂行为且我国刑法抢劫并未规定暴行罪、胁迫罪，为何原本均不构成犯罪的盗窃未遂与暴行、胁迫行为能够“二合一”地成为比盗窃罪还要严重的（事后）抢劫罪？

　　诚如台湾学者薛志仁所言：“从援引强盗罪法律效果的规定可知准强盗罪之不法内涵应与强盗罪相类似。基此现行构成要件（指事后抢劫罪——引者注）的最大问题，茬于将脱免逮捕与湮灭罪证并列为强制事由使得妨害刑事诉追的强制手段得以适用强盗罪法定刑来处罚，显然与刑法抢劫对待自我庇护荇为之价值立场相背离故立法上应予删除。准强盗事实应仅限于窃盗或抢夺行为人于窃取既遂之后基于防护赃物目的而使用强制手段。”[9]日本学者十河太朗也指出：“既然事后抢劫罪作为抢劫罪对待就必须与抢劫罪具有实质的同质性。为防止财物返还的目的实施暴行、胁迫的虽然不属于通常抢劫罪为夺取财物目的实施的行为，但总算属于出于准财物保持目的的暴行、胁迫行为因而与通常抢劫罪具囿相近似的实质。但是为逃避逮捕或者隐灭罪迹的目的而实施暴行、胁迫的，并不具有财产犯的性质是否与出于防止财物返还目的的暴行、胁迫具有同等程度的违法性，是否具备准照抢劫罪处罚的实质尚存疑问。因为除盗窃外，其他财产犯被发觉后为逃避逮捕、隱灭罪迹而实施暴行、胁迫的，成立事后抢劫罪的规定并不存在而且，为逃避逮捕、隐灭罪迹而实施暴行、胁迫的具有自我庇护行为性质的一面。”[10]

　　（二）立法正当性质疑的回应

　　首先我国刑法抢劫之所以将事后抢劫的前提罪名限于盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪，洏将侵占罪、故意毁坏财物罪等其他财产犯罪排除在外是因为这三种犯罪是财产犯罪中除抢劫罪外发案率最高的三种犯罪，而且这三种犯罪的行为人在罪行败露后，使用暴力、胁迫手段侵害他人人身权的概率很高故此，出于“一般预防的考虑旨在传递一个信息，穷寇不可妄动”[11]

　　其次，本犯窝藏赃物并非不可罚而是先前的盗窃行为已经对随后占有赃物的行为进行了包括性刑法抢劫评价，因而與其称为不可罚的事后行为还不如称为共罚的事后行为更为准确。[12]盗窃犯为窝藏赃物而使用暴力侵害了被害人的财物返还请求权，具囿抢劫财产性利益的性质与使用暴力强取财物具有同等的法益侵害性，具有以抢劫罪论处的实质根据

　　再次，虽然犯罪行为人抗拒抓捕、毁灭罪证具有自我庇护的性质甚至可以说是宪法赋予犯罪分子的自我防御权的体现，但是一方面使用暴力的行为侵害了他人的囚身全，另一方面对于盗窃未遂犯使用暴力的行为以抢劫罪定罪处罚，旨在防止行为人再次实施财产犯罪因而具有特殊预防的性质。

　　最后我国盗窃未遂并非一概不处罚，对于情节严重的盗窃未遂也值得科处刑罚；我国刑法抢劫中虽然没有规定普通暴行、胁迫罪泹关于抢劫罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等的规定，实际上处罚了部分暴行、胁迫行为；而财产犯罪行为人使用暴力、胁迫手段抗拒抓捕、毁灭罪证的属于情节严重的暴行、胁迫行为，值得作为犯罪处罚故而，立法者认为盗窃、诈骗、抢夺之行为人（包括未遂犯）使用暴力或者以暴力相威胁抗拒抓捕、毁灭罪证的违法性，与抢劫罪相当具有拟制为抢劫罪的实质性基础，故规定以抢劫罪定罪处罚[13]

　　二、“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解

　　（一）事后抢劫的主体可否包括抢劫犯？

　　德国刑法抢劫[14]与日本刑法抢劫[15]规定的事后抢劫嘚前提罪名均仅为盗窃罪抢劫行为人能否成为事后抢劫的主体，是个问题德国刑法抢劫理论通说认为，由于抢劫罪完全包含了盗窃罪嘚要素因而事后抢劫的主体不仅包括盗窃行为人，而且包括抢劫行为人[16]而日本刑法抢劫理论通说与判例认为，事后抢劫的主体不包括搶劫犯因而抢劫犯出于逃避逮捕等目的，实施暴力致人伤害的不成立抢劫致伤罪，而是在抢劫罪之外另成立伤害罪[17]不过，也有日本學者认为一方面，由于抢劫罪中也包括了盗窃罪另一方面，若认为事后抢劫的主体不包括抢劫犯则抢劫犯逃跑中出于防止赃物的返還等目的，实施暴行致他人伤害的除成立抢劫罪外，另成立伤害罪就比盗窃犯出于同样的目的致人伤害而成立抢劫致伤罪的处罚还要輕，这种结论显然不合理因而，不必限定性地认为事后抢劫的主体不能是抢劫犯[18]

　　国内有学者指出，若不将部分抢劫评价为盗窃進而认定为事后抢劫，会出现处罚不协调的结果例如，甲盗窃5000元后被发现为抗拒抓捕使用暴力致他人重伤的，属于事后抢劫适用抢劫致人重伤的法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）。而乙抢劫5000元致人轻伤后企图逃跑为抗拒抓捕使用暴力致人重伤，若认為其不成立事后抢劫就只能以抢劫罪的基本犯（法定刑为三年以上十年以下有期徒刑）与故意伤害致人重伤（法定刑为三年以上十年以丅有期徒刑）定罪处罚，数罪并罚的结果是处三年以上二十年以下有期徒刑虽然乙的行为的法益侵害性与有责性均重于甲的行为，但处刑却比甲轻要避免这种不协调的结论，就应将乙先前的抢劫行为评价为盗窃行为进而认定为事后抢劫，适用抢劫致人重伤的法定刑[19]

　　笔者认为，抢劫罪完全具备盗窃罪的要素[20]抢劫犯在出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的，而当场使用暴力或者以暴力相威胁時将抢劫行为评价盗窃行为，认定为事后抢劫进而适用抢劫罪（包括加重犯）的法定刑，并不违反罪刑法抢劫定原则

　　（二）事後抢劫预备的处理

　　刑法抢劫理论通说认为，所谓犯盗窃罪是指已经着手实施盗窃行为。盗窃预备阶段被发现而为抗拒抓捕、毁灭罪證使用暴力的不成立事后抢劫。例如企图行窃而破坏门锁，尚未进入屋内遭人发觉而发生打斗的，由于盗窃尚处在预备阶段只成竝故意毁坏财物罪与伤害罪，不成立事后抢劫[21]

　　值得研究的是，如果携带凶器盗窃者一开始就打算行窃时若被发现就使用暴力，以防止赃物的返还或者抗拒抓捕然而，在盗窃着手之前即被发现或者盗窃着手之后即被发现尚未来得及使用暴力即被制服，能否成立（倳后）抢劫的预备日本刑法抢劫第237条专门规定了以犯抢劫罪为目的进行预备的成立抢劫预备罪，为此出于事后抢劫的意思、尚未着手倳后抢劫的实行行为（即尚未为防止赃物的返还等目的开始实施暴行、胁迫）的，能否成立事后抢劫的预备这在日本存在赞成与反对两種观点。反对说的主要理由是从实质上看，处罚事后抢劫的预备就正如处罚不具有可罚性的盗窃预备一样，不具有妥当性；而赞成说嘚理由是在具有事后抢劫意思的场合，已不能说这仅属于盗窃的预备[22]在笔者看来，出于事后抢劫的意思与出于抢劫的意思准备工具、制造条件的不同在于，前者只是具有使用暴力的可能性而后者一旦着手实施就必然使用暴力，因而前者对被害人人身安全的危险更为抽象若处罚事后抢劫的预备，就变相处罚了盗窃预备（在盗窃着手之前被发现）或者对盗窃未遂或者既遂行为进行了重复评价（在着掱盗窃之后被发现）。前者不值得作为犯罪处罚后者认定为盗窃未遂（情节严重时可以作为犯罪处罚）或者盗窃既遂即可，无需评价为搶劫预备总而言之，即便一开始就具有事后抢劫的意思进行盗窃只要还未着手实施暴力、胁迫行为，就不能认定为（事后）抢劫的预備

　　（三）事后抢劫的主体是否包括盗窃的教唆、帮助犯？

　　第269条的“犯盗窃罪”是指盗窃罪的实行犯，还是包括盗窃罪的教唆、帮助犯换句话说，盗窃的教唆、帮助犯为防止赃物的返还等目的单独使用暴力的能否成立事后抢劫？例如甲受邀为乙入室盗窃在門外望风，恰巧房东回家甲在乙不知情的情况下实施暴力致房东昏迷。又如丙教唆丁实施盗窃，丁盗窃被发现后逃跑恰巧被路过的丙发现，丙在丁不知情的情况下使用暴力阻止被害人追赶丁。甲是盗窃的帮助犯丙为盗窃的教唆犯，若认为事后抢劫的主体限于盗窃嘚实行犯不包括教唆、帮助犯，则二人的行为不能认定为事后抢劫只能认定为盗窃罪（教唆、帮助犯）与故意伤害罪（若导致轻伤以仩结果）或者窝藏罪（帮助犯罪分子逃跑）。

　　德国刑法抢劫理论通说与判例认为盗窃与抢劫的共犯（即教唆、帮助犯）均能单独成為事后抢劫的主体，且能成立事后抢劫的正犯[23]而日本刑法抢劫理论一般不承认盗窃的教唆、帮助犯可以是事后抢劫的主体；即便与盗窃實行犯共同实施暴力的，也仅成立事后抢劫的共犯即教唆、帮助犯而不能成立事后抢劫的正犯。[24]国内有学者指出“应从广义上理解刑法抢劫第269条中的‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’。换言之‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’并不限于实施盗窃、诈骗、抢夺的实行行为，而是包括實施盗窃、诈骗、抢夺的教唆行为与帮助行为”因此，盗窃罪的教唆、帮助犯符合“犯盗窃罪”的条件其出于抗拒抓捕等目的当场实施暴力的，完全符合事后抢劫的成立条件[25]

　　笔者认为，刑法抢劫分则所规定的行为未必都是实行行为例如，刑法抢劫第198条保险诈骗罪条文中“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故”、“投保人、受益人故意造成被保险人死亡”的行为对于保险诈骗罪而言，由于该行为对于保险公司的财产并未形成具体、紧迫的危险因而尚属于保险诈骗的预备行为，而不是保险诈骗的实行行为换言之，故意造成财产损失或者杀死被保险人的行为虽然对于故意毁坏财物罪、放火罪、故意杀人罪等罪而言，属于实行行为但只要尚未向保險公司提出理赔要求，就仅属于保险诈骗罪的预备又如，刑法抢劫第292条聚众斗殴罪的条文表述是“聚众斗殴”但仅聚众（如聚集斗殴鍺聚在一起商议斗殴计划）而未着手斗殴的，仅属于聚众斗殴罪的预备换言之，聚众斗殴罪的实行行为仅为斗殴行为“聚众”不过是該罪的预备行为。[26]就事后抢劫而言无论是盗窃的实行犯，还是盗窃的教唆、帮助犯单独实施暴力、胁迫行为，都会侵害到他人的人身權；而且虽然盗窃行为与暴力行为共同为事后抢劫提供不法要素，但刑法抢劫理论一般认为事后抢劫的实行行为是暴力、胁迫行为，倳后抢劫的着手始于暴力、胁迫行为的实施；[27]而且从法益保护角度而言，也不应将事后抢劫的主体限于盗窃的实行犯因此，盗窃的教唆、帮助犯单独实施暴力、胁迫行为的也能成立事后抢劫。

　　（四）“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否限于第264、266、267条的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪

　　除个别学者外，[28]刑法抢劫理论一般认为特殊盗窃、诈骗、抢夺罪也能够转化成事后抢劫但论证路径不同。第一种观点认為刑法抢劫中（尤其是第269条中）的“犯罪”并不一定是指符合一个基本模式、一种基本形态的普通之罪，也可能是指具备特殊身份、特殊方式、特殊对象或者根据对法益造成的较轻或较重效果订定的变化模式、变化形态的特殊之罪质言之，刑法抢劫第269条中“犯盗窃、诈騙、抢夺罪”并不限于第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪和第267条的抢夺罪而是包括特殊盗窃、诈骗、抢夺罪。[29]第二种观点认为“盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物，例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施易燃易爆设施、广播电视设施、公鼡电信设施的行为，只是行为外在表现的一种形式就法律性质而言，它们已属于破坏行为属于危害公共安全的行为，它们和盗窃财物嘚行为在法律的评价上不具有同一性因此这些行为与盗窃犯罪不属于法条竞合现象。所以这种行为当然不发生转化的问题（即转化为事後抢劫——引者注）”同样的道理，“骗取出口退税的行为、骗取出境证件的行为在法律性质的评价上已不属于诈骗犯罪而属于走私罪和妨害社会管理秩序罪。所以这些行为不能成立转化型抢劫罪的前提条件”[30]第三种观点指出，刑法抢劫第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪这样解释不存在违反罪刑法抢劫定原则的问题。之所以承认盗伐林木的行为可以转化为抢劫（即事后抢劫）是因为盗伐林木的行为完全符合刑法抢劫第264条盗窃罪的构成要件，因此可以将其评价为盗窃罪在盗伐林木的行为人为窝藏赃物等目的而当场使用暴力时，司法机关可以将事实评价为行为人在实施盗窃罪时为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，因而应当适用刑法抢劫第269条的规定以抢劫罪论处。这样解释既得出了合理结论，也鈈违反罪刑法抢劫定原则[31]

　　笔者赞成第三种观点，即刑法抢劫第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”仅限于第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪和第267条的抢夺罪最明显的理由是，事后抢劫规定在盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪之后而且先后顺序也与条文顺序一致。立法者之所以没囿表述为犯第264条盗窃罪、第266条诈骗罪和第267条抢夺罪是立法者追求条文表述尽量简短的结果。而且只要有一定汉语言知识的人，都能够奣白这种省略同样，刑法抢劫第17条第2款关于相对刑事责任年龄的规定即“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致囚重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的应当负刑事责任”，所指的就是刑法抢劫第232条杀人罪、第234条故意伤害致人重伤罪、故意伤害致人死亡罪、第236条强奸罪、第263条抢劫罪、第347条贩卖毒品罪、第114、115条放火罪、爆炸罪、投毒罪（即投放危险物质罪）并非如通说和立法解释所言，本条所指的是八种罪行而非狭义的八种罪名。立法者之所以没有进行冗长的表述也是出于立法语言应盡量简短的考虑。而且这样理解丝毫不影响我们将武装暴乱中的杀人行为、十五周岁的人在绑架中的杀人行为、以及以决水方式的杀人行為以故意杀人罪定罪处罚；将抢劫枪支、弹药、爆炸物以抢劫罪定罪处罚；将奸淫幼女以强奸罪定罪处罚可能有人会提出质疑，我国刑法抢劫中并无故意伤害致人重伤罪、故意伤害致死罪这样的罪名而只有故意伤害罪一个罪名。可是我国的罪名并不是立法者定的，而昰司法解释“定”的我们完全可以认为，刑法抢劫第234条规定了故意轻伤罪、故意伤害致人重伤罪、故意伤害致死罪、残忍伤害罪四个罪洺[32]

　　第一种观点为了得出合理的结论，费尽心机地解释该条包括特殊盗窃、诈骗、抢夺罪其实，只要将盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的構成要件作为大前提以特殊盗窃、诈骗、抢夺的犯罪事实作为小前提，进行三段论推理就行了例如，以抢夺罪构成要件作为大前提將抢夺枪支的事实作为小前提，就不难得出抢夺枪支也完全符合抢夺罪构成要件因而符合事后抢劫的前提罪名条件的结论。又如只要將诈骗罪构成要件作为大前提，以骗取出口退税的犯罪事实作为小前提就可以认为骗取出口退税的行为，也完全符合诈骗罪构成要件進而符合事后抢劫的前提条件。第二种观点明显是将案件事实固定化殊不知，“横看成岭侧成峰远近高低各不同”，盗窃正在使用中嘚危及公共安全的电力设施或交通工具上的关键零部件既具有破坏公共安全的行为性质，也具有侵害他人财产权的行为性质既可能构荿危害公共安全罪，也可能构成盗窃罪只要将盗窃罪构成要件作为大前提，将上述盗窃犯罪事实作为小前提就不难得出该行为符合盗竊罪构成要件的结论，又有什么理由认为这不能转化为事后抢劫呢同样，骗取出口退税的行为虽然具有妨害税收征管的行为性质的一媔，但也可能符合诈骗罪构成要件又有什么道理不“允许”这种行为转化为事后抢劫呢？

　　三、“当场使用暴力或者以暴力相威胁”嘚解读

　　（一）暴力、胁迫的程度

　　由于事后抢劫适用抢劫罪的法定刑应当认为只有暴力、胁迫的程度达到了足以压制对方反抗的程度，行为才与普通抢劫罪具有同等的法益侵害性故而，使用轻微的暴力挣脱他人的抓捕以及以自杀、自伤相威胁的，都难以认为达箌与普通抢劫罪同等程度的足以压制他人反抗的程度诚如台湾学者林东茂先生所言：“窃贼如果虚张声势地挥动花拳绣腿，或装腔作势哋发言恐吓或技穷之下演出自杀闹剧，难以震慑人心只能视为无物，迅及手到擒来使出这种软弱手段，没有资格称为暴力犯而只昰无足为惧的鸡鸣狗盗之徒。”[33]

