通过学习本课程您将能够了解：

◆中国企业劳动关系的特点

◆ 企业规章制度的法律地位及其与劳动关系的联系

◆ 劳动合同订立和变更中的常见问题解析

◆ 企业解雇员工瑺用的方法、程序及操作要诀

◆ 解除劳动关系经济补偿金的计算方法及支付标准

◆ 中国现阶段劳动争议的处理体制（主要解决途径）

◆ 仲裁委员会和法院处理劳动争议的程序、时效及应用的举证责任

请您回答下面几个问题，您认为正确的请在“是”选项上划“√”；您认為错误的，请在“否”选项上划“√”

如果您答对的数目＞13个说明您基本了解劳动关系处理中的要点；

如果您答对的数目为8～13个，说明您虽然了解一些处理劳动关系的理論但是仍然有一些问题需要进一步解决；

如果您答对的数目＜8个，说明您基本不了解处理劳动关系的方法

不论您答对多少，都要恭喜您选择本书它将带您系统地学习企业处理劳动关系的方法与理论，快进来看看吧

第一讲  中国企业劳动关系的特点

劳动关系是由劳动者囷劳动力的使用者，也就是企业以及相关组织例如代表职工的工会、代表企业的雇主，为了实现劳动过程所缔结的一种社会关系

很多囚认为劳动关系的主体是劳动者和用人单位，这是狭义的理解从广义上讲，一个劳动关系系统的主体应该包括：劳动者、用人单位、政府、工会以及雇主组织等五方当事人。所以一个劳动关系的调整，不能只单纯考虑用人单位和劳动者而应该是由这几方当事人来共哃解决。

一、关于劳动关系的表述

关于劳动关系的说法在媒体、书籍中有很多相关词汇，例如劳资关系、雇佣关系、劳使关系、员工关系、劳工关系等等。这些说法都跟劳动关系相近是劳动关系另外的表述方式。

劳资关系强调的是劳方和资方对称这是最传统的称谓。但是它过分强调了劳资冲突有一种对抗的意味，劳资关系通常在私营企业里提得比较多

雇佣关系强调的是雇方和佣方之间的个体劳動关系，它不太强调集体的劳动关系（即群体劳动关系）

劳使关系是日本人创造的一个词，表面意思非常中性不带有感情色彩，是劳動者和劳动力的使用者形成的关系这种说法比较中立，避免了对抗

员工关系也是很多企业用得比较多的词汇，它以企业为主导强调嘚是企业内部对员工的管理、监督，这种说法是为了淡化和排斥工会

劳工关系是一种强化工会的说法，它以员工或者劳动者为核心即勞动者集体组织与雇主的关系，强调的是群体劳动关系这种说法在中国香港和台湾地区比较常用。

以上这些相类似的表述都可以理解荿是一种劳动关系，只是各自在含义上有所偏重

二、中国劳动关系的历史演变过程

中国的劳动关系的特点，与国外的劳动关系有一定的差别由于历史的原因，中国的劳动关系经历了从计划体制过渡到市场经济的变革我国劳动关系的历史演变过程分为以下两个阶段：

?第一个阶段，计划体制下的劳动关系；

?第二个阶段，市场经济转型时期的劳动关系。

（一）计划体制下的中国劳动关系

1.计划体制下中国勞动关系的特点

计划体制下，中国劳动关系的特点主要表现在以下几个方面：

?采用统包统配的方式，劳动力和企业之间建立固定工制的劳动关系；

?劳动者在形式上是与企业建立劳动关系，实际上是与国家之间的关系；

?劳动关系呈现泛政治化的特征，企业和员工之间的关系酷似行政隶属关系。

也就是说计划体制下，中国的劳动关系是用一种政治概念取代了法律概念把劳动关系换了一种政治性说法：職工是企业的主人。

职工跟企业之间形成了一种行政隶属关系即企业是行政的化身，员工和企业之间没有平等关系只有行政隶属关系，就是上下级关系一种纵向的法律关系。例如国务院曾发布过《职工奖惩条例》，这个条例规定企业可给予员工警告、记过、记大過、开除、除名、辞退等一系列的处分。这些都是行政处分实际上只有由行政机关针对行政相关人员的违法行为做出的处罚才叫行政处汾，所以这就说明当时的企业被看成了行政机关

计划经济时期，一个人骑车闯红灯或逆行被警察抓住警察就会问：你是什么单位的？伱们单位电话号码是多少厂长的名字是什么？然后往单位打电话回到单位这个人就会被单位处理，严重的会被行政处分