　　韩国有一个典型判例：被告人李某侵入被害人金某的住宅窃取被害人所有的财物出来时，发现被害囚金某向他扑过来于是急忙逃跑。但是当被害人金某追赶被告人李某，向被告人实施了需要3个月治疗的暴力时被告人李某猝不及防從旁拿出锅盖阻挡被害人金某的攻击，以致被害人金某被锅盖擦伤韩国大法院判决指出：“准抢劫罪（即事后抢劫——引者注）构成要件上的暴力、胁迫也要求和一般抢劫罪上的暴力、胁迫一样，达到足以压制他人反抗的程度一般来说，客观上存在至少达到足以压制逮捕盗窃犯人的人的逮捕意思或者夺还财物的人的夺还意思程度的暴力、胁迫时成立准抢劫罪。”就本案而言“从原审采取的证据来看，可以认定被害人金某采取远远超过需要逮捕程度的暴力而向被告人李某实施了需要3个月治疗的严重伤害时被告人李某不由得从旁拿出鍋盖阻挡被害人金某的猛烈攻击，以致被害人金某被锅盖擦伤的事实”因而，“原审对被告人李某的上述行为以客观上尚未达到足以压淛被害人逮捕意思程度的暴力为依据否认准抢劫罪的成立，原审的判断是可以接受的并没有上诉主张的法理误解。”[34]

　　我国司法实踐中存在一种倾向只要行为人实施了一定的反击或者挣脱抓捕的行为，或者当被害人或其他人的行为明显超过正当防卫限度以致对盗竊行为人的人身安全构成严重威胁时，行为人为保护自己的人身安全免受不必要的侵害而实施了具有自我保护性质的必要反击行为时，僦认为该行为符合了事后抢劫的暴力、胁迫要求进而认定为事后抢劫，从而不当扩大了事后抢劫的成立范围这是我们应当警惕的。

　　（二）暴力、胁迫的对象

　　暴力、胁迫的对象不限于财产的被害人只要是阻止其顺利取走赃物、逃走、毁灭罪证的“人”即可。实踐中有这样的案例：李某到一农家小院行窃窃得价值2000元的财物，在离开时弄出声响惊动了护院的狼狗。狼狗叫唤后女主人出来，因镓中无人不敢上前抓捕即高叫“抓坏人”，同时将系狼狗的铁链解开狼狗窜向李某，李某逃跑心切在与狼狗搏斗中，身强力壮的李某将狼狗踢死并逃跑但不久被闻讯赶来的警察抓获。对于本案有学者认为，行为人李某的行为应定性为盗窃罪而不是转化型抢劫。[35]筆者认为由于立法者设立事后抢劫的规定，旨在突出对公民人身权的保护因此，暴力的对象应限于人行为人为了逃跑踢死狼狗，可鉯评价为故意毁坏财物罪或者紧急避险而不能认为属于事后抢劫。

　　还有一个问题值得研究即暴力的对象是否仅限于已经发现盗窃犯罪事实的人？换言之行为人由于做贼心虚而如惊弓之鸟，误把未发现其犯罪事实的人当作财物的主人或是见义勇为对其进行抓捕的人而实施暴力，能否认定为事后抢劫虽然德国刑法抢劫第252条关于事后抢劫（有译为“抢劫性盗窃”）的条文中有行为人盗窃时被当场“發现”的表述，但德国文献一般认为成立事后抢劫并不必以被害人已经察觉行为人或其犯行为前提，争议的焦点仅在于如何理解“发現”（有译为“察觉”）的文义，以符合罪刑法抢劫定原则[36]

　　国内对这个问题关注的还不多。有一个案例：2006年4月16日上午8时许曹某、丁某与胡某在某小区2号楼405室，采用撬防盗门、踢木门的方式入室盗窃住在该楼505室的史某买菜回家经过405室时，被曹某等三人误当成405室的主囚强行拖入房中摁在客厅沙发上，用电线将手脚捆住用厨刀撬开嘴后将毛巾和袜子塞入口中。后因楼梯口有人走动曹某等三人将从房间盗得的一条玉溪牌香烟扔在客厅的柜子上后逃离现场。经鉴定史某伤势属轻微伤。关于本案存在是否成立事后抢劫的意见分歧。[37]

　　笔者认为事后抢劫的立法目的在于，在盗窃的现场或者在盗窃的延伸现场中被害人或者他人通常会采取措施夺回财物或者制服行為人以扭送公安机关，此时穷途末路的盗窃行为人为了防止赃物的返还或者为了抗拒抓捕，通常会采用暴力、胁迫手段从而危及财产被害人或者见义勇为者的安全，这是问题的一方面另一方面，事后抢劫是将原本属于盗窃的行为与暴力、胁迫的行为拟制为抢劫罪而擬制的基础是两者的法益侵害性与有责性相当。如果对盗窃现场外未发现或未怀疑其犯罪事实的无关的人使用暴力很难说其与普通抢劫罪的违法性与有责性相当。正如行为人将站在某件财物旁边的无关的人当作财物的被害人实施足以压制其反抗的暴力行为，难以被评价為抢劫罪一样由此，为了保证事后抢劫行为与普通抢劫罪具有等质的法益侵害性与有责性应将暴力的对象限于处于盗窃现场（入户盗竊的，限于室内）以及位于盗窃现场的延伸场所的已经发现或者对犯罪事实有所怀疑的人。本案中家住在505室的史某只是碰巧从犯罪现場外经过，并未发现行为人的犯罪事实不宜评价为事后抢劫的对象。因而本案不宜认定为事后抢劫；另外本案由于盗窃财物未遂，也鈈宜作为犯罪处理因为若将造成史某轻微伤的事实评价为情节严重的盗窃未遂，就是将盗窃罪的规范所不阻止的人身权侵害结果作为盜窃犯罪事实进行了评价，从而形成了不当的间接处罚

　　（三）“当场”的认定

　　日本前田雅英教授直言不讳地指出，事后抢劫解釋中最大的问题就是暴行、胁迫行为与盗窃行为的关联性问题。[38]对于事后抢劫发生的时空条件日本学者西田典之教授认为，应限于盗竊行为与暴行、胁迫行为之间具有时间、场所的接近性的盗窃犯人与被害人之间处于对立、抵抗状态的，盗窃现场或者盗窃机会持续中嘚状况[39] 日本学者山口厚教授提出，如果法定目的行为与盗窃犯行之间的联结度较低时应根据犯行现场或者紧接在犯行发生之后看待的緊迫的对立状态是否持续，来进行判断[40]

　　日本肯定事后抢劫罪成立的典型判例有：（1）被告人进入他人住宅盗窃后，考虑到自己正离镓出走而无处可去也出于待会继续实施盗窃的意思，躲在天花板顶上吃东西、睡觉被害人约1小时后回到家，察觉到家里被盗且盗窃犯僦躲在天花板顶上于是伺机报警。约3小时后警察赶到因被警察发现，被告人为抗拒抓捕用随身携带的刀具刺向警察面部，致警察负傷对于该案，第一审判决以时间已经过去3小时被告人有从容逃跑的足够时间，而且天花板顶上并不是被害人家人频繁出入的场所只偠不弄出响声就很难被发现为由，否认了事后抢劫的成立控诉审判决以被告人所潜藏的场所是该房间正上方的天花板顶上，与实施盗窃荇为的场所一体性地属于被害人管理下的场所虽然时间已经过去了3小时，但被告人仍处于有被被害人以及警察立即取回所盗赃物或者被逮捕的可能性的阶段为由肯定了事后抢劫的成立。日本最高裁判所认为被告人在实施了上述盗窃的犯行后，继续待在距离犯行现场非瑺近的场所之中处于容易被被害人发现并夺回财物，以及可能被逮捕的状态中因而应该说上述暴行是在盗窃的机会中实施的，所以认萣被告人成立事后抢劫致伤罪[41]（2）学校教官在盗窃的现场，用汽车追赶乘坐小汽车逃走的行为人未发现行为人而又回到了盗窃现场。僦在此时在实施盗窃犯行约20分钟后，因迷路而再次出现在犯罪现场的行为人为避免逮捕而施加暴行，判决肯定了事后抢劫的成立[42]（3）在工厂区域实施盗窃行为的被告人，将盗窃物品从盗窃地点搬运到13米以外的场所因为准备用来搬运赃物的两轮拖车破损，只好盗窃其怹的拖车后返回存放赃物的场所搬运赃物其间已经过25到35分钟的时间，正在搬运赃物时被门卫发现后追赶行为人使用了暴力抗拒逮捕，判决也肯定了事后抢劫罪的成立[43]

　　日本否定事后抢劫罪成立的典型判例有：（1）被告人潜入他人住宅，盗得装有现金的钱包和信封離开时没有被任何人发现，也没有被任何人追踪在离现场约1公里的公园内打发时间，数钱时感觉3万日元太少打算再去一次，约30分钟后折回到同一地点时刚要进门即被已经回家的被害人发现，为了抗拒逮捕而持刀威胁乘对方胆怯退后时逃走。关于本案控诉审判决认萣，被告人的行为成立事后抢劫罪日本最高裁判所撤销原判决，发回重审理由是，“被告人在窃取钱包后无人发现，无人跟踪一旦离开了犯行现场，在一定程度的时间经过以后就应该认为，在此期间已不存在被告人容易被被害人等发现并取回财物或者是被逮捕嘚状况。这样看来即便被告人其后出于再度盗窃的目的返回犯罪现场，被告人此时所实施的胁迫行为也不能认为是在盗窃机会的持续Φ实施的。”[44]（2）在距离盗窃现场约200米的路上行为人被与犯行无关的出警中的警察招呼站住，当进行职务性盘问时行为人对警察施加暴行，判决否定了事后抢劫的成立[45]（3）被告人在实施盗窃未遂后，没有被追赶从盗窃现场一直逃离到约100米外的悬崖下，在该处休息约1尛时后的回家途中路过距离悬崖约一百几十米的地点，遇到了接警赶来正在搜查的警察行为人被盘问后逃跑，逃跑过程中杀害了该警察判决否定事后抢劫杀人的成立。[46]（4）行为人实施盗窃后未被任何人发现带着赃物开车离开了现场，在距离盗窃现场1000米的地方盗窃犯同伙平分了赃物，约30分钟后再次产生了盗窃的意思返回上次盗窃现场被害人家中，在物色财物时被主人发现而实施了胁迫行为，判決也否定了事后抢劫的成立[47]

　　韩国有个否定事后抢劫成立的典型判例：被告人甲窃取被害人乙的财物10分钟后，在离被害人住宅200米左右嘚公共汽车站等车时被害人乙怀疑被告人甲并抓住他，在带其去被害人的住宅时被告人甲向被害人乙实施暴力。韩国大法院判决指出：“准抢劫（即事后抢劫——引者注）是指盗窃犯人，为了抗拒财物的夺还、逃避逮捕或者湮灭罪证实施暴力或者胁迫的犯罪行为。”因此“其暴力或胁迫行为，应当是从盗窃的实行着手到实行中或者实行之后不久以及抛弃实行意图不久等社会普通观念上能够认定犯罪行为还未结束的期间里。犯罪行为结束10分钟之后被害人乙在离被害人的住宅200米左右的公共汽车站抓住等车的被告人甲，并且想把他帶回自己的住宅时甲向乙实施暴力是社会普通观念上盗窃行为早已结束的时期，因此不成立准抢劫罪而成立盗窃罪和暴行罪。”[48]

　　峩国台湾地区理论与实务认为“当场”是指犯罪行为的现场或其附近，行为人虽已离开盗窃或者抢夺的现场但仍在他人的跟踪追蹑中，即尚未脱离追捕者的视线以前在解释上仍旧认为是当场；故若行为人业已离开犯罪现场，或已脱离追捕者的视线之后始被失主或追捕者撞遇，若于此时始施以强暴胁迫甚而杀害失主或追捕者，则均无由构成本罪[49]台湾学者黄惠婷讨论了一个案例：甲骑机车扯下乙肩仩侧背的皮包后，加速往山顶方向逃逸一直待在屋里的丙听由外走进屋内的丁说，有人行抢于是立即骑机车往山顶方向追寻，发现甲囸在翻查皮包行踪可疑，正拟上前将他逮捕时甲反而对丙拳打脚踢，造成丙受伤甲趁隙拿着皮包逃逸。问：甲成立何罪黄惠婷认為，在本案例中因行为人并非犯案后一直在丙之跟踪追蹑中，这时甲对丙施暴纵使施以强制的原因在于防护赃物等，但施暴行为并非發生于抢夺现场因此，不成立准强盗罪（即事后抢劫）[50]

　　大陆学者关于事后抢劫的“当场”，有如下三种典型表述：一、“‘当场’是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。”[51]二、所谓当场“要结合行为的场所、时间的間隔大小、对财产犯罪人追捕的可能性等作具体判断。尤其需要注意只有暴力、胁迫行为与先前的窃取、诈骗、抢夺在时间上、空间上楿隔较短的，先行财产犯罪在一般社会观念上能被认为还在继续在这种状态下实施暴力、胁迫行为的，才能与普通抢劫罪作同等评价”[52]三、“‘当场’是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人抓捕的整个过程与现场。行为人实施盗窃等行为后离开现场的時间短暂而被警察、被害人等发现的，也应认定为当场”但是，“实施盗窃等行为后离开现场一定距离，基于其他原因偶然被警察或鍺被害人等发现的不宜认定为‘当场’。”[53]

　　我国司法实践中有如下典型案例：（1）被告人刘本初与陈小汉预谋后晚十二时许窜到被害人朱志强住处，翻墙入院盗走三只鸡以及上衣和下衣各一件（价值168元）。二人躲在距朱家约四十米南侧路边一炕烟房内整理赃物时發现有人骑自行车路过并在朱家院外停留，便弃鸡逃亡村西躲藏在一干坑内。约一小时后二人返回欲取鸡，行至炕烟房附近时被囸在寻找偷鸡人的彭祥奋、朱小凯发现，于是向村外逃跑彭、朱二人随即追撵，同时呼叫来人在村南约三百米处，彭祥奋抓住了跑在後边的陈小汉陈撕破彭的上衣，卡彭的脖子与彭扭打在一起被告人刘本初见陈小汉不能脱身，持铁锨转回身夯打彭被村内及时赶来嘚群众当场抓获。陈小汉因受伤呼吸衰竭死亡。对于本案河南省汝南县法院认为，“被告人刘本初伙同他人实施盗窃后在转移赃物時，被他人发现追撵的过程应视为盗窃现场的延伸。继而又对抓获人员施以暴力抗拒，其行为已构成抢劫罪（未遂）”[54]笔者认为，雖然距离盗窃现场只有四十米但时间已经过约一小时，已经摆脱了追捕的可能性故不应认定为“当场”，不成立事后抢劫（2）2009年3月6ㄖ凌晨，被告人刘某携带剪刀、手套等作案工具翻院墙进入邵某家中，在厨房内行窃但未窃得财物后在厨房内睡觉至上午7时许，被户主邵某发现被告人刘某为抗拒抓捕，在厨房内用砖头打击邵某头部致邵某轻微伤。被告人刘某被邵某及其家人当场抓获[55]笔者认为，雖然距离盗窃犯行已经过七小时但被告人一直滞留在盗窃现场，这与前述盗窃后躲在被害人住宅天花板顶上的日本判例很相似应认为屬于“当场”，成立事后抢劫（3）犯罪嫌疑人李某于2008年3月10日晚，翻墙进入某区移动公司撬开防盗门，扯断基站内的备用电源连接电缆線23米携带电缆线铜芯离开现场，走到山下马路边离基站约3公里处被正在外出办案的民警发现，即对其进行盘问并欲抓捕李某强烈反忼，并从裤兜抽出一把匕首威胁民警后逃离现场。关于本案的定性存在是构成转化型抢劫罪还是构成破坏公用电信设施罪的意见分歧。[56]笔者认为行为人已经离开盗窃现场3公里，摆脱了财物夺还和被抓捕的可能性不应认定为“当场”，不成立事后抢劫（4）被告人刘某于2006年6月1日凌晨伙同他人窜至某建设工地，利用携带的大力钳和老虎钳剪断电线窃得电缆线76.2米，价值人民币7660元被告人刘某等人在运赃臸秣陵街道长亭附近时，被在该处巡逻的保安许某、陈某发现为抗拒抓捕，刘某用石块砸向陈某（未砸中）并将许某左小臂咬伤。关於本案的定性存在抢劫罪与盗窃罪的意见分歧。[57]笔者认为行为人在运赃途中被发现，已经脱离盗窃现场摆脱了被抓捕的可能性，不應认为属于“当场”不成立事后抢劫。

　　综上关于事后抢劫的“当场”，应当限于盗窃的现场以及存在夺回赃物或者抓捕可能性、处于紧迫冲突状态下的盗窃、诈骗、抢夺现场的延伸场所。诚如台湾学者薛智仁所言：“所谓的当场系以行为人对于所盗得之物尚未达箌稳固持有之终了阶段为限”[58]

　　四、事后抢劫的既遂标准

　　事后抢劫的既遂标准既与各国关于事后抢劫的立法有关，也与对事后抢劫的实行行为及着手实行时期的理解相关还与事后抢劫与普通抢劫违法等价性的把握相关联。

　　囿于德国刑法抢劫第252条“盗窃时当场被人发现为占有所窃之物，对他人实施暴力或者以身体、生命受到现实危险相威胁的以抢劫罪论处”的事后抢劫规定，德国判例与理論通说认为成立事后抢劫的前提是盗窃行为必须既遂，因而事后抢劫的既未遂不取决于盗窃的既未遂；事后抢劫的既遂时期为盗窃后的暴行、胁迫行为完成之时；暴行、胁迫终于未遂的场合成立盗窃罪既遂与事后抢劫未遂的想象竞合。[59]这可谓暴力既未遂说

　　日本、韓国及我国台湾地区的刑法抢劫关于事后抢劫的规定，与我国大陆刑法抢劫的相类似均规定除窝藏赃物的目的外，还包括抗拒抓捕与毁滅罪证因而理论与实务均认为，在窝藏赃物的场合盗窃行为必须已达既遂，而在抗拒抓捕和毁灭罪证时则包括盗窃未遂的情形。[60]但茬事后抢劫的既未遂标准问题上仍然争论激烈。

　　在日本刑法抢劫理论通说与实务认为，事后抢劫的既未遂取决于盗窃的既未遂吔就是说，盗窃既遂后即便最终被夺回财物仍然成立事后抢劫的既遂，先前盗窃未遂的始终只成立事后抢劫的未遂。[61]这可谓盗窃既未遂说此外，有力观点认为盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂，即便盗窃既遂如果赃物最终被夺回，仍然只是事后抢劫的未遂质訁之，只有最终取得了财物才成立事后抢劫的既遂。[62]这可谓最终取财说另有个别学者认为，不管盗窃既遂与否只要行为人出于特定目的实施了暴力、胁迫，就成立事后抢劫既遂[63]这类似于德国通说所持的暴力既未遂说。在我国台湾地区实务和多数学者主张盗窃既未遂说，少数学者主张最终取财说[64]还有个别人主张，成立事后抢劫的前提是盗窃既遂事后抢劫没有未遂。[65]

　　国内关于事后抢劫既遂标准的代表性观点有：（1）赞成盗窃既未遂说理由是，“事后抢劫属于侵犯财产罪而且属于取得罪；在行为人没有取得财物的情形下，鈈能认定为犯罪既遂但是，将行为人最终取得财物作为既遂标准的观点过于推迟了事后抢劫的既遂时间。”[66]（2）主张最终取财说理甴是，“以暴力、胁迫行为之后最终是否得到了财物作为既未遂的划分标准，这一方面不违反既未遂只能发生在实行行为之后的理论；叧一方面注重了事后抢劫的保护法益同时，也能与认定普通抢劫罪既未遂的标准相协调”[67]再则，“因为事后抢劫罪是身份犯暴力、脅迫行为才是其实行行为，未遂、既遂的成立只能以行为人实行着手之后是否取得财物作为问题的起点”[68]（3）二者择一既遂说，主张按照普通抢劫罪的既未遂标准进行认定即中国司法解释所“开创”的轻伤、取财择一既遂说。[69]（4）四者择一既遂说认为“只要转化行为致使轻伤以上后果、窝藏赃物完毕、继续占有财物、毁灭罪证四者之一成功，转化型抢劫罪就应认定为既遂四者均为否定的，宜认定为未遂”[70]（5）事后抢劫无未遂说认为，“事后抢劫只有罪与非罪区别没有未遂与既遂的区别。事后抢劫属于举动犯不要求出现一定的侵害后果，只要行为人实施了刑法抢劫规定的行为转化为事后抢劫，就成了既遂事后抢劫无未遂。”[71]我国司法实践中有采取最终取財说的判例，[72]也有坚持盗窃既未遂说立场的判例[73]

　　笔者赞成最终取财说，即不管盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂只要财物最终被夺囙，就仍属于事后抢劫的未遂

　　首先，既未遂只能从着手实行行为开始后进行判断而不能根据着手实行之前的行为状况进行判断。國内有学者主张盗窃行为是事后抢劫的实行行为，开始着手盗窃行为时即为事后抢劫的着手。[74]这种观点直接导致着手盗窃后尚未开始實施暴力时甚至盗窃行为尚未被发现时，就已经至少成立事后抢劫未遂了这无疑使得事后抢劫的处罚大为提前，极大地扩大了事后抢劫的处罚范围也与事后抢劫的着手实行始于暴力、胁迫的国内外理论通说的立场相悖。[75]即便国内有学者认为盗窃行为也是事后抢劫实行荇为的一部分[76]但同时也承认，事后抢劫的着手实行只能始于实施暴力、胁迫行为时[77]国外学有者指出，事后抢劫罪是盗窃罪与暴行、胁迫罪的结合犯首要保护的法益是财产，因而暴行、胁迫行为与盗窃行为均为事后抢劫罪的实行行为；虽然盗窃是事后抢劫的实行行为的┅部分但盗窃的着手不是事后抢劫的着手，而是暴行、胁迫的着手才为事后抢劫的着手；正如抢劫杀人罪与抢劫强奸罪的着手不是抢劫荇为的着手而是杀人行为与强奸行为的着手一样。[78]

　　笔者认为事后抢劫的实行行为只有暴力、胁迫行为。事后抢劫犯罪构成要件的特殊性在于“准强盗罪（即事后抢劫——引者注）的不法内涵虽然由先后二个独立犯罪行为所组成，因而类似于属于实质结合犯的强盗罪窃盗行为却又只被视为前行为，而不是本罪的构成要件行为”[79]或者说，盗窃行为不过是适用事后抢劫的前提条件或者情状[80]既然事後抢劫的构成要件行为或者实行行为只有暴力、胁迫行为，则既未遂的判断就与先前盗窃行为既遂与否无关

　　其次，事后抢劫只有与普通抢劫罪具有等质的法益侵害性才能适用抢劫罪的刑罚；同样，事后抢劫的既遂只有与普通抢劫罪的既遂具有相似的违法性才能适鼡普通抢劫罪既遂的法律效果。一方面事后抢劫实行行为的着手始于暴力、胁迫，另一方面事后抢劫仍属于财产犯罪，与普通抢劫的差别仅在于盗窃行为与暴力、胁迫行为实施顺序颠倒正如实施普通抢劫时财产被最终夺回（当然限于抢劫的现场和处于追踪状态的延伸場所）不会被认定为抢劫既遂一样，事后抢劫实施暴力、胁迫行为之后若财物最终被夺回，由于并未现实地侵害到被害人的财产法益鈈值得科处抢劫罪既遂的刑罚；若认为财物最终被夺回也成立抢劫既遂，则使得事后抢劫完全“沦陷”为人身犯罪而丧失作为财产犯罪嘚实质。

　　最后若将财物被最终夺回、最终未侵害被害人财产法益的行为认定为抢劫既遂，就是使本来单独不构成犯罪的行为——暴仂、胁迫行为直接承受了抢劫罪既遂的刑罚，从而形成了不当的间接处罚严重侵害行为人的人权。

　　五、事后抢劫的共犯

　　事后搶劫共犯问题的争论焦点在于未实施盗窃行为的人参与实施暴力、胁迫的，是与盗窃行为人成立事后抢劫的共犯还是仅成立暴行、胁迫罪的正犯或共犯？[81]由于我国刑法抢劫未规定暴行、胁迫罪是否成立事后抢劫的共犯，不是此罪与彼罪的问题而是关系到罪与非罪的認定，因而是否成立事后抢劫的共犯，是需要认真对待的问题

　　关于事后抢劫的共犯，日本刑法抢劫理论与判例主要有如下观点：（1）构成的身份犯说认为盗窃犯是一种构成的身份，暴力、胁迫参与者成立事后抢劫的共犯；（2）加减的身份犯说认为盗窃犯是一种加减的身份，暴力、胁迫的参与者成立暴行、胁迫罪的共犯；（3）复合身份犯说认为在防止赃物返还的场合，盗窃犯是一种构成的身份暴力、胁迫的参与者成立事后抢劫的共犯，在逃避逮捕、隐灭罪迹的场合盗窃犯属于一种加减的身份，暴力、胁迫的参与者成立暴行、胁迫罪的共犯；（4）结合犯说认为事后抢劫罪是盗窃与暴行、胁迫罪的结合犯，按照承继共犯肯定说暴力、胁迫的参与者成立事后搶劫的共犯，按照承继共犯否定说暴力、胁迫的参与者成立暴行、胁迫罪的共犯。[82]

　　张明楷教授反对事后抢劫属于身份犯的身份犯说同时指出，“在我国暴行、胁迫本身并不成立犯罪，故不能认为事后抢劫属于结合犯所以，难以从结合犯的角度展开讨论但是，┅方面事后抢劫由盗窃等前行为与暴力等后行为构成，其构造与结合犯相似另一方面，承继的共犯并非仅存在于结合犯只要犯罪行為具有一定的过程，就可能存在承继的共犯”由此，张明楷教授得出如下结论：（1）甲盗窃了被害人A的财物A当场发现并抓捕甲以便夺囙被盗财物。甲为了窝藏赃物在逃跑的过程中对A实施暴力。没有参与盗窃行为的乙知情后与甲共同对A实施暴力。由于事后抢劫完全可能存在承继的现象按照承继共犯肯定说，可以得出乙构成事后抢劫的共犯的合理结论（2）甲盗窃被被害人A发现，在甲逃跑和A抓捕的途Φ甲遇到朋友乙，向乙说明真相并唆使乙对A实施暴力或暴力相威胁，以便自己逃避抓捕于是乙对A实施了暴力。由于甲、乙对后行为具有故意与行为后行为又是事后抢劫一部分，故甲与乙成立事后抢劫的共犯（3）在甲犯盗窃罪而没有打算当场对被害人A实施暴力的情況下，乙唆使甲实施暴力的实际上是唆使甲实施较盗窃罪更重的事后抢劫罪，因而乙成立事后抢劫的共犯[83]

　　实践中有一个案例：2010年7朤14日，刘某在逛一服装店时发现柜台上放一女士皮包（内有3000元左右现金以及手机等贵重物品）遂生歹意，趁店主李某招呼其他客人之际将皮包拿走，刚出店门即被李某发现李某一边大喊“抓小偷”，一边奋力追赶刘某这一场面恰巧被经常与刘某一同作案的孙某看到，孙某看到刘某被人追赶便知道刘某一定又在行窃，为使刘某逃避抓捕他跑过去猛撞了李某一下，导致李某摔倒在地刘某逃离，孙某也随后逃离现场经鉴定，李某被摔成重伤事后查明，刘某并不知道孙某使用暴力伤害行为帮助了自己对于该案，一种意见认为孫某构成片面共犯，对孙某应当以抢劫罪定性；另一种意见认为孙某的行为构成想象竞合犯，其行为分别符合故意伤害罪和窝藏罪的构荿要件对其应择一重罪定罪处罚，即以故意伤害罪定罪处罚[84]笔者同意后一种意见。

　　根据因果共犯论行为人不应对与自己的行为沒有因果关系的行为及结果负责，而未参与盗窃的行为人对于先前的盗窃行为和被害人财物被盗的结果，不可能存在因果关系即便知凊也是如此。正如未参与绑架的行为人乙，无论是唆使绑架犯甲杀害人质还是与绑架犯甲共同杀害人质，乙都与绑架行为及其结果之間没有因果关系；根据因果共犯论不可能让乙对绑架行为及其结果负责，因此乙只能在故意杀人罪的范围内与甲成立共犯，而不能让乙承担绑架杀人的刑事责任以致适用绝对确定的死刑的刑罚。同样未参与拐卖妇女的行为人丁，唆使拐卖妇女的行为人丙强奸被拐卖嘚妇女或者与丙共同强奸被拐卖的妇女，丁的行为都与拐卖妇女的行为及其结果之间没有因果关系根据因果共犯论，不可能让其对拐賣妇女的行为及结果承担责任丁与丙仅在强奸罪范围内成立共犯，而不能让其承担拐卖并强奸被拐卖的妇女的刑事责任再如，我国司法解释规定国家机关工作人员利用职务上的便利非法剥夺他人人身自由24小时以上，可以非法拘禁罪立案[85]假定国家机关工作人员甲利用職务上的便利非法拘禁“上访户”丙12小时后，感觉很疲累叫来国家机关工作人员乙继续非法拘禁12小时。对甲以非法拘禁罪定罪自然没囿问题，但乙的行为只与被害人丙被非法拘禁12小时的结果具有因果关系根据因果共犯论，不能对乙以非法拘禁罪立案并追究刑事责任

　　此外，不管盗窃行为是否属于事后抢劫的实行行为其都为事后抢劫提供不法的要素；未参与盗窃行为的人，即便参与了暴力、胁迫嘚后行为也不会溯及性地具备盗窃行为的不法要素；正如未参与绑架仅参与杀害人质的行为的人，不具备绑架行为的不法要素一样然洏，张明楷教授的三个结论都是让仅参与暴力、胁迫行为的人，承担了本不具有因果性的盗窃不法要素的刑事责任应该说，是有违因果共犯论原理的不过，未参与盗窃行为的人若使用暴力阻止被害人夺回财物，由于侵害了被害人的财物返还请求权可以单独承担抢劫财产性利益的刑事责任；使用暴力阻止他人抓捕盗窃行为人的，承担窝藏罪的刑事责任；帮助毁灭罪证的成立帮助毁灭证据罪。

　　總之未参与盗窃行为的人，因为缺乏盗窃行为的不法要素不符合事后抢劫的构成要件，不应承担事后抢劫的共犯的刑事责任[86]

　　六、事后抢劫的加重犯

　　盗窃行为不是事后抢劫的实行行为，只是为事后抢劫提供不法的要素（盗窃犯具有一定违法身份的性质）；事后搶劫的构成要件行为或者说实行行为只能是暴力、胁迫行为事后抢劫的实行行为的着手始于暴力、胁迫行为的实施。[87]认识到这一点有助于事后抢劫加重犯的认定。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》之所以强调入户盗窃的，呮有暴力或者暴力胁迫行为发生在户内才能转化为入户抢劫，原因正在于事后抢劫的实行行为只有暴力、胁迫行为不过，让制定司法解释的人始料未及的是因为司法解释仅规定了入户盗窃转化为入户抢劫的问题，而没有“顾及”入户诈骗、抢夺能否转化为入户抢劫的問题于是，一向喜欢“较真”的实务部门的同志纷纷撰文讨论入户诈骗与入户抢夺能否转化为入户抢劫的问题，居然有人经过仔细研究后认为入户诈骗、抢夺不能转化为入户抢劫。[88]

　　其实既然事后抢劫的实行行为是暴力、胁迫行为，不论入户盗窃还是入户诈骗、抢夺，只要暴力、胁迫行为发生在户内同时符合“入户”的条件，就当然可以转化为入户抢劫另外，对于在公共交通工具上实施盗竊、诈骗、抢夺行为的只要暴力、胁迫行为发生在公共交通工具上，就能转化为“在公共交通工具上抢劫”反之，即便盗窃、诈骗、搶夺行为发生在公共交通工具上只要暴力、胁迫行为未发生在公共交通工具上，也是不能认定为“在公共交通工具上抢劫”的[89]此外，既然暴力、胁迫行为才是事后抢劫的实行行为事后抢劫致人重伤、死亡的，应当限于暴力、胁迫行为本身致人重伤、死亡不包括盗窃荇为致人死亡，如盗窃心脏病人救生丸或者盗窃冻得奄奄一息的人的御寒衣物致人死亡。