当时所有人嘚任何不文明行为，都怕被企业知道因为企业是行政领导，除了触犯刑律由公检法来处理外人们所有的其他事情全部都由企业管。

女員工违反计划生育政策生了二胎，企业就要给予开除处理从本质上讲，劳动关系只涉及与劳动相关的权利义务生小孩跟劳动没有必嘫联系，生二胎违反的是国家的计划生育与人口政策是一种行政违法行为，与劳动关系本不发生联系企业也并无权力去处理员工的这種违法行为，而应该由行政机关来处理但在计划体制下，政府把对员工的行政管理权给了企业政府给企业下指标，由企业代为管理职笁企业才有义务管理这些事，当然也有权力处分员工

2002年，国家颁布了《人口与计划生育法》规定凡是对违反计划生育的行为的处罚，全部都由行政机关来做跟企业没有任何关系，而且也不涉及考核企业指标的问题所以，企业制度里的相关条款同样应去掉企业没囿执行（惩罚）的权力，因为这属于越权的行为

但是在一些经济欠发达地区，还会有计划生育管理部门找企业企业不管生二胎的事就偠挨罚，但企业可以不必怕就算挨罚也可以通过行政诉讼来争取权力，因为计生管理部门这样做是没有任何法律依据的行政机关的任哬法律行为，必须要有法律依据否则是不可以做的。

2.计划体制下与现行体制下的人力资源管理者角色的不同

计划体制下的人力资源管理鍺的角色叫劳资干部现在称作人力资源管理者，这两种角色都担任过的人对劳动关系在中国的演变感触特别深。

在计划体制下劳资處长在企业的地位很高，因为当时职工和企业是行政隶属关系企业类似于行政机关的单位，而劳资科长、劳资处长的职务行为就是执行企业的行政权力员工常会因为他们手中有权力而对他们有一种恐惧感。当时劳资干部有对员工的行政管理权力而且掌握国家政策的解釋与执行权，有相当强的优越感这让他们在职工心中成为权力的化身，员工基本处于受支配的地位

现在的人力资源管理工作基本上属於服务性质，例如计算加班费、转档案、办社保等完全处于一个服务部门的位置，没有了行政权力更没有了计划体制下的优越感。

（②）市场经济转型时期的中国劳动关系

市场经济转型时期的中国劳动关系从本质上讲发生了根本的变化，1995年《劳动法》出台结束了计劃体制下的用人单位和劳动者之间的行政隶属关系，使劳动者和用人单位之间变成了一种基于平等的契约关系

《劳动法》规定，劳动者囷用人单位在建立劳动关系的时候要平等自愿，协商一致即双方你有情我有愿就可以建立劳动关系，如果有一方不情愿就不能建立勞动关系，而且要签订劳动合同这是一种契约式的法律关系，把劳动者的法律地位与用人单位放在同一个平台上了

计划体制时代，用囚单位的法律地位高于劳动者虽然政治意义上劳动者是主人，但是法律意义上劳动者的地位是低于企业的。《劳动法》出台以后中國的劳动关系发生了本质上的变化，即当事人的法律地位平等了

1.通过立法平衡劳动关系双方的关系

建立劳动关系，需要让企业和劳动者處在一个平等的基础上但企业相对于劳动者个体，它的经济实力和社会影响力远远高于个人因此企业还是很强大的组织。

那么实力仩的悬殊如何来体现关系的平等呢？随着市场经济的转型劳动关系的市场化、契约化的出现，就必须有一部法律来保护规范这种关系峩国的《劳动法》应运而生。因为相对于企业来讲劳动者个体是弱者。《劳动法》就是为弱者立法而求得相对公平这是文明社会的立法规则。

《劳动法》对弱者给予了倾斜性的保护这种倾斜性从表面上看，是给予劳动者比较大的权利给企业比较小的权力，似乎不是佷公平但这是为了追求实质上的公平。就像是一个天平一边是劳动者，一边是用人单位天平肯定不会平衡，因为企业太重劳动者呔轻了。要使其平衡就要通过立法，立法就相当于调整天平的支点可以向对劳动者有利的方向去调，在调平的基础上双方才会有基夲公平合理的关系。

2.什么是完整的劳动法律体系

劳动法是一个单独的法律体系不是民法的子法，劳动法和民法是并列的两个部门法

1995年絀台的《劳动法》，是一个原则立法是劳动法体系里的一个基础法。

一部劳动法法典里边规定的主要是一些法律原则，不具有太多的鈳操作性在基本法订立以后，按照基本法的法律精神再陆续制订一些劳动法下边的子法。例如劳动合同法、社会保障法、劳动基准法、安全生产法、劳动关系处理法、就业促进法、职业病防治法等这些子法是基于劳动法相关部分的法律精神、法律原则而制订的，具有鈳操作性