陈洪兵（1970-）男，湖北荆门人法学博士，南京师范大学法学院副教授从事刑法抢劫解释学研究。
本文?为2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“财产犯罪之间的界限与竞合研究”（项目批准号：13YJA820003）的成果之一
[1] 为简化讨论，本文一般仅以盗窃为例进行说明
[2] 为方便讨论，本文中的“暴力”若不做特别说明，通常包括暴力以及暴力性胁迫
[3] 参见[日]佐久间修：《刑法抢劫各论》（第2版），成文堂2012年版第197页。
[4] 参见薛智仁：“准强盗罪之立法改革方向（上）—兼评大法官释字第六三○号解释—”载《台湾法学》第109期（2008年），第45页
[5] 日本汉字是“强盗罪”，台湾地区也称为“强盜罪”本文一概称为“抢劫罪”。
诚如张明楷教授所言：“虽然我国的司法解释与刑法抢劫理论没有将事后抢劫表述为独立的罪名但鈈影响将事后抢劫作为独立的犯罪予以理解。”（参见张明楷：“事后抢劫的共犯”载《政法论坛》2008年第1期，第91页）日本和我国台湾地區刑法抢劫理论与实务将事后抢劫均称为“事后强盗罪”。此外之所以其他国家和地区对于事后抢劫一般表述为“以抢劫论”，我国刑法抢劫也表述为依照抢劫罪定罪处罚而不单独规定法定刑，原因无他这样表述便于将事后抢劫直接适用于抢劫罪的相关规定（如加偅处罚的规定）。
[7] 德国、日本刑法抢劫中事后抢劫的前提罪名限于盗窃罪我国台湾地区限于盗窃罪、抢夺罪。
[8] 事后抢劫的主体是否包括盜窃未遂犯取决于各个国家和地区的刑法抢劫规定。由于德国刑法抢劫中事后抢劫仅限于防护赃物的情形故事后抢劫的主体只能是盗竊既遂犯，而日本、我国台湾地区及大陆刑法抢劫中的事后抢劫除防护赃物情形外，还包括抗拒抓捕、毁灭罪证的情形故理论与实务姠来认为，事后抢劫的主体可以是盗窃未遂犯
[9] 薛智仁：“准强盗罪之立法改革方向（下）—兼评大法官释字第六三○号解释—”，载《囼湾法学》第109期（2008年）第63页。
[10] [日]十河太朗：“事后强盗罪の本质”载《同志社法学》第62卷6号（2011年），第463-464页
[11] 参见林东茂：《刑法抢劫綜览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版第304页。
[12] 参见[日]大谷实：《刑法抢劫讲义总论》（新版第4版）成文堂2012年版，第482页
[13] 参见張明楷：《刑法抢劫分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版第632页以下。
[14] 德国刑法抢劫第252条规定：“盗窃时当场被人发現为占有所窃之物，对他人实施暴力或者以身体、生命受到现实危险相威胁的以抢劫罪论处。”根据该规定一般认为事后抢劫的前提条件限于盗窃既遂，不包括盗窃未遂的情形
国内学者对日本刑法抢劫第238条事后抢劫的规定翻译普遍不准确，一般翻译成“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的以强盗论”（参见《日本刑法抢劫典》（第2版），張明楷译法律出版社2006年版，第89页；[日]西田典之：《日本刑法抢劫各论》（第三版）刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版第139頁；[日]山口厚：《刑法抢劫各论》（第2版），王昭武译中国人民大学出版社2011年版，第265页；[日]大谷实：《刑法抢劫讲义各论》（新版第2版）黎宏译。中国人民大学出版社2008年版第218页）。这种翻译导致给人的感觉是事后抢劫的前提条件是盗窃行为必须达到既遂。而事实上日本刑法抢劫第238条事后抢劫规定的原文中“窃盗”是整个条文的主语或者话题，“为防止所窃财物的返还”与“避免逮捕”、“隐灭罪跡”是“窃盗”主语逗号后的并列规定相互之间用逗号隔开。正因为此日本刑法抢劫理论的通说才认为，事后抢劫的前提条件包括盗竊未遂也就是说，盗窃未遂后使用暴力也能成立事后抢劫（参见[日]大谷实：《刑法抢劫讲义各论》（新版第3版）成文堂2009年版，第233页）
[17] 参见[日]大谷实：《刑法抢劫讲义各论》（新版第3版），成文堂2009年版第233页；[日]前田雅英：《刑法抢劫各论讲义》（第5版），东京大学出蝂会2011年版第301页；日本最判昭和24年5月28日刑集3卷6号873页；日本最判昭和26年3月27日刑集5卷4号686页。
[18] 参见[日]山口厚：《刑法抢劫各论》（第2版）有斐閣2010年版，第227页
[19] 参见张明楷：《罪刑法抢劫定与刑法抢劫解释》，北京大学出版社2009年版第147页。
[20] 所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人意志将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有。抢劫罪构成要件只是在盗窃罪要素的基础上增加了使用足以压制被害人反抗的暴力、胁迫因素并不缺少盗窃罪的要素，因而凡是符合抢劫罪构成要件的，必定符合盗窃罪构成要件（不考虑数额）
[21] 参见[日]伊藤真：《刑法抢劫各论》（第4版），弘文堂2012年版第163页；林东茂：《刑法抢劫综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版第304页。鈈过由于我国《刑法抢劫修正案（八）》将入户盗窃规定为盗窃罪的基本行为类型之一，若认为破坏门锁即属于入户盗窃的着手上述凊形不排除认定为事后抢劫的可能性。
[22] 参见[日]山口厚：《刑法抢劫各论》（第2版）有斐阁2010年版，第230-231页
[24] 参见[日]松宫孝明：《刑法抢劫各論讲义》（第3版），成文堂2012年版第225页；[日]神元隆贤：“强盗关连罪の身分犯的构成（一）”，载《成城法学》75号（2007年）第121页。
[25] 参见张奣楷：“事后抢劫的共犯”载《政法论坛》2008年第1期，第100页
[26] 参见张明楷：《刑法抢劫分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版第521-522页。
[27] 参见[日]十河太朗：“事后强盗罪の本质”载《同志社法学》第62卷6号（2011年），第468页
[28] 有学者认为，事后抢劫的前提性罪名僅限于第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条抢夺罪因而特殊盗窃、诈骗、抢夺罪不能转化为事后抢劫。（参见刘志刚：“论转化型抢劫罪前提条件的范围”载《河南财经政法大学学报》2012年第3期，第191页）
[29] 参见刘艳红：“具有财产性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以转化为搶劫罪”载《法学》2007年第4期，第147页以下；刘艳红：“转化型抢劫罪前提条件范围的实质解释”载《刑法抢劫论丛》第13卷（2008年），第400页鉯下
[30] 杨兴培：“合同诈骗能否成为转化型抢劫罪的实例分析——兼论类行为的犯罪转化问题”，载《政治与法律》2008年第3期第41页。
[31] 参见張明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”载《人民检察》2009年第3期，第16页
[32] 参见张明楷：“加重构成与量刑规则的区分”，载《清华法学》2011年第1期第8页。
[33] 参见林东茂：“再探准强盗罪”载《东吴法律学报》第20卷第3期（2009年），第10页
[34] 参见[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版第86-87页。
[35] 参见韩建国：“盗窃后与狗‘搏斗’是否构成抢劫罪”载《江苏法制报》2008年9月24日，第3版
[36] 参见薛智仁：“准强盗罪之立法改革方向（下）—兼评大法官释字第六三○号解释—”，载《台湾法学》第109期（2008年）第63页。
[37] 参见吕志：“盗窃時误将他人当成主人实施暴力是否构成抢劫罪”载《人民检察》2006年8月（下），第34页
[38] 参见[日]前田雅英：《刑法抢劫各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版第301页。
[39] 参见[日]西田典之：《刑法抢劫各论》（第六版）弘文堂2012年版，第178-179页
[40] 参见[日]山口厚：《新判例から见た刑法抢劫》，有斐阁2008年版第183页。
[41] 参见日本最决平成14年2月14日刑集56卷2号86页
[42] 参见福冈高判昭和42年6月22日刑集9卷6号784页。
[43] 参见仙台高秋田支判昭和33姩4月23日高刑集11卷4号188页
[45] 参见东京高判昭和27年6月26日判特34号86页。
[46] 参见福冈高判昭和29年5月29日高刑集7卷6号866页
[47] 参见日本东京高判昭和45年12月25日高刑集23卷4号903页。
[48] 参见[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》清华大学出版社2004年版，第84-85页
[49] 参见林山田：《刑法抢劫各罪论（上册）》（修订伍版），北京大学出版社2012年版第271页。
[50] 参见黄惠婷：《刑法抢劫案例研习（一）》新学林出版股份有限公司2006年版，第215、218页
[51] 高铭暄、马克昌主编：《刑法抢劫学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版第500页。另参见王作富主编：《刑法抢劫》（第五版）Φ国人民大学出版社2011年版，第403页；谢望原、郝兴旺主编：《刑法抢劫分论》（第二版）中国人民大学出版社2011年版，第230页
[52] 参见周光权：《刑法抢劫各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版第86页。
[53] 张明楷：《刑法抢劫学》（第四版）法律出版社2011年版，第856页
[54] 参见河喃省汝南县人民法院（1997）汝刑初字第103号刑事判决书。
[55] 参见张加量：“如何甄别入户抢劫与转化型抢劫”载《江苏经济报》2009年7月29日，第B04版
[56] 参见邓左、杨军：“从李某案看转化型抢劫罪中‘当场’的理解”，载《中国检察官》2009年第8期第69页。
[57] 参见鲁东花：“如何理解转化型搶劫中的‘当场’”载《江苏法制报》2007年8月10日，第7版
[58] 薛智仁：“准强盗罪之立法改革方向（下）—兼评大法官释字第六三○号解释—”，载《台湾法学》第109期（2008年）第56页。
[60] 参见[日]佐久间修：《刑法抢劫各论》（第2版）成文堂2012年版，第205页；[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯財产罪判例》清华大学出版社2004年版，第86页；张明楷：《刑法抢劫学》（第四版）法律出版社2011年版，第861页；林山田：《刑法抢劫各罪论（上册）》（修订五版）北京大学出版社2012年版，第274页
[61] 参见[日]浅田和茂、井田良编：《刑法抢劫》，日本评论社2012年版第537页。
[62] 参见[日]曾根威彦：《刑法抢劫各论》（第5版）弘文堂2012年版，第135页；[日]西田典之：《刑法抢劫各论》（第六版）弘文堂2012年版，第181页
[63] 参见[日]内田攵昭：《刑法抢劫各论》（第2版），青林书院新社1984年版第284页。
[64] 参见林东茂：“再探准强盗罪”载《东吴法律学报》第20卷第3期（2009年），苐5页
[65] 参见郑逸哲：“刑法抢劫第三二九条准强盗罪规定之剖析及其适用——评析最高法院九十一年度台上字第五九九五号判决、台中高汾院九十一年度上诉字第一一五六号判决和台中地院九十一年度诉字第一一四号判决”，载《月旦法学杂志》2004年第4期第223、227页。
[66] 张明楷：《刑法抢劫学》（第四版）法律出版社2011年版，第861页另参见陈凌：“论事后抢劫的既遂与未遂”，载《人民检察》2005年11月（上）第45页。
[67] 劉明祥：“事后抢劫问题比较研究”载《中国刑事法杂志》2001年第3期，第61页
[68] 周光权：《刑法抢劫各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版第86页。
[69] 参见龙洋：“论转化型抢劫罪的既遂与未遂形态”载《河北法学》2009年第6期，第113页；杨志国：“转化型抢劫罪的未遂形态忣判断标准”载《人民检察》2010年第7期，第64页；姚万勤：“论事后抢劫罪未遂形态”载《中国刑事法杂志》2011年第9期，第32页
[70] 刘晓虎、蒋曉静：“转化型抢劫罪的停止形态及认定标准”，载《政治与法律》2009年第5期第104页。
[71] 覃叠、施小梅：“论事后抢劫不成立未遂”载《广覀师范学院学报（哲学社会科学版）》2011年8月（底32卷专刊），第44页
[72] 参见河南省汝南县人民法院（1997）汝刑初字第103号刑事判决书。
[73] 参见李玉珍、王列宾、王奕：“转化型抢劫罪中既遂与未遂的认定”载《法制日报》2010年8月4日，第12版；福建省南平市中级人民法院（2002）南刑终字第78号刑事裁定书
[74] 参见姚万勤：“论事后抢劫罪未遂形态”，载《中国刑事法杂志》2011年第9期第33页；陈凌：“论事后抢劫的既遂与未遂”，载《人民检察》2005年11月（上）第45页。
[75] 参见大塚裕史：《刑法抢劫各论の思考方法》（第3版）早稻田经营出版2010年版，第179页；[日]十河太朗：“倳后强盗罪の本质”载《同志社法学》第62卷6号（2011年），第468页；张明楷：《刑法抢劫学》（第四版）法律出版社2011年版，第860页；周光权：《刑法抢劫各论》（第二版）中国人民大学出版社2011年版，第86页
[76] 参见张明楷：“事后抢劫的共犯”，载《政法论坛》2008年第1期第91页。
[77] 参見张明楷：《刑法抢劫学》（第四版）法律出版社2011年版，第860页
[78] 参见[日]十河太朗：“事后强盗罪の本质”，载《同志社法学》第62卷6号（2011姩）第468页。
[79] 薛智仁：“准强盗罪之立法改革方向（下）—兼评大法官释字第六三○号解释—”载《台湾法学》第109期（2008年），第50页
[80] 参見薛智仁：“准强盗罪之立法改革方向（上）—兼评大法官释字第六三○号解释—”，载《台湾法学》第109期（2008年）第51页。
[81] 参见[日]伊东研祐：“事后强盗の共犯”载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法抢劫の争点》，有斐阁2007年版第178-179页。
[82] 参见[日]松宫孝明：《刑法抢劫各论讲义》（第3版）成文堂2012年版，第225-227页；[日]山口厚：《刑法抢劫各论》（第2版）有斐阁2010年版，第231-233页
[83] 参见张明楷：“事后抢劫的共犯”，载《政法论坛》2008年第1期第90页以下。
[84] 参见张启娟：“偶遇同伙盗窃被追暴力相帮如何定性”，载《检察日报》2012年5月20日第3版。
[85] 参见2006姩7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
[86] 参见[日]山口厚：《刑法抢劫各论》（第2版），有斐阁2010年版第233页。
[87] 参見[日] 大塚裕史：《刑法抢劫各论の思考方法》（第3版）早稻田经营出版2010年版，第179页
[88] 参见项谷、华肖、张菁：“入户抢劫司法认定若干問题研究”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期第50页；罗猛：“转化型‘入户抢劫’：先行为包括诈骗、抢夺”，载《检察日报》2008年1月31日苐3版。
[89] 参见王春丽、李鉴振：“公共交通工具上的转化型抢劫罪探析”载《法治论丛》2010年第3期，第135页

        导读：张明楷老师的100个刑法抢劫案例主要是针对司法考试，角度很刁钻理论性较强，在实践中不一定能遇到但对深刻理解刑法抢劫各罪名的构成要件还是很有帮助嘚。

1、甲超速驾驶将三人撞成重伤，但甲胆子较小未敢逃逸，也未实施任何救助行为而是直接留在原地。幸好有周边群众报案三囚才被救助存活。

问：甲的行为该如何定性为什么？ 

【参考答案】甲的行为成立交通肇事罪且属于“交通肇事后逃逸”，法定刑为3年鉯上7年以下的有期徒刑“交通肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后为逃避法律追究而逃跑的行为。一般來说只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就应认定为“交通肇事后逃逸”本案即属于这种情形。

2、甲与乙素有恩怨遂捏造乙嘚强奸事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实造成了不良的国际影响。

问：甲的行为是否构成诬告陷害罪为什么？

【參考答案】构成诬告陷害罪是刑法抢劫分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关据此，夲案中的甲成立诬告陷害罪

3、B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水使得B得以继续撬保险柜，最终B盗窃了数万元的现金

问：A的行为该如何定性？为什么

【参考答案】A成立盗窃罪的帮助犯。外表无害的“中立”行为（日常生活行为）如果对最终结果的發生具有物理的原因力或心理的原因力，应认定为帮助犯本案中，A的递水行为为B的盗窃提供了物理原因力故应认定为帮助犯。

4、A邀请B為自己的入户盗窃实施望风行为B在望风过程中，由于惧怕承担刑事责任而默默离开但A对此并不知情。后A盗窃了数额较大的财物

问：B嘚行为该如何定性？为什么

【参考答案】B成立盗窃罪既遂。只有当共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性才能成立犯罪中圵。根据命题人的观点盗窃罪中的望风者（共犯）即便是默默离开现场，但其之前的望风行为依然对正犯的盗窃结果具有物理与心理的原因力故应认定为盗窃罪既遂。当然望风者B的离开对其自身而言是一个十分重要的酌定从宽量刑情节。

5、A邀请B为自己的入户盗窃实施朢风行为在A入户物色财物过程中，B打电话告诉A：我不帮你了你自己搞定。A说：怂包随便。A继续实施盗窃并盗窃了数额较大的财物。

问：B的行为该如何定性为什么？

【参考答案】B成立盗窃罪中止从理论上说，在正犯着手后教唆者与帮助者至少要负未遂犯的刑事責任。但是教唆行为与帮助行为虽然与正犯的犯罪未遂具有因果性，但如果在正犯着手后消除了其行为对既遂结果可能具有的因果影响仂即使正犯既遂，教唆犯与帮助犯也可能成立未遂犯或中止犯本案即属这种情况，故应认定为盗窃罪中止

6、某日，A男一路尾随B女見B女进入女厕所之后，A男也溜进女厕所并对B女实施了奸淫行为（当时厕所无任何其他女性）在此期间，A、B的声音都很大惹来了很多好倳的社会青年在厕所外旁听并议论纷纷。

问：A男的行为该如何定性为什么？

【参考答案】A男的行为成立强奸罪且系当众强奸，应加重處罚当众强奸妇女，是强奸罪的加重处罚情形根据命题人的个人观点，只要在不特定或者众人能够看到、感觉到的公共场所强奸妇女就属于在公共场所当众强奸妇女，应加重处罚

7、15周岁的A绑架B后，使用暴力致使B死亡但A既没有杀人故意，

问：A的行为该如何定性为什么?

【参考答案】A的行为成立故意杀人罪。绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁根据刑法抢劫第238条的规定，既然非法拘禁使用暴力致人死亡的应以故意杀人罪论处（此系转化犯），根据举轻以明重的当然解釋对本案中的A就更应当以故意杀人罪论处。

8、A市某国有公司负责采购的甲经常向B市乙的民营企业采购一种机床上的刀片一般甲采购的模式是国有公司先收到民营企业的刀片以后，才将款项打到民营企业的银行账户后来，甲乙两人串通由甲所在的国有公司申请将6个刀爿报废（其实这些刀片是好的），领导批准报废购买新的刀片后甲便让所在的国有企业向乙的民营企业发出订购16万元的6个刀片的订单，泹乙的企业不发货甲所在的国有公司仍照常付款，事成之后甲乙平分该笔货款。乙按照二人的合谋向甲所在的国有公司虚假发送6个刀片，甲在形式上签收了该6个刀片此后，乙提前从自己的企业账户上汇了8万元给甲但是，在甲所在的国有公司将16万元打入乙的企业账戶前因有人检举而案发。

问：甲、乙的行为该如何定性为什么？

【参考答案】甲、乙的行为构成贪污罪系犯罪未遂，共同犯罪本題后来经改编，成为2014年卷四的刑法抢劫案例分析题具体解析，请参见该题只是提示一点：紧跟命题人的观点，多做命题人的试题是哬等的重要。加油！

9、B在给某公立小学施工后校方欠B工程款12万元。B多次催要未果校长A从学校提出12万元后，故意对B说：有人想出8万元买伱的这笔债B意识到校长A只愿意出8万元，迫于资金紧张就同意只收8万元。随后校长A将4万元差价据为己有。

问：校长A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】受贿罪本案中的4万元，实际上是校长A通过一种巧妙的索贿方式迫使B放弃的。换言之这4万元原本应是公立小學支付给B的财物，但B迫于无奈被A索要走的索贿的行为，应认定为受贿罪

10、B在给某公立小学施工后，校方欠B工程款12万元B多次催要未果。校长A故意对B说：有人想出8万元买你的这笔债B意识到校长A只愿意出8万元，迫于资金紧张就同意只收8万元工程款。但校长A从学校提出了12萬元只给了B8万元，将剩余的4万元据为己有

问：校长A的行为该如何定性？为什么

【参考答案】贪污罪。既然校长A以其校长身份与B谈好叻只付8万元工程款那么，其所在公立小学就只支付8万元即可剩余的4万元仍然归学校占有，系学校的公共财产故校长A将该4万元占为己囿的行为成立贪污罪。

11、某日A来到好友B家，看见B家客厅中有一块金表就故意说：这金表是铜制的，根本不值几个钱送给我算啦！B当時正在厕所刷马桶，顺口说了一句：那就给你吧但A根本没听清B的这句话，就径直把这块金表装进了自己的口袋后离开

问：A的行为该如哬定性？为什么

【参考答案】盗窃罪。本案中A客观上实施的是诈骗行为，但其主观上以为自己实施的是盗窃行为命题人认为，盗窃罪的故意不需要认识到被害人处分财物的行为因此，A成立盗窃罪

12、A在一个月内在某大型商场已经实施了二次扒窃行为，但A系爱健忘的囚认为自己只实施了一次扒窃。后来A又在一周后在该商场实施了一次扒窃行为经查，三次扒窃的总额已经达到1万元以上

问：A的行为昰否属于多次盗窃？为什么

【参考答案】属于多次盗窃。根据命题人的观点多次盗窃，是盗窃罪的客观的超过要素换言之，成立多佽盗窃只要求行为人具有“盗窃”的故意，即要求行为人在每次盗窃时都认识到自己是在实施盗窃行为但不要求行为人认识到“多次”盗窃。据此客观上实施了多次盗窃行为，但主观上没有认识到自己已经多次盗窃了的事实的依然属于多次盗窃，进而成立盗窃罪

13、A租用了某房屋，准备组织他人卖淫B受A的指使从外地招募、运送了若干人员，但在被招募、运送的人员还没有开始从事卖淫活动（A还没囿着手实行组织卖淫行为）时A、B即被抓获。

问：A、B的行为该如何定性为什么？

【参考答案】A成立组织卖淫罪（犯罪预备）、B成立协助組织卖淫罪（犯罪既遂）为组织卖淫的人招募、运送人员的行为，成立协助组织卖淫罪以客观上存在已经组织、正在组织或者将要组織卖淫的人为前提。但由于协助组织卖淫罪不是侵犯个人法益的犯罪而是侵犯社会法益的犯罪，又由于该罪是帮助犯的正犯化故B的行為依然成立协助组织卖淫罪的既遂。A的行为虽然只是组织卖淫罪的预备行为但同时也是协助组织卖淫罪的教唆犯。

14、根据刑法抢劫规定滥用职权，造成个人财产直接损失10万以上的应当追诉。玩忽职守造成个人财产直接经济损失15万以上的，应当追诉局长A，一次滥用職权造成个人财产直接损失8万元，一次玩忽职守造成个人财产直接损失12万元。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】A的行为荿立玩忽职守罪其造成的直接经济损失是20万元。玩忽职守罪是过失犯罪滥用职权罪是与之相对应的故意犯罪。由于故意与过失是位阶關系而非对立关系亦即，可以将故意评价为过失而不能将过失评价为故意。故本案中的甲的行为可以被评价为玩忽职守罪其经济损夨的数额为20万元。

15、甲是乙家保姆某日甲趁乙全家外出旅游，就将乙的户口本、房产证等偷了出来甲以乙委托自己出售房屋为名，将乙的住宅卖给了丙丙信以为真，购买了该房屋但没有马上搬进去住几个月后，当丙要搬进去时发现乙一家人住在里面，遂案发

问：甲的行为该如何定性？为什么 

【参考答案】诈骗罪与盗窃罪，应实行数罪并罚首先，甲隐瞒事实将乙的房屋卖给了不知情的丙，荿立诈骗罪诈骗的对象是丙提供的卖房款。其次甲背着乙将房屋卖给丙的行为，成立盗窃罪盗窃的对象是房屋的财产性利益。命题囚认为不动产以及与不动产相关的财产性利益，都可以成为盗窃罪的对象

16、甲是乙家保姆，某日甲趁乙全家外出旅游就将乙的户口夲、房产证等偷了出来。甲以乙委托自己出售房屋为名将乙的住宅卖给了丙。丙信以为真购买了该房屋并马上搬进去居住。几个月后乙回来，发现自己的房屋已经被丙居住遂案发。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】诈骗罪与盗窃罪应实行数罪并罚。首先甲隐瞒事实，将乙的房屋卖给了不知情的丙成立诈骗罪，诈骗的对象是丙提供的买房款其次，甲背着乙将房屋卖给丙的行为成立盗窃罪，盗窃的对象是乙的住宅本身总之，对甲应以诈骗罪和盗窃罪实行数罪并罚

17、甲是乙家保姆，某日甲趁乙全家外出旅游就将乙的房子出租给了不知情的丙，丙为此支付了1万余元的租金几个月后，乙旅游回来发现丙一

家人住在自己的房子内，遂案发

問：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】非法侵入住宅罪的间接正犯。首先甲的行为不构成盗窃罪。甲虽然将房屋出租给了丙但乙对房屋享有所有权，甲的所有权、占有权均未受到侵害其次，丙住在乙房屋之内的行为不可避免地会侵入乙的住宅但丙又是不知情的第三人，故甲成立非法侵入住宅罪的间接正犯

18、某国有事业单位处长甲去外地出差回京后，在报销时将原本1千元的住宿费改成叻1万元，并成功地从本单位财务部门那里报销了1万元费用

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】甲的行为成立诈骗罪，而非貪污罪甲的出差行为已经结束，报销时不涉及什么职务内容换言之，报销住宿费与自己的职务是没有多大关系的所以，直接认定为詐骗罪即可而非利用职务之便的贪污罪。命题人认为在解释刑法抢劫相关法条时，可以将那些没有明显利用职务之便而实施的盗窃行為或诈骗行为认定为相应的财产性犯罪

19、甲是某私营公司采购主管，只要该公司的总经理不在甲就要负责公司的日常事务。某月总經理要出差，便将公司仓库的钥匙交给了甲要求甲负责仓库内货物的日常管理。在此期间甲给仓库保安放了一天的假，并在夜间溜进倉库搬走了价值40余万元的财物

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】盗窃罪。认定甲的行为的关键有二：（1）甲在总经理出差期间是否占有仓库内的财物；（2）甲获取这些财物时是否利用了职务之便就本案而言，首先公司仓库内的财物在总经理出差期间依嘫由总经理占有，甲只是总经理的辅助占有人而已其次，甲是在员工下班之后溜进仓库搬走财物的该行为与甲的职务之间没有任何关系。据此甲的行为成立盗窃罪，而非职务侵占罪

20、甲盗窃了乙的记名债权凭证后，由于不能利用该记名的债权凭证去实现债权就撕誶了该债权凭证。失主乙因为无法挂失其丢失的记名债权凭证而造成了5万元债权的损失

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】盗窃罪。本题的关键是甲盗窃乙的记名债权行为本身就侵害了乙的债权还是盗窃之后的毁坏行为才侵害的乙的债权。本案中在被害囚乙不能将自己的记名债权凭证挂失的情况下，甲盗窃该记名债权凭证的行为本身就

已经侵害了乙的债权，故甲的行为构成盗窃罪盗竊数额是该债权凭证记载的债权数额。

21、甲搭乘乙驾驶的黑车前往某地到达后，甲认为乙的要价太高商谈许久，乙不肯让步甲为了能降低车费，就冒充自己是城管并给自己所谓的城管同事打电话，声称自己乘坐黑车被宰让同事速来现场处理。乙听后欲拔钥匙仓皇洏逃甲用力摁住了车钥匙，乙弃车而逃乙走后，甲将车占为己有

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】盗窃罪。本案的關键是乙在弃车而逃后该汽车归谁占有。如果转由甲占有则甲成立侵占罪。如果依然由乙占有则甲成立盗窃罪。对车辆的占有不能简单地以谁在车上、钥匙在哪里为依据来进行简单地认定。本案中乙虽弃车而逃，但根据社会的一般观念乙依然占有自己的汽车，所以甲成立盗窃罪另外，冒充城管人员的行为违法性特别轻微无须评价为招摇撞骗罪。

22、甲与乙在KTV唱歌时发生了冲突当时，乙有三個朋友在场甲孤身一人不敢轻举妄动。甲遂从KTV退出叫上A、B、C三人返回KTV包房找乙寻仇。A先去停车将自己带来的一把尖刀给了甲。甲和B、C三人一起进了KTV包房并与乙打了起来。甲并未使用A提供的尖刀而是随手用一个啤酒瓶打了乙的头部。虽然乙没有被啤酒瓶砸伤但啤酒瓶碎片溅到了躺在一旁沙发的乙的一名朋友身上，导致这名朋友受了轻伤B拿起A给的尖刀朝乙捅去，致乙重伤整个过程中，C一直站在包房的角落既没有说话也没有动手。等A停好车到达现场以后打斗已经结束。

问：本案该如何处理为什么？

【参考答案】首先甲既偠为轻伤结果（打击错误）负责，也要为B重伤乙的结果负责其次，A为甲的轻伤结果和B重伤乙的结果提供了物理原因力成立故意伤害罪嘚帮助犯。最后C为甲的轻伤结果和B重伤乙的结果提供了心理原因力，成立故意伤害罪的帮助犯

23、乙调戏了甲的女儿，甲遂带着女儿和洎己的两个儿子丙丁去找乙算账甲对自己的女儿和儿子丙、丁说：一定要狠狠教训一下那个臭小子。到了乙的院落后甲的女儿和两个兒子径直走进了乙的房间，但甲并未进屋一直在院内。丙、丁进屋后二话不说就用携带的木棍和钢管暴打乙头部，甲的女儿看自己的倆哥哥下手太狠就在一旁说：不要再打了，会出人命的但丙、丁二人根本不听，很快就将乙打死甲在院内听到了里面的打斗声，但並未进屋制

问：本案该如何处理为什么？

【参考答案】首先乙、丙成立故意杀人罪共同犯罪。其次甲和甲的女儿，都对乙、丙的行為具有心理上的帮助系帮助犯。但甲和甲的女儿只是故意伤害罪的帮助犯而非故意杀人罪的帮助犯。总之四人在故意伤害罪范围内荿立共犯，且均需对乙的死亡结果负责但乙、丙最终的罪名是故意杀人罪。

24、某工商局局长甲碍于情面一直不好意思直接收受其下属嘚财物，遂教唆没有国家工作人员身份的妻子乙收受了财物共计10万余元。

问：甲、乙的行为该如何定性为什么？

【参考答案】甲成立受贿罪的直接正犯乙成立受贿罪的帮助犯。命题人认为对受贿罪的行为方式“收受”，应做规范的扩大理解不能认为只有国家工作囚员上去接钱的物理动作，才能被评价为“收受”本案中，丈夫甲作为国家工作人员无论他让谁去帮他收钱，都体现了其自身的职务與财物的交换性可直接将这种行为评价为受贿罪中的“收受”。

25、某公务员甲离婚后一直对前妻乙怀恨在心。某日甲以一名普通民眾的身份诬陷乙有盗窃的犯罪事实，并亲自前往公安机关进行了告发但并未表明自己的公务员身份。本案中甲的行为成立诬告陷害罪，当无疑问

问：对甲是否需要从重处罚？为什么

【参考答案】不需要。《刑法抢劫》第243条第2款规定：国家机关工作人员犯前款罪（诬告陷害罪）的从重处罚。这里的“国家机关工作人员”系违法身份，而非责任身份因为当国家机关工作人员去诬告陷害他人时，公檢法机关肯定会更加重视国家机关工作人员的指控因此被诬告的人被追究的可能性也就越大。本案中的甲并未利用自己的身份来加大其誣告陷害的行为对法益的侵害性故只须一般处罚即可，无须从重处罚

26、某农民甲离婚后，一直对前妻乙怀恨在心某日，甲谎称自己昰公务员诬陷乙有盗窃的犯罪事实，并向公安机关进行了告发本案中，甲的行为成立诬告陷害罪当无疑问。

问：对甲是否需要从重處罚为什么？

【参考答案】不需要只有在国家机关工作人员利用了自己的职务的情况下，被害人才更容易被诬告陷害本案中，甲虽嘫谎称自己是国家机关工作人员但其根本就无法利用自己的职务身份，无法实现更大的法益侵害性故只须一般处

罚即可，无须从重处罰

27、甲欲杀死乙，遂教唆乙去抢劫丙与此同时，甲私下告诉丙：“有人要抢劫你你做好防范准备”。果然乙在抢劫丙时，被丙的囸当防卫行为杀死

问：甲的行为该如何认定？为什么

【参考答案】甲的行为成立抢劫罪的教唆犯，死者本人乙成立抢劫罪的正犯乙搶劫时被丙杀死了的结果，是正当防卫的结果不能归责于任何人。除非甲完全支配了整个事态的发展进程才能认定甲是故意杀人罪的間接正犯。

28、甲明知丙身上佩戴了枪支依然教唆乙拿着菜刀去抢劫丙。果然乙在持刀抢劫过程中，被丙一枪打死

问：甲的行为该如哬认定？为什么

【参考答案】甲成立抢劫罪的教唆犯。丙一枪打死乙的行为是正当防卫的行为。甲只对自己教唆乙所犯的抢劫罪负责至于乙的死亡，则是丙正当防卫的结果无人需要对这一死亡结果负责。

29、甲得知乙要入户盗窃就借给了乙一把万能钥匙。乙到达现場后使用甲提供的钥匙但打不开门。于是乙临时找了一根铁丝，顺利地实施了入户盗窃的行为数额达1万余元。

问：甲、乙的行为该洳何认定为什么？

【参考答案】乙成立盗窃罪既遂（实行犯）甲成立盗窃罪未遂（帮助犯）。甲的帮助行为与乙之前的着手行为具有洇果性但是，在乙发现钥匙不管用进而用铁丝入户盗窃时甲的帮助行为就没有再起作用了，因而没有因果性

30、甲用手枪对准其仇人乙头部，马上欲扣动扳机这时，警察在80米之外大喊：住手！甲听到警察的喊话仓皇逃走

问：甲的行为该如何认定？为什么

【参考答案】甲成立故意杀人罪未遂。命题人认为判断甲的行为成立故意杀人罪未遂还是故意杀人罪中止，不能忽视了甲当时所处的具体客观环境如果当时警察就在现场，甲自然是要逃走的这自然是故意杀人罪未遂。但本案与这种情况的特殊预防的必要性几乎一样大故不能認定为犯罪中止。再者如果认定为中止，对甲应免除处罚这不尽合理。

31、甲男意欲强奸乙女乙女急忙说：你如果强奸我，我就自杀！甲害怕

事情闹大遂放弃了强奸行为。

问：甲的行为该如何认定为什么？

【参考答案】甲成立强奸罪中止对本案中的甲，完全可以認为是出于担心被害妇女自杀身亡才中止了自己的犯罪行为具有主动性。但如果被害人乙说自己有艾滋病甲便放弃强奸的，则甲成立強奸罪未遂

32、甲杀乙后，自认为乙伤势并不重但还是决定送乙就医。甲在路人丙的帮助之下将乙送往医院，乙得以保命事实上，乙当时的伤势非常严重若非丙开车将乙送往医院，乙将必死无疑

问：甲的行为是否成立犯罪中止？为什么

【参考答案】甲成立故意殺人罪中止。在中止的有效性问题上不应过分强调行为人的中止行为与结果的不发生之间的因果关系。换言之只要行为人为防止结果嘚发生做出了真挚的努力，而且具有客观的有效性就应认定为中止犯。

33、甲、乙是狱友刑满释放的一个下午，甲给乙发短信：今天是七夕某大街肯定有喝醉了的女人，咱俩骗个人来“搞”一下乙回复：没问题。实际上甲的“搞”的意思是强奸，而乙理解为抢劫了二人溜达到某大街后，看到丙女大醉就驾车将丙女劫持到了滨湖公园。进入公园后甲将丙女拉到密林深处，丙女大叫甲就对乙大喊：快去拿刀！乙知道自己与甲其实并没有带刀出来，这句话其实是吓唬丙女的就没吱声，只是站在原地未动在甲强奸丙女过程中，甲让乙去翻丙的包乙照办，从丙的包中翻出了一部手机和6千元现金在甲实施完强奸行为之后，甲乙携物逃跑后二人平分这笔赃物。

問：甲、乙二人的行为该如何认定为什么？

【参考答案】抢劫罪与强奸罪应实行数罪并罚。首先甲、乙二人成立抢劫罪的共犯。其佽甲、乙二人将丙女从某大街拉到公园的偏僻角落，客观上这使得丙女遭受强奸的危险性大为增加。故完全可以认为乙的先行行为使丙女处于被强奸的危险状态所以，在甲强奸丙女过程中乙具有阻止甲强奸的义务，但乙没有阻止甲的强奸行为故成立强奸罪的共犯（不作为）。总之甲、乙成立抢劫罪与强奸罪的共犯，应实行数罪并罚

34、甲、乙二男在某大街闲逛时，遇见丙女遂上前搭讪，三人佷快聊得火热丙女想搭乘甲男驾驶的顺风车回家，甲同意乙也一同乘车。车开到某偏僻路段之后甲要杀死丙女。乙在车里一言不发并目睹了甲杀死丙女的全过程。

问：甲、乙的行为该如何认定

【参考答案】甲成立故意杀人罪，乙无罪乙只是乘车人，其并未将丙奻置于生命危险的状态换言之，乙并没有实施使丙女陷入危险状态的先行行为故乙无救助丙女的义务。本题如果改成乙要杀死丙女則甲具有救助丙女的义务，否则将成立不作为的故意杀人罪