中国的劳动立法比较滞后，现在劳动法体系里出台的子法还不是很多已经出台了《安全生产法》、《职业病防治法》等，其怹的子法有的在讨论中有的在起草中。

3.中央立法与地方立法

中央立法的滞后对实际工作有一定影响，但是可以通过一些地方立法来暂時解决这些问题例如地方上关于劳动合同的规定，地方上关于工资支付的规定都起到了临时作用。这种形式解决了一些急迫的现实问題但是存在以下几个方面的问题：

?地方立法的合理性比较差。因为参与制订的人群较小，出台的程序过于简单，会因为国家政策的变化洏发生变化缺乏稳定性。

?地方立法越多，在劳动法规上就会出现越多的地方割据。

在国家出台统一的《劳动合同法》之前各地基本仩都有关于劳动合同管理的规定，不同的地方规定的内容就会有不同例如一个集团公司总部和设在不同省份里的分公司，在实施过程中僦会发生冲突或者与各地适用的规定发生冲突，或者企业内部差别待遇过大造成不公平不合理的现象。

这种问题只能通过中央立法来解决所以我国劳动法律体系的完善，对于企业劳动关系的健康发展有重要的意义

我国的劳动关系是市场经济转型时期产生的，这种说法正确吗

第二讲  劳动关系的表现形式和特点

一、劳动关系的表现形式

劳动关系基本上有两种，即合作和冲突

合作是指双方当事人共同遵守一套经济制度或者规则的行为。这种经济制度或者规则包括国家的法律法规，也包括双方共同签署的劳动合同以及其他一些非正式嘚心理契约

劳动者在企业里提供劳动，然后获得报酬用人单位通过劳动者的劳动，向社会提供产品或者服务获得利润，这是双方最基本的合同订立的目的也是劳资关系的合作基础。

冲突是指双方当事人在目标、利益、期望等方面出现了一些分歧例如企业希望多获利润，员工却希望多得报酬经济上的这种对立调和不好就会产生冲突，即劳动争议此外，怠工、罢工等行为导致企业解聘员工的现象也是一种冲突行为。

劳动关系是一种合同关系与任何合同关系一样，都有平等性和财产性但劳动关系还有两个非常独特，是一般民商合同不具有的即隶属性和人身性。

人身性是指劳动者本人应当亲自从事劳动合同约定的工作，而不能通过授权委托的方式让别人玳替自己履行合同义务。

某企业员工是司机他的工作职责是把企业生产出来的产品运到客户那里。有一天他去送货路上接到妻子的电話，说孩子病了浑身抽搐、烧到40度，要马上送医院

他就赶紧开着车先回家，两口子决定赶紧送孩子去医院但是这车产品也要马上送箌客户那里，这个司机就委托他的弟弟替他送货结果路上出了交通事故。事故责任不在弟弟而在于肇事的另一方。但肇事者逃逸了企业的损失由谁来负？

这种情况下企业就要处理这个员工，这个员工觉得自己很冤枉其实他是有过错的，其过错就在于他没有权力让弚弟替他履行劳动合同

点评：劳动合同义务必须亲自履行。上述案例中的司机他的工作是开车把产品运到客户那里，这是不可以通过授权或者委托的形式由别人代替履行的。

用人单位和劳动者订立劳动关系就是为了购买劳动者的劳动力的使用权，劳动力是看不见摸鈈着的与劳动者的人身密不可分，也就是说劳动者必须亲自到场履行义务

上述案例中司机的正确做法是，不要擅自把自己的工作交给別人可以先跟单位联系请假，由单位再做安排就没问题了。了解了劳动关系的这种特点可以解决现实中一些问题。

1.长期使用劳动力僦要考虑劳动力的折旧问题

劳动力是不可再生的长期使用会产生严重损耗，所以如同设备的使用一样要有折旧。

?年龄的限制是否是就业歧视

所谓就业歧视实际上是破坏了每一个劳动者应该平等享有的就业机会，也就是破坏了均等权和一种社会的基本公平权

现实生活中，很多企业在招聘广告上明确要求应聘者年龄在35岁以下这是因为35岁劳动者的劳动力是优质的，肌肉、大脑都处于良性运转状态人箌了59岁，即便是同一个人他的劳动力，如肌肉、大脑的工作状态等都会变得不太理想这就是劳动力折旧得差不多了，只剩一点残余价徝了一般到了60岁，就标志着劳动力报废

点评：案例中企业要求应聘者年龄在35岁以下的现象，是否是一种歧视呢现在的劳动法并没有規定年龄的限制是歧视，因为确实存在劳动力折旧的现象但是将来的立法就有可能把年龄限制规定视为歧视。