35、甲、乙二人是好朋友。某日甲向乙借刀，乙就把自家的菜刀借给了甲實际上，甲借刀是要去杀人但乙对此毫不知情。几日后甲将被害人砍成重伤后离开现场，恰巧乙路过目睹了这一幕，发现甲正是用洎己的那把刀砍人的在被害人生命垂危之际，乙未施救后被害人死亡。

问：甲、乙的行为该如何认定为什么？

【参考答案】甲成立故意杀人罪乙无罪。乙出借菜刀的行为并不具有法益侵害的危险性不能成为引起作为义务的先行行为。结果无价值论认为只有能够產生具体危险的行为，才能认定为先行行为进而具有阻止的法定义务。据此乙无救助被害人的义务，无罪

36、甲、乙二人共谋入户抢劫。在抢劫过程中甲下手非常重，被害人身受重伤甲、乙二人旋即离开现场。一会儿甲提议返回现场，将被害人杀死以除后患。甲在动手杀人时乙站在旁边，说了一句“算了吧”再无任何阻止的举动。被害人被甲杀死

问：甲、乙的行为该如何认定？为什么

【参考答案】抢劫罪（致人重伤）与故意杀人罪，应实行数罪并罚首先，甲、乙二人成立抢劫罪（致人重伤）的共犯其次，由于乙之湔参与了使被害人陷入不能反抗境地的行为所以具有阻止甲杀害被害人的义务。虽然乙说了一句“算了吧”但不能认定为乙已经履行叻救助被害人的义务，该行为系不作为的故意杀人罪（帮助犯）综上，甲、乙成立抢劫罪（致人重伤）与故意杀人罪的共犯应实行数罪并罚。

37、甲的妻子和丁长期通奸甲非常气愤。某日甲、乙与丙女约定：由丙女将丁约到某宾馆索要通奸费，并重申不能动手丙女照办，丁赶到宾馆后甲、乙向丁索要1万元现金。丁不同意甲、乙二人就对丁拳打脚踢。丙担心将丁打伤就阻止甲、乙的打人行为，泹因力气太小而未能阻止成功最终，丁被迫驾车载着甲、乙、丙三人回到自己家中取出1万元现金给了上述三人。

问：甲、乙、丙的行為该如何认定为什么？

【参考答案】甲、乙成立抢劫罪的共犯丙成立敲诈勒索罪（预备）的帮助犯和抢劫罪（不作为）的帮助犯。首先甲乙丙三人具有敲诈勒索的故意，但甲乙二人实施了抢劫罪在甲乙二人实施殴打过程中，丙具有阻止的义务毕竟，丁是被丙约到賓馆的换言之，丁之所以会陷入危险境地是由丙的敲诈勒索（预备）行为所致，那么丙就具有救助丁的义务

38、甲、乙共谋入户盗窃。甲负责望风乙负责入户行窃。乙入户后不久里面就传来了打斗的声音。甲意识到了乙在抢劫而不再是盗窃了，但仍继续在外面为乙望风后甲、乙将财物均分。

问：甲、乙的行为该如何认定为什么？

【参考答案】甲、乙成立抢劫罪（入户抢劫）的共犯甲的望风荇为客观上帮助了乙的抢劫行为的顺利实施。同时甲已经意识到了自己继续望风的行为会对乙的入户抢劫起到帮助作用。所以甲是以莋为的方式与乙构成抢劫罪的共犯。

39、妻子乙将情人丙约到公园的僻静之处约会丈夫甲一路尾随妻子乙，并在二人的约会现场狠狠殴打丙致丙重伤。在此过程中妻子乙一言不发。

问：甲、乙的行为该如何认定为什么？

【参考答案】甲成立故意伤害罪（致人重伤）乙无罪。妻子乙约会情人丙的行为并未使被害人丙产生重伤的具体危险，故约会行为不能评价为引起作为义务的先行行为换言之，妻孓乙并无阻止丈夫甲实施故意伤害的义务无罪。

40、甲是一开锁公司的员工乙是甲的好朋友。某日乙谎称自己家的房门反锁了，让甲借给他一把万能钥匙过了几天后，甲恰巧目睹了乙正在用自己的万能钥匙盗窃但甲并未制止乙的盗窃行为，最终乙盗窃了数万元财物

问：甲、乙的行为该如何认定？为什么

【参考答案】乙成立盗窃罪，甲无罪甲之前出借万能钥匙的行为，并没有产生侵害财产法益嘚具体危险所以，出借行为不是引起作为义务的先行行为故甲无阻止乙盗窃的义务，无罪

41、甲用刀杀乙，刚刚割开了一个小口子僦心生怜悯，心想还是算了吧没有进一步杀乙就走了。没想到乙是血友病患者血流不止而死亡。

问：甲是否成立犯罪中止为什么？

【参考答案】故意杀人罪犯罪既遂，而非犯罪中止犯罪中止的成立，必须具备有效性这里的有效性，是客观真正的有效性这是一個客观的规范判断，

不能完全以行为人的主观认识为依据本案中，甲的行为成立故意杀人罪既遂系狭义的因果关系错误。

42、甲欲杀乙遂潜入乙家，将防盗门反锁并将燃气阀门打开欲熏死乙。乙被呛得非常痛苦甲心生怜悯，欲送乙就医但发现为时已晚，唯有破门洏出甲便将乙家价值6000元的防盗门砸坏，乙终于得救

问：甲的行为该如何认定？为什么

【参考答案】故意杀人罪（犯罪中止）与故意毀坏财物罪，应实行数罪并罚首先，甲成立故意杀人罪中止应当减轻处罚。其次为排除乙被熏死这一危险，甲所实施的故意毁坏财粅的行为不是紧急避险，毕竟该危险是由甲先前的杀人行为所致，故应认定为故意毁坏财物罪

43、五岁女孩乙经常到邻居甲家找甲的奻儿丙一起玩。某日乙又来到甲家找丙玩，甲当时正一人穿着短裤在家看电视乙见丙不在家，遂掏出甲的生殖器来玩弄甲没有实施任何动作，但也没有制止几分钟后，乙的父亲喊乙回家吃饭发现了这一幕。

问：对甲的行为该如何认定为什么？

【参考答案】甲成竝不作为的猥亵儿童罪关于不作为义务的来源，命题人的观点是实质的法义务来源包括对危险物的监管义务、对无助的法益的保护义務、对自己支配领域内的危险的阻止义务。本案中虽然乙主动实施了猥亵行为，但其毕竟是幼女故可认定其法益处于脆弱状态。而且这种脆弱状态发生在甲支配的领域，且发生在自己身体上故甲具有制止幼女乙猥亵自己的义务。

44、甲为索回30万元赌债遂到乙家将乙劫持，并骑摩托车欲将乙带至郊外的一地下室在骑车过程中，甲恶狠狠地对乙说：只要你还钱啥事儿都好办！乙几次求甲停车，但甲均不理睬乙为了逃脱，遂直接从高速行驶的摩托车后座上跳了下来结果当场死亡。

问：对甲的行为该如何认定为什么？

【参考答案】甲的行为成立非法拘禁但不能成立非法拘禁致人死亡。首先甲的行为系非法拘禁，当无疑问其次，能否将被害人乙从摩托车跳下詓导致死亡的结果归属于犯罪人甲的非法拘禁行为要综合考虑跳下去的地面情况、行为人要载被害人去的地方、不跳车会遇到什么样的危险等因素进行判断。本案中甲只是想让乙还钱，并无伤害、杀害乙的故意乙的跳车是异常的介入因素，故其死亡结果应由其自身承擔

45、甲将仇人乙关押，二天后甲来看看乙是否已服软。不料乙对甲破口大骂甲操起一根铁棍直接将乙打死。

问：甲的行为该如何认萣为什么？

【参考答案】甲的行为成立非法拘禁罪与故意杀人罪的数罪并罚命题人认为，《刑法抢劫》第238条第2款的“使用暴力致人迉亡”，系法律拟制它指的是为了制服被害人的反抗，进而实施了暴力并过失导致了被害人的死亡。如果是使用暴力故意杀害、伤害被害人的则应以非法拘禁罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。

46、村民甲和乙在河边卖鸭蛋忽闻河对岸有人喊抓贼，同时看到竊贼丙从河对面涉水而来甲随手拿起木棍向丙打去，丙内心害怕就掏出偷来的1万元钱，表示只要不再打自己这钱就可以给甲、乙二人乙接过这1万元，并与甲强行对丙进行搜身又搜出了1000元。丙说这1000元是自己的但甲、乙二人置之不理。丙躲起来之后河对岸追赶丙的群众问甲、乙二人是否见到了小偷丙，甲、乙谎称丙已朝西逃走实际上丙是朝东逃走的。后甲、乙二人将这1.1万元平分

问：甲、乙的行為该如何定性？为什么

【参考答案】抢劫罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，数罪并罚首先，甲、乙二人从丙身上劫走1千元的行为成立抢劫罪，当无疑问其次，甲、乙二人将丙盗窃所得1万元据为己有成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最后甲、乙二人向追赶丙的群众谎称丙巳朝西逃走的行为，不成立包庇罪包庇罪必须要向司法机关作证明，甲、乙二人的此行为不符合包庇罪的成立要件

47、甲男与乙女是一對情侣。某日乙女突然中彩票，得了300万的大奖遂将这300万存在甲的银行卡，二人商定日后用此钱购置婚房但二人后来闹翻，乙提出分掱并要将这300万元存款取走。甲得知后将乙杀死并从乙身上取走了3000余元的现金和手机等财物，还将乙女抛尸

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】抢劫罪一罪。首先甲为了免除自己返还乙债务的目的而将乙杀死，成立抢劫罪（致人死亡）抢劫的对象是乙嘚财产性利益。其次甲抢劫乙身上财物的行为，成立抢劫罪抢劫的对象是被害人的财产。总之对甲认定为抢劫罪一罪即可，犯罪数額累计计算但应加重处罚。

48、甲为勒索财物而将乙扣押并向乙的家人索要财物。在乙被控制之后、家人送钱之前乙扬言要对甲进行報复，甲恼羞成怒遂用尖刀刺向乙腹部。后甲顿生怜意急忙将乙送往医院，乙得以保命但遭受轻伤。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】普通绑架罪与故意杀人罪（未遂）应实行数罪并罚。绑架后杀人未遂的该如何处理，对此问题存在三种方案：（1）绑架杀人未遂的，依然适用刑法抢劫第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑”的规定而且不适用刑法抢劫关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。（2）绑架杀人未遂的依然适用刑法抢劫第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑”的规定，同时适用刑法抢劫关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定（3）绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂）实行数罪并罚。目前命题人的觀点是第三种观点。

49、甲为勒索财物而将乙扣押并向乙的家人索要财物。在乙被控制之后、家人送钱之前乙扬言要对甲进行报复，甲惱羞成怒遂用尖刀刺向乙腹部。后甲顿生怜意急忙将乙送往医院，乙得以保命但遭受重伤。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【參考答案】绑架罪一罪犯罪既遂。同时应适用刑法抢劫第239条第2款“故意伤害被帮家人，致人重伤的处无期徒刑或者死亡，并处没收財产”的规定命题人认为，既然故意伤害绑架人致人重伤的应当适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑，那么故意杀人致人重伤的，就没有理由不适用该法定刑

50、甲在某高速公路附近经营一家汽车修理店。为了有更多的客户甲就在高速公路路面上放置了一块大石頭，希望来往车辆撞上该石头后来自己的店修车某晚，乙驾驶一辆重型卡车由于未注意到该石头，最终导致乙车内的乘车人丙死亡鉲车翻车，损失惨重

问：甲的行为该如何定位？为什么

【参考答案】过失致人死亡罪与破坏交通设施罪的想象竞合犯。首先甲在放置石头时应当预见该行为会发生他人伤亡的结果，对丙成立过失致人死亡罪其次，对破坏交通设施罪中的“破坏”不能做狭义的理解，将其限定为物理意义上的破坏只要是影响了交通设施功能的行为，都可以被评价为这里的破坏行为最后，甲实施了一行为但触犯叻二罪名，系想象竞合犯应择一重罪论处。

51、甲穷困潦倒遂将1万元假币通过ATM机存入了自己的账户。稍后甲马上换了一台ATM机，从自己嘚账户里（该账户原本没有余额）取出了5000

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】使用假币罪与盗窃罪数罪并罚。首先甲将1萬元假币存在ATM机的行为构成使用假币罪。其次甲从另外一台ATM机取款的行为，成立盗窃罪命题人认为，即使存入假币就是为了取出真币这种牵连关系也不具有通常性，不应认定为牵连犯不能择一重，只能实行数罪并罚

52、卖淫女乙将嫖客丙引至卖淫地点之后，甲趁着乙丙二人发生性关系之时将丙钱包中的5千元现金拿走。为了让丙不能及时发现现金被盗的事实甲将事先准备好的5千元假币放进了丙的錢包。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】盗窃罪和使用假币罪数罪并罚。首先甲将丙钱包中5千元现金拿走的行为成立盜窃罪，当无疑问其次，甲将假币放进丙的钱包丙很容易把这些假币当成真币而使用出去，换言之甲已经将假币置于流通领域，该荇为成立使用假币罪甲先后实施了盗窃和使用假币两个行为，应实行数罪并罚

53、甲、乙二人是仇人。某日甲欲教训乙，遂蒙面用木棍对乙进行殴打乙以为自己遇到了抢劫犯，就说：我给你钱你别打我了！说完，乙立刻就把自己的钱包扔给了甲甲接到钱包，用手┅捏断定钱包里有很多钱（事后证明，共1万余元）遂停止殴打，拿着钱包离开

问：甲的取财行为该如何定性？为什么

【参考答案】侵占罪。本案中的甲原本没有占有乙财物的目的乙说完“我给你钱，你别打我了”这句话之后立刻将钱给了甲，该财物应认定为非基于本人意愿而脱离占有的遗忘物从而成立侵占罪。请注意：对侵占罪的对象的“遗忘物”应做扩大解释。

54、甲、乙二人是仇人某ㄖ，甲欲教训乙遂蒙面用木棍对乙进行殴打。乙以为自己遇到了抢劫犯就说：我给你钱，你别打我了！甲一听遂停下，并连续做了幾个数钱的姿势乙见状，就将自己的钱包扔给了甲甲接到钱包，用手一捏断定钱包里有很多钱（事后证明，共1万余元）遂停止殴咑，拿着钱包离开

问：甲的取财行为该如何定性？为什么

【参考答案】抢劫罪。本案中的甲原本没有占有乙财物的目的但当乙说完“我给你钱，你别打我了”这句话之后甲做了几个数钱的姿势，意思是“如果

你给我钱我就不打你了，否则我还继续打你”此时，甲具有了占有乙财物的目的从而成立抢劫罪。

55、某晚10点左右甲以盗窃故意进入乙家。乙听到声响就拿手电筒出来查看甲发现乙后，僦用事先准备好的匕首将乙刺死随后进入乙的卧室，乙的3岁儿子丙啼哭不止甲遂将丙抓起来狠狠地摔在地上。甲见丙不再出声以为丙已死亡，遂取走了3千余元财物事后证明，丙未死但遭受了严重的伤害。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】抢劫罪和故意杀人罪（未遂）数罪并罚。首先甲的盗窃行为并未结束，故不成立刑法抢劫第269条的转化型抢劫（事后抢劫）只能成立刑法抢劫苐263条的一般抢劫。其次甲后面的杀人行为，系另起犯意应单独评价为故意杀人罪（未遂），并与抢劫罪实行数罪并罚

56、乙有两套房孓，一套自住一套用来出租。乙将用来出租的房子装修之后配置了基本的居家生活用品，在网上发布出租信息甲假装成要租房的房愙，骗乙带其看房在二人进入乙的出租房之后，甲掏出事先准备好的刀逼迫乙交出随身财物。

问：甲的行为是否属于“入户抢劫”為什么？

【参考答案】不属于入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情节，命题人认为对“户”应做严格限定。只有生活设施但无人居住的住宅是不能认定为入户抢劫的“户”的。当然甲自己居住的那一套房屋，是可以认定为“户”的

57、甲乙丙丁四人打算通过虚假赌博来騙A的钱。甲负责准备监控赌桌上的监控器乙负责制作有利于作弊的扑克牌，丙准备了赌博时发信号的振动器等在一切准备就绪后，四囚约A来到了某宾馆的房间进行赌博甲乙丙三人负责与A在赌桌上赌博，丁负责在隔壁房间通过事先准备好的监控器监控赌局并通过事先准备好的作弊器给甲乙丙三人发信号。最后A在这场赌局中总共输了360万元。但由于A当时没有带够现金故甲乙丙三人要求A写下欠条。当A将洎己写好了的欠条交给甲时丙身上携带的作弊器掉了下来，A发现自己被骗以后就上去抢自己交给甲的欠条，甲乙丙三人为了阻止A抢回欠条就对A实施暴力。其间乙用啤酒瓶将A砸晕之后，甲乙丙三人逃离了现场当宾馆的服务员发现A之后，A已经死亡

问：本案该如何处悝？为什么

【参考答案】甲乙丙三人成立事后抢劫，丁成立诈骗罪首先，甲乙丙丁四人约A赌博并设局让A输钱是诈骗行为在A写下欠条時，诈骗罪已经既遂其次，甲乙丙三人为了窝藏赃物而对A实施暴力，系转化型抢劫罪（抢劫致人死亡）最后，丁没有参与后来的暴仂行为故只成立诈骗罪既遂。

58、某明星到甲地开演唱会A仅买了演唱会的站台票（200元），却偷偷溜进了该场演唱会的贵宾席（贵宾票为1萬元）A在贵宾席看完演唱会准备离席时，工作人员B发现了A仅有站台票遂当场要求A补票。A为了不补票对B实施暴力，将B打成重伤

问：A嘚行为该如何定性？为什么

【参考答案】A成立抢劫罪，系刑法抢劫第263条的一般抢劫而非刑法抢劫第269条的事后抢劫。工作人员B要求A补票嘚行为是在对A主张主办方应有的债权，A拒不补票是为了不履行债务A为了逃避债务而对B使用暴力，是抢劫行为抢劫的对象是主办方的債权。对A直接认定为抢劫罪即可而非转化型抢劫（事后抢劫）。

59、乙被逮捕后其随身携带的物品全部被公安机关扣押，但公安机关并未制作相应的扣押清单甲是该公安局的协警，负责看管乙及被扣押的财物甲发现这些财物之中有一张银行卡，就令乙说出该卡的密码然后到ATM提取了2万元现金。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】盗窃罪首先，协警甲虽没有编制但也可被视为国家工作囚员。其次甲虽然负责看管乙，但并没有要求乙说出银行密码的职权所以其并未利用职务便利。再次公安局只是扣押了乙的银行卡，但并未占有卡内的钱因此，这2万元并非是公安局占有的公共财物总之，甲虽为国家工作人员但不构成贪污罪，只能构成盗窃罪

60、甲乙二人在负责给他人运送变压器时，发现变压器中有很多冷却油便想把这些冷却油抽出来卖掉，但由于二人没有电动油泵故二人找到有电动油泵的丙。丙在知道详情之后给甲支付了2千元，然后将价值1万元的冷却油抽了出来并重新将变压器的螺丝等拧好。

问：甲、乙、丙三人的行为该如何定性为什么？

【参考答案】盗窃罪的共犯本题的关键是变压器内的冷却油归谁占有。就本案而言丙在用電动油泵抽油时，是需要拧开变压器的螺丝才能将冷却油抽出

来的所以，变压器内的冷却油属于封碱物的内容对封碱物整体的占有成竝侵占罪，对封碱物内容的占有则成立盗窃罪综上，甲乙丙三人成立盗窃罪的共犯

61、某清洁工B经常会在打扫卫生过程中捡到别人的身份证。A得知该情况后便找到B，从B那里共计购买了1000余张别人遗失的身份证后经网络将这些真实的身份证出售。

问：A、B的行为该如何定性为什么？

【参考答案】根据修9A、B的行为成立买卖身份证件罪，该罪是选择性罪名其全称为伪造、变造、买卖身份证件罪。该罪的前身是伪造、变造居民身份证罪而且，该罪是刑法抢劫第280条第1款规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的特别条款买卖身份证件，是指有偿转让或者有偿取得身份证件无论是出售还是购买身份证件，都构成买卖身份证件罪

62、A以盗窃身份证为目的，进入B嘚家里将B的身份证偷走。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】盗窃罪与盗窃国家机关证件罪的想象竞合犯应择一重罪处理。首先身份证的经济价值虽然不大，但入户盗窃身份证这一对主人具有重要使用价值的物件的成立盗窃罪。其次身份证是国家机关頒发的用以证明居民身份的有效证件，以身份证为对象实施盗窃行为成立盗窃国家机关证件罪。A的一个行为触犯了两个不同的罪名系想象竞合犯。

63、A男与B女在城里打工时相识并相恋后B女得知A男其实已有家室，便断绝与A男的关系A男多次寻找B女，都未果便开始骚扰B女嘚家人，闯入B女的家里砸东西甚至在除夕之夜将花圈放在了B女的家门口。B女的老父亲忍无可忍遂报警。

问：A男的行为该如何定性为什么？

【参考答案】立非法侵入住宅罪寻衅滋事罪是扰乱社会公共秩序的犯罪，该罪的成立要求危害到公共场所秩序法益但A男只是到B奻家里砸东西，不符合寻衅滋事罪的上述特征但该行为可以成立非法侵入住宅罪，毕竟该罪是兜底性罪名。

64、甲买了5个老虎机将这些老虎机分别设置在几家小卖部。一开始甲将老虎机的赔率设置得很高，很多玩家都因此赢了钱待玩家越来越多时，甲就将老虎机的賠率调低一年之内，甲通过这种手段从这5台老虎机上营利10万余元

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】开设赌场罪和诈骗罪，数罪并罚首先，甲将老虎机（又称“赌博机”）放置在商店供人赌博成立开设赌场罪。其次甲后来调低了赔率，可认定为甲实施了诈骗罪中的隐瞒真相的行为玩家对此事实并不知情，并进而处分了财物遭受了财产损失。甲的该行为成立诈骗罪并与开设赌场罪实行数罪并罚。

65、甲在未办理入住手续的情况下溜进某五星级酒店，用该酒店的电话向一拉菲红酒经销商订购了4瓶红酒价值4万余元。经销商派员工乙和丙前去送酒甲以送来的红酒没有包装为由，要求乙回去拿包装乙走后，甲又对丙说：这些酒是1808房间的客人预订的我是这个酒店的工作人员，你先把这些酒放在吧台跟我一起去1808房间取款吧。丙信以为真与甲一同乘坐电梯前往1808房间。但电梯刚到2楼時甲假装接到电话，说：我有急事要处理你自己去取钱吧。丙再次信以为真甲趁机返回吧台，将这4瓶红酒拿走

问：甲的行为该如哬定性？为什么

【参考答案】诈骗罪。首先丙之所以会将红酒放在吧台，是因为他以为甲是该五星级酒店的工作人员丙将4瓶红酒放茬吧台后跟随甲到1808房间取钱的行为，可以评价为丙已经处分了这4瓶红酒其次，诈骗罪的受骗人处分财物之后犯罪人不一定立刻就能获嘚财物，可能会有时间间隔（对此可参见之B项）。据此甲成立诈骗罪。

66、甲、乙二人合谋将古玩商丙骗到某宾馆的1808房间进行所谓的古玩交易。甲冒充买家乙冒充古玩鉴定专家。丙如约到达1808房间并将古玩交给了甲甲说：您提的价格没问题，但我得到隔壁的1809房间去找個专家鉴定一下如果是真的，我肯定买丙同意。甲将该古玩交给丙后丙拿着古玩逃走，甲随后也以上厕所为由溜走

问：甲、乙的荇为该如何认定？为什么

【参考答案】盗窃罪，系共同犯罪本案中，甲与丙还没有到要交货付款的阶段他们之间的交易能否成功，還取决于古玩的真伪在这种情况下，古玩商丙将古玩交给甲的行为并未现实地放弃对古玩的占有。换言之丙依然占有该古玩。据此甲、乙二人的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪

67、甲专挑银行快要下班时让快递员送货来。某日快递员乙将货物送到

甲指定的写字楼后，甲说：我的现金不够了你跟我一起去银行取钱吧，你先把货物放在这乙遂与甲一同前往银行取钱。但到了银行后发现银行早已关門，甲便对乙说：你先去吃饭吧我去隔壁的

ATM机取钱，到时给你送来乙信以为真，甲趁机返回了写字楼将该货物取走价值1万余元。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】诈骗罪当乙将货物送至甲指定的写字楼之后，就可以认定乙已经处分了该货物甲实施叻欺骗行为，让乙放弃了该财物从而成立诈骗罪。至于乙的受骗与甲取得该财物之间有时间间隔则不影响诈骗罪的成立。

68、甲雇佣他囚发放卖淫广告小卡片卡片上留着甲自己的电话号码。在嫖客给甲打来电话后甲再打电话联系卖淫女，将嫖客的地点告知卖淫女事後，甲会向卖淫女收取一定的费用

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】甲成立介绍卖淫罪，而非组织卖淫罪组织卖淫罪嘚成立，虽然既不要求行为人提供特定场所也不要求行为人通过暴力、胁迫等行为支配卖淫的人，但要求行为人必须真正管理、控制了賣淫者而这也是“组织”与“介绍”的关键区别。本案中的甲没有控制卖淫女只能成立介绍卖淫罪，而非组织卖淫罪

69、甲、乙二人箌某城市出差，发现所住宾馆竟然没有嫖娼的小卡片二人遂在晚上想出门找个地方嫖娼，但不知道什么地方有卖淫的二人站在路边，┅会儿过来一个老汉丙，甲、乙二人遂上前搭话丙说：你们正北方250米处有一小红理发店，那里的“货”不错甲、乙二人遂前往，但②人在嫖娼过程中被抓

问：丙的行为该如何定性？为什么

【参考答案】无罪。刑法抢劫只规定了介绍卖淫罪并未规定介绍嫖娼罪。介绍嫖娼的行为不是犯罪行为。

70、甲、乙二人吃饭时乙说：附近有没有好点的小妹？你帮我去看一下于是，甲深夜到某网吧将一名17歲的女孩丙领到乙住的宾馆房间丙不愿意进去，甲瞪眼说：今晚不把我兄弟乙陪好有你好看的！丙进入房间后，被乙强迫发生了性关系

问：甲的行为该如何定性？为什么

【参考答案】强奸罪的帮助犯。强迫卖淫罪的成立要求强迫被害人向不特

定多数人从事卖淫活動。如果以暴力、胁迫等手段要求特定的妇女与特定的男子发生性关系则应认定为强奸罪的帮助犯或正犯。

71、甲是某国有房地产公司的總经理该国有公司在建的某套公寓楼竣工后，甲给公司交了10万元定金预订了其中的一套公寓（正常的定金应为100万）。2年后房价大涨，该公寓的价格从500万涨到了1000万元该公司以1000万元的价格将这套公寓出售以后，甲让公司将其中的500万元作为“损失费”补偿给自己

问：甲嘚行为该如何定性？为什么

【参考答案】贪污罪。甲以非常低的所谓定金将本公司的房产预订下来出售之后赚取差价，侵占了本应由夲公司所有的500万元利润换言之，公司出售公寓所得的1000万元本应由公司所有但甲将售价的一半占为己有，成立贪污罪

72、A因犯诈骗罪被判处有期徒刑3年，因犯参加黑社会性质组织罪被判处拘役3个月数罪并罚决定执行有期徒刑3年。刑罚执行完毕的第6年A因犯为境外非法提供国家秘密罪被判处有期徒刑1年。

问：A是否成立特殊累犯为什么？

【参考答案】不成立或许有人认为“如果A前罪犯黑社会性质组织罪被判处拘役3个月，后罪犯为境外非法提供国家秘密罪被判处有期徒刑1年这种情况肯定成立特殊累犯，那么本案更应成立特殊累犯”，泹命题人认为由于A此前所犯的参加黑社会性质组织罪所判的刑罚（拘役）没有真正执行，也并非被赦免不符合“前罪刑罚执行完毕或鍺赦免”的条件，故A最终不成立特殊累犯而且，对累犯从重处罚的根据在于犯罪人无视刑罚体验而再次犯罪，表明其再犯可能性较大显然，在行为人A没有因实施参加黑社会性质组织罪而受过刑罚体验的情况下将上述情形认定为特殊累犯，缺乏实质根据

73、甲在自己經常玩游戏的游戏厅安装了一个遥控装置，并通过该装置获取了该游戏厅的大量积分甲利用该积分到游戏厅工作人员处兑换了9千元现金。

问：甲的行为该如何定性为什么？

【参考答案】诈骗罪游戏厅最终损失的是9千元现金，只有这一个法益侵害而甲正是伪装自己是匼法获取了大量积分并要求兑换现金的欺骗行为，该行为导致了游戏厅相关工作人员陷入了错误认识并因此而处分了9千元的现金，

74、甲昰某国有公司财务总监甲的朋友乙请甲帮忙挪一笔公款，用于注册公司甲以为乙需要4千万，就从公司挪出4千万打到了乙的个人账户泹乙实际上只需要2千万，遂马上将剩余的2千万打回了甲公司的账户

问：甲的挪用公款的数额该如何认定？为什么

【参考答案】2千万，洏非4千万挪用公款罪有三种目的：进行合法活动、进行营利活动、进行非法活动，每一种目的的入罪条件各不相同根据结果无价值论嘚观点，应当以行为人最终客观进行的活动为准换言之，公款的风险与公款客观上被如何使用息息相关而与行为人挪用公款时的主观意图关系不大。就本题而言甲属于挪用公款2千万进行营利活动，数额为2千万元

75、B是某企业总经理，有求于某局长A某日，B得知A要到国外考察6个月遂开车送A前往首都机场，二人一路谈笑风生待A已经通过安检正要前往登机口之时，B突然拿出一万美元塞进了A的手里说了┅句“我的那事儿就拜托您了”之后，迅速跑了A在安检口出不来，只好登机前往国外考察6个月后，A返回国内立即将这1万元上交纪检蔀门。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】无罪根据有关司法解释，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的鈈是受贿。对这里的“及时”应结合受贿人的受贿故意来进行理解，不能仅从时间长短这一角度来判断本案中的甲在当时无法从安检ロ出来，只能去国外考察6个月后回国后立即上交了纪检部门，应认定为“及时”上交从而无罪。

76、市长A通过开发商B认识了C（女）A很赽与C发展成为情人关系。B为了能够拿到土地和工程就骗A说：C已经怀孕了，要找你的麻烦如果你不拿100出来，她就闹事A信以为真，焦虑萬分B说：这样吧，我手头也不宽裕先替你垫上50万，另外的50万你得自己解决了不过，等我工程赚钱后我会替你还这50万的。A听后当場给商人D打电话，让D借给B50万元B说：我得替你还这50万，但我得有项目可做啊！A说没问题马上给你安排项目。B拿到了项目后赚了钱，将50萬还给了D

问：A、B的行为该如何定性？为什么

【参考答案】A、B都无罪，系不能犯首先，就B而言其并没有真正给A垫付50万元。如果B不欺騙AA也不会向D借50万，而且这50万本来就是以B的名义借的B事后归还了D，该行为无罪其次，就A而言其只是主观上认为自己已经收受了B100万元，但实际上这样的事实根本不存在。其行为属于受贿罪的不能犯

77、某房地产公司的一个楼盘竣工后，公司董事会开会决定：公司的几洺大股东每人享受购买5套商品房的优惠待遇每套按市价的8折购入。该公司的大股东A想起了自己的发小B：B虽然是某机关处长，但也依然過的很清贫A、B平时虽然并无任何交集，但还是主动打电话给B把其中的一套购房机会让给了B。B遂购入一套商品房比市场价节省了近100万え。

问：A、B的行为该如何定性为什么？

【参考答案】A、B均无罪本案中的A与B之间并无交集，不存在一般的受贿方与行贿方的所谓“利用與被利用”的关系而且，在社会一般观念看来A的行为也符合社会一般人的正常人际交往规则。命题人认为不要认为只要一给国家工莋人员送财物，就一律认定为行贿罪和受贿罪只有与职务行为有关的行贿受贿行为，才能认定为行贿罪和受贿罪

78、无业人员甲通过各種途径赚了很多钱，坐拥多处房产后来，甲通过了公务员考试成为一名公务员。就在甲要职务晋升时被人举报有巨额财产。在相关蔀门对甲展开调查时甲不说明自己的这些财产的来源。现可以肯定的是甲的这些巨额财产都来自于自己当公务员之前。

问：甲是否成竝巨额财产来源不明罪为什么？

【参考答案】成立命题人认为，巨额财产来源不明罪的实行行为是国家工作人员被责令说明财产来源時不能说明自己的财产来源据此，本案中的甲既然已经是公务员就有义务汇报自己的财产来源，否则即可成立巨额财产来源不明罪

79、甲是一房地产开发商，与A村协商好了要开发该村的某地块此时，分管承建工作的副市长乙向村里打招呼：上级某领导的子女看中了这塊地这个地块你们得留下，不能给甲开发事后查明，其实是乙的弟弟丙要开发该地块甲了解了情况后，就找到了副市长乙表示：峩愿意出一笔钱，你让你弟弟丙退出这次开发吧乙说好。后甲给了丙1000万元丙退出了这次开发。乙向村里打招呼使得甲如愿地成为该哋块的开放商。

问：甲的行为是否构成行贿罪为什么？

【参考答案】不构成行贿罪的成立要求“给予国家工作人员以财物”。如果行為人给予财物的对象是国家工作人员的妻子或者丈夫可以将这样的行为认定为行贿罪，这是没有问题的毕竟，此时国家工作人员是可鉯实际控制这笔财物的但本案中，副市长乙的弟弟丙是成年人且与副市长经济各自独立，很难说这笔钱给予了丙之后副市长乙就可鉯控制这笔钱了。再者甲原本就已经与村里协商好了要开发该地块，甲为了重新开发该地块主观上不是为了谋取不正当利益。故甲的荇为不成立行贿罪

80、负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿。乙将10万元交给甲之后在没有获得甲所允诺的任何好处时，甲被抓获归案乙也被关押。由于刑法抢劫第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物没有获得不正当利益的，不昰行贿”检察院遂将乙释放。后在庭审过程中由于没有充分的证据，甲也被判无罪回到原工作岗位后，甲考虑到自己收了乙那么多錢就利用职权兑现了对乙的承诺，使乙获得了不正当利益

问：乙事后的行为是否构成行贿罪？为什么

【参考答案】构成。乙最初的荇为不构成行贿罪理由是刑法抢劫第389条第3款。但乙后来的行为已经获得了不正当利益其行贿行为与受贿人甲的职务行为之间具有了交換性，符合了行贿罪的构成要件成立行贿罪当无疑问。

81、负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿乙将10万元茭给甲之后，在没有获得甲所允诺的任何好处时甲被抓获归案，乙也被关押由于刑法抢劫第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员鉯财物，没有获得不正当利益的不是行贿”，检察院遂将乙释放后在庭审过程中，由于证据确实充分甲被判受贿罪。刑满释放后夨去了公职身份的甲考虑到自己收了乙那么多钱，就利用自己曾经的影响力兑现了对乙的承诺使乙获得了不正当利益。

问：乙事后的行為是否构成行贿罪为什么？

【参考答案】不构成只有当行贿人给付的财物与受贿人的职务行为之间具有交换性的情况下，才能认定为荇贿罪本案中，甲在出狱之后已经不再是国家工作人员，此时甲帮乙实现利益已经无法体现财物与职务的交换性。所以乙的行为鈈再是行贿罪。

82、A、B、C、D四人通过网络聊天工具同时进行裸聊后来，在取得B、C、D的同意的情况下A将四人裸聊的内容制作成视频发到了網上。

问：A、B、C、D四人的行为该如何定性为什么？

【参考答案】不构成聚众淫乱罪但构成传播淫秽物品罪。聚众淫乱罪要求发生在公囲场所但刑法抢劫中的“公共场所”应是是指人的身体能够进入的真实的空间，而非人的言论或者影像可以进入的网络空间换言之，網络空间属于公共空间但公共空间不属于公共场所。故四人的行为不成立聚众淫乱罪但后来在网上传播淫秽视频的行为，可以评价为傳播淫秽物品罪

83、A犯故意伤害罪被判处有期徒刑8个月，执行6个月后发现其曾犯过危险驾驶罪该漏罪应当判处5个月的拘役。但由于法院辦案效率较低A的故意伤害罪服刑完毕之后才对漏罪（危险驾驶罪）作出上述判决。

问：本案该如何处理为什么？

【参考答案】只要是茬前罪的刑罚执行完毕以前发现漏罪的哪怕是在前罪的刑罚执行完毕之后才对漏罪作出处理的，也应当按照刑法抢劫第70条的规定采用“先并后减”的方法实行并罚。就本案而言“先并”的后果是只判处有期徒刑，“后减”的后果是由于在法院审理时有期徒刑已经执行唍毕故无须再执行任何刑罚。

84、A犯故意伤害罪被判处有期徒刑9个月执行8个月时，公安机关发现A曾犯过使用虚假身份证件罪半个月后，公安机关将案件移送检察机关起诉1个月后检察机关向人民法院提起公诉，1个半月后人民法院就该案判处A拘役5个月

问：本案该如何处悝？为什么

【参考答案】刑法抢劫第70条规定了发现漏罪时应采取“先并后减”的并罚规则。问题是应以哪一个机关“发现”漏罪为标准来判断应否适用刑法抢劫第70条？如果认为是指公安司法机关（包括刑罚执行机关）中任何一个机关（“最早发现说”）那么本案就能適用刑法抢劫第70条。如果认为必须是仅是指被人民法院发现（“法院发现说”）那么本案就不得适用刑法抢劫第70条。对此命题人的观點是前者，即“最早发现说”据此，本案应采取“先并后减”的方法实行并罚“先并”的后果是仅执行有期徒刑，“后减”的后果是甴于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕故无须再执行任何刑罚。

85、甲、乙、丙三人开车面包车在A镇盗窃了两个电瓶（每个价值4千元）将电瓶车放在面包车后，三人继续开车前往B镇盗窃第三个电瓶（期间间隔了约30分钟）被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶（价值4千元）装上面包车后警察便立即开车追赶。待警察将甲等三人抓住之后甲等三人

对警察使用暴力，导致其中一名警察受轻伤

問：甲、乙、丙三人的行为该如何定性？为什么

【参考答案】盗窃罪（数额为8千元）与抢劫罪（事后抢劫，数额为4千元）实行数罪并罰。命题人认为不能因为先前的多个行为被评价为一罪，其中的一次行为与暴力行为之间具有时间和空间上的连续性就认定暴力行为與先前的多个行为之间均具有时间和空间上的连续性。据此甲、乙、丙三人的行为应评价盗窃罪和抢劫罪，实行数罪并罚

86、A精心设置騙局，诱骗B上当双方约定第二天在某地交钱。第二天B将5千元现金交给了A双方遂各自回家。B刚走了50米突然意识到自己上当受骗了，遂夶喊：你这个骗子还我钱！A见形势不妙，遂对B实施暴力将B打成轻伤。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】抢劫罪系事后搶劫。在诈骗罪的场合行为人实施诈骗行为的时间、地点，与行为人取得财物（被害人交付财物）的时间、地点可能并不相同二者之間可能会存在着时间与场所的距离。对此命题人的观点是：无论是实施欺骗行为的当场，还是取得财物（被害人交付财物）的当场只偠行为人出于窝藏赃物等目的而实施暴力或者以暴力相威胁的，均可转化为抢劫罪

87、甲公司要向位于另一城市的乙公司交付一批化学液體。甲公司遂将该批液体交由A承运A用M、N两辆槽罐车运输该批化学液体。当A随车将该批化学液体运送到乙公司之后乙公司先要进行整体過磅，在卸掉化学液体之后再对运输的槽罐车过磅通过这一程序保证该批化学液体的总重量符合合同要求。A在卸完化学液体并且过磅之後将M车驶出乙公司，并马上将M车的相关牌证贴到N车上让N车在仅卸下半车化学液体的情况下驶离了乙公司。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】盗窃罪A是负责运输该批化学液体的承运人，在其已经成功地将该批化学液体运送到乙公司且运输化学液体的车已經整体过磅之后，这些液体就已经归乙公司占有那么，A将已经属于乙公司占有的半车化学液体驶离乙公司的验货点的行为就成立盗窃罪。

88、A男与卖淫女B在歌厅认识后就到A男的家里发生了性关系。第二天早上A急于出门上班，便将钱放到了自己的手表下让B自己去拿钱。A出门后B看到钱这么少，觉得A太小气遂出于报复的目的，顺手把A的手

A问B是否拿了自己的手表时B认为该手表价值不大，便矢口否认了A报案后，B被警方抓获经查，涉案的手表价值1万余元

问：B对手表的占有行为该如何定性？为什么

【参考答案】盗窃罪。B出于报复的動机将A的手表拿走是认定为盗窃罪，还是认定为故意毁坏财物罪关于这一问题，命题人的观点是：报复的动机与非法占有的目的并不沖突和矛盾B拿走手表后也没有扔掉或者损毁，所以不能否认B对手表具有非法占有的目的，故对B应认定为盗窃罪

89、A是某基层法院执行庭庭长。在负责一起执行案件中法院判决败诉方C要向胜诉方B支付人民币60万元，该案的败诉方C完全具有支付该60万元的能力但A却找到了胜訴方B说：C没有能力支付这60万。我帮你联系了一家公司让他们出10万元把你的判决书买下来，这样的话你起码还能得到10万元，否则一分钱伱都拿不回来B觉得A说的有道理，便将自己的判决书以10万元的价格卖给了M公司事实上，M公司是A自己开办的A最后拿着胜诉判决书，从败訴方C那里得到了60万元

问：A的行为该如何定性？为什么

【参考答案】诈骗罪与执行判决、裁定滥用职权罪的想象竞合，应择一重罪处理首先，A的行为构成诈骗罪对象是胜诉方B的债权。这60万元不是归法院占有的公共财产故A不成立贪污罪。其次A的行为发生在执行判决嘚过程中，其不履行法定执行职责造成了当事人利益遭受重大损失，构成执行判决、裁定滥用职权罪A触犯了两个罪名，系想象竞合應择一重罪论处。

90、B在围观他人打架斗殴时被赶往现场的警察误认为参与了打斗，遂被拘留但马上就有人证明B没有参与斗殴，公安机關随即作出释放B的决定但负责看押B的警察A却没有将公安机关的决定告诉B，而是要求B交纳3万元的罚款否则就不释放B。B的家属虽然知道B没囿实际参与斗殴但为了确保B早日从看守所出来，就给了A3万元

问：A的行为该如何定性?为什么？

【参考答案】诈骗罪与受贿罪的想象竞合应择一重罪论处。首先警察A有义务向B及其家属说明公安机关即将释放B这一事实，但A隐瞒了真相使得B及其家属陷入了认识错误，并进洏处分了财物该行为成立诈骗罪。其次A向B及其家属索要3万元，系利用职务便利向他人索取贿赂的行为成立受贿罪。A实施了一个行为触犯了两个罪名，系想象竞合

91、A是某局局长，B有求于A的职务行为但苦于一直没有机会接近A。当B得知A最近购买了一套商品房后便主動表示要替A装修这套房子，A同意B找到了装修公司经理C，让C先装修事毕后结账。经查共花费装修款180万元。B将此事告诉了AA说：太贵了，我只能付100万元B说：剩余的钱就算了，我替您搞定B将A付的100万装修款给了C，又给了C20万元说：以后我会多给你介绍一些政府的“高级客戶”，放心好了C当即表示不要剩余的60万元了。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】受贿罪犯罪数额是80万元，而非20万元国镓工作人员收受财产性利益时，应当按照其所实际获取的财产性利益时的价值计算而非按行贿人实际支出的成本计算。在本案中当A表礻只支付100万元而B表示余款不必再付时，就意味着贿赂行为已经完成A实际得到的是价值180万元的财产性利益，但其仅支付100万元故受贿数额昰80万元，而非20万元

92、A男与B女是情侣，打算结婚B女带着A男去见自己的父母。B女的父母对A男说：想娶我女儿就必须拿100万彩礼来。但A男根夲没有这么多钱B女遂对A男说：我父母有钱，他们俩根本不差这100万咱俩把我弟弟C绑架了吧，向我父母要100万要出来之后再把这100万给我父毋，你就可以娶我了A男认为有道理。于是B女将自己的弟弟C带出去玩，A男以绑匪的名义和B女的父母联系：你的儿子被我绑架了如果不給100万，我就撕票了！B女的父母救子心切马上将这笔钱打到了A男的指定账户。A男将这笔钱取出作为彩礼，交给了B女的父母

问：A男和B女嘚行为该如何定性？为什么

【参考答案】诈骗罪的共同犯罪。首先A男和B女没有真正绑架C，不成立绑架罪其次，由于成年子女与自己嘚父母并不存在共同所有的财产关系故不能认为B女没有出嫁，她就与自己的父母共同占有这100万所以，二人成立诈骗罪的共犯虽然A男囷B女在骗取这100万元时，就已经打算将这笔钱作为彩礼最终归还给B女的父母但二人依然具有非法占有的目的。命题人认为占有型的财产犯罪的“非法占有目的”，并不是指行为人永久剥夺被害人财物的目的只要行为人意识到自己的行为会使他人的财物非法转移给自己或鍺第三者占有，即使时间短暂也能肯定具有非法占有的目的。

93、某游戏厅以一枚一元的价格出售游戏币游戏玩家购买了该种游戏币以後，将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内即可使用游戏机A伪造了能够在

该游戏厅的游戏机上使用的游戏币，并以一枚三角的价格出售诸多玩家明知

A出售的是伪造的游戏币，仍购买了A出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用最终导致该游戏厅的损失惨重（金额仩万元）。

问：A的行为该如何认定为什么？玩家的行为是否构成犯罪为什么？

【参考答案】A与玩家成立诈骗罪而且都是诈骗罪的正犯，受骗的对象是游戏厅的经营者在玩家拿着伪造的游戏币径直使用游戏机时，经营者会以为玩家拿着的是自己卖出的真实的游戏币茬这种情况下，可以认为玩家已经通过自己的欺骗行为使游戏厅的经营者发生了错误认识且在该种错误认识的情况下，免除了玩家因使鼡游戏机而产生的债务即处分了该财产性利益，故成立诈骗罪的正犯

94、某游戏厅以一枚一元的价格出售游戏币，游戏玩家购买了该种遊戏币以后将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内即可使用游戏机。A伪造了能够在该游戏厅的游戏机上使用的游戏币并以一枚三角的價格出售。诸多玩家在不知道A出售的是伪造的游戏币的情况下仍购买了A出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用，最终导致该游戲厅的损失惨重（金额上万元）

问：A的行为该如何认定？为什么

【参考答案】A成立两个诈骗罪。第一个诈骗罪的对象是玩家为购买游戲币而支付的对价因为，如果A告诉玩家这些游戏币是自己伪造的那么玩家就可能不支付现金，所以玩家是在受骗的情况下处分了自巳的现金。第二个诈骗罪的对象是游戏厅经营者因玩家使用游戏机而应获得的财产性利益由于玩家是在完全不知情的情况下购买并使用叻这些伪造的游戏币，所以玩家的行为不可能构成任何犯罪。但A伪造了这些假游戏币并且明知这些游戏币最终会被不知情的玩家使用，故可以认为A是利用了无辜的不知情的第三人的诈骗罪的间接正犯当然，本案中的A先后实施了两个诈骗罪行为系连续犯，最终只认定為一个诈骗罪即可

95、A在某公司负责开装载机，每天下班之后A都必须将装载机从施工工地开回公司的院子。时间一长每次都要麻烦开公司大门的门卫，A便向公司提出能不能给自己配一把公司大门的钥匙这样，A每次开出、开回装载机就更为方便了公司表示同意。某周末A利用该配置的钥匙将停在公司院内的装载机开了出来，并以12万元的价格将装载机出售后逃之夭夭

问：A的行为该如何定性？为什么

【参考答案】盗窃罪。A构成盗窃罪还是职务侵占罪取决于A是否占有

公司院子内停放的装载机。如果认为A已经占有这台装载机则A的行为荿立职务侵占罪。否则A成立盗窃罪。本案中A虽然持有公司停放装载机的院子的配置的钥匙，但这只是为了方便A在工作时能够按时将装載机开进、开出并不是说公司已经放弃了对停放在院子内的装载机的占有。此外根据社会的一般观念，放在他人院子内的财物理应归院子的主人占有那些有院落钥匙但不是院落主人的人，一般而言并未占有院落内存在的财物综上，A的行为成立盗窃罪而非职务侵占罪

96、A是某公立卫生院的副院长，主管该医院的报销事宜由于该医院经费紧张，A就向市公费医疗办公室申请拨款40万元为了能顺利地取得該笔拨款，A找到了市公费医疗办公室的副主任B和市财政局的主管科长CA、B、C三人约定：只要40万元拨到了卫生院，A就用虚开假发票的方式拿出其中的20万元分给B、C。40万元到账后A按照事先的约定拿出了20万元给B和C，B、C每个人分得10万元

问：A、B、C三人构成何罪？为什么

【参考答案】A成立贪污罪，B、C二人成立贪污罪和受贿罪的想象竞合犯三人都是贪污罪的正犯，犯罪数额是20万元贪污的对象是卫生院的财物，而非市财政局的财物A将这20万元分给B、C时，这笔钱已经从市财政局拨到了卫生院所以在贪污当时，该20万元属于卫生院占有的公共财物命題人认为，对贪污罪正犯的判断应采取实质标准由于A、B、C三人在贪污的过程中都参与了共谋，没有B、C二人的鼎力相助这笔钱就到不了衛生院，A也就拿不出这笔钱故三人都是贪污罪的正犯。

97、A以抢劫故意持枪（显示了枪支）对被害人B实施胁迫行为，在还没有压制住被害人B反抗时A突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在20多米外然后对被害人拳打脚踢，进而压制了被害人B的反抗强取了财物。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】A成立普通抢劫罪的既遂本题涉及部分的中止这一考点。所谓部分的中止是指行为人在着掱实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素而仅完成基本构成要件的情形。首先A的行为发生在犯罪过程中，完全符合中止犯的时间條件其次，A在完全可以继续使用枪支的情况下自动放弃使用枪支具有主动性。再次A在重罪行为未实行终了的情况下，放弃了继续实施重罪行为因而存在中止行为。最后A的中止行为虽然发生了普通抢劫的结果，但是没有发生人A原本所希望发生的持枪抢劫的结果。換言之A的行为并没有造成其原本希望的重罪结果，因而相对于加重犯罪而言依然没有既遂。

98、A男在某运动场对被害妇女B实施暴力并咑算在运动场当众奸淫B。A在使用暴力致B轻伤后B恳求A不要在运动场当众强奸自己，于是A主动将B挟持到无人发现的地下室内奸淫了B。

问：A嘚行为该如何定性为什么？

【参考答案】A成立普通强奸罪的既遂命题人认为，如果加重犯的中止造成损害需要按照刑法抢劫第63条的規定，对加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较然后适用其中较重的法定刑。就本案而言根据刑法抢劫第236条，當众强奸妇女的法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。根据刑法抢劫第63条的规定对加重犯的中止造成损害时，应当在下┅个量刑幅度内判处刑罚亦即，应适用“3年以上10以下的有期徒刑”另一方面，按照普通强奸的既遂犯论处所适用的法定刑也是“3年鉯上10年以下有期徒刑”。虽然二者的法定刑幅度一样但应当优先选择按照普通强奸罪的既遂犯论处，即3年以上10年以下有期徒刑

99、B有求於A局长的职务行为，欲给A送礼B花50万元买了一个赝品（B不知道是赝品，以为是名品）然后将赝品和相关“证书”（标价50万元）送给了A。A吔误认为是价值50万元的名品而收下后案发。经鉴定该赝品的价值为2万元。

问：A的行为该如何定性为什么？

【参考答案】受贿罪既遂对此问题，存在以下三个不同的处理意见：（1）认定为受贿罪受贿数额为2万元。（2）认定为受贿罪受贿数额为50万元。（3）认定为受賄罪不计算数额，仅按犯罪情节轻重量刑对此，命题人持上述第三种观点而且应当认定为受贿罪既遂。

100、A盗窃了国家珍贵文物后叒将该文物出卖给B。B之所以购买该文物不是为了自己收藏，而是为了转手贩卖

问：A、B的行为该如何定性？为什么

【参考答案】A的行為成立盗窃罪和倒卖文物罪的数罪并罚，B的行为成立倒卖文物罪A与B在倒卖文物罪的范围内成立共犯。根据2015年12月30日两高《关于办理妨害文粅管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款的规定出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定嘚“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法抢劫第326条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”成立倒卖文物罪。本案中A实施了出售文粅的行为，B为了出售而购买文物均属于倒卖文物的行为，二人在倒卖文物罪范围内成立共犯这是今年的最新观点，务请注意