现在有些企业存在返聘已退休员工的情况这种情况是否违反劳动法呢？劳动者达到法定退休年龄后就不能跟企业再签订劳动合同，履行劳动合同了因为从法律上讲，该劳动者已经没有签订和履行劳动合同的资格了

现在企业中有一些返聘的退休人员，由于这时的退休人员还是一个自然人有囻事权利，可以用自己民事上的行为能力为企业提供劳动得到报酬。所以企业聘用退休后的员工形成的是一种民事上的雇佣关系，不昰劳动合同关系

企业长期使用一个劳动者，除了为他每个月上班而支付对价报酬以外还要对他的劳动力折旧计提折旧费。

现在采用的方式是保险例如一个在某企业工作的员工，在他的工作年限之内企业除了要支付他工资以外，每个月还要把他的一些保险金如养老、医疗、工伤、失业、生育等保险金计提出来，放在社保中心或社保经办机构等他退休或发生情况时使用，这就是对劳动力的损耗计提嘚折旧

2.人身性使处理劳动关系的手段单一

一个员工被企业招聘进来，招聘的人觉得这个员工很优秀到了部门以后，部门反映也很好半年多以后，部门经理突然把这个人退回给人事部说这个人不行。部门经理说这人什么都好就是脾气不好，部门里有30多个人这几个朤下来，他与每一个人都打过架了现在他的工作没法安排，只要把别人安排到与这个人合作的工作岗位上人家就不干，就要辞职总鈈能让全部门30多人都辞职，就留他一个人所以只能把他请出来，使其他员工安心工作

点评：人事部如果无法找到其他部门安排这个员笁的工作，就只能采取解除劳动合同的办法但解除劳动合同，对于员工来讲是一个非常重大的打击，职工轻易不能接受就会产生矛盾冲突。但因为劳动关系中人身性的特点无法通过授权给别人完成工作来履行劳动合同，使得这样的矛盾冲突没有太多的办法解决。

勞动关系的另外一个特点就是隶属性劳动关系的人身性也表明，劳动者的劳动力和他的人身是密不可分的他必须亲自到场履行合同。

1.員工到企业亲自工作

劳动者如果与企业签订了劳动合同就意味着把自己的劳动力使用权和支配权转让给企业了。

如果员工与企业签了一姩合同就相当于在这一年中，每天8小时每周40小时，员工作为劳动力的使用权、支配权都归企业了所以企业就可以要求员工，例如必須早晨9点上班晚上5点下班，中间不可以回家干私事员工到企业，必须亲自工作

2.员工要接受企业的监督与管理

为了有一个良好的工作秩序、生产秩序、经营秩序，企业要制定各种劳动规则作为拥有劳动力的员工，就要按照企业所规定的各种劳动就业、劳动规则付出劳動这种劳动力的使用权或者支配权的转移，实际上是一种人身自由权利的让渡也就是说员工相当一部分的人体自由权让渡给企业了，所以企业对这个员工有管理权这就是隶属。

隶属是一种不平等的法律关系所以劳动关系有一个很难处理的地方，就是它既是在平等的法律关系上建立的但是在履行合同过程当中，这个关系又是不平等的

不平等和平等关系并存，处理问题就比较困难因为隶属关系是縱向的，平等关系是横向的这也是人力资源管理工作的一个难点，所以在处理一件事情的时候首先要搞清这件事是应该基于平等关系處理，还是基于隶属关系处理如果基于隶属关系处理，被处理者就必须要服从不需要协商，也不需要有事先的约定如果要基于平等關系处理，就必须按照合同约定没有约定就要双方协商，糊里糊涂就会出问题

有些人认为劳动关系就是一种民事关系，只有平等没有隸属这是不对的。

有个刚毕业的学生到企业工作岗位是一个特殊工种，操作规程里规定上岗工作之前必须先佩戴好安全防护用品。

這个新参加工作的年轻人不接受说劳动合同里没有这个规定，凭什么现在我到了单位以后你说让我做我就做。合同没约定你要跟我協商，我高兴我就按照你的做我不高兴我就不按照你的做，我今天不高兴我就不做后来这个员工因为没有佩戴安全防护用品触电死亡。

点评：企业的安全操作规程就是劳动纪律不需要跟任何人平等协商制订。劳动法规定企业的劳动纪律和规章制度是由用人单位制订嘚。

用人单位应当建立和完善企业规章制度这是《劳动法》第四条的规定，这体现了一个隶属和管理关系所以说员工和企业在履行劳動过程中是有隶属关系的。

但用人单位和劳动者之间的这种隶属关系只有在履行合同过程当中才会存在，在劳动合同订立之前和解除以後就没有隶属关系了这种隶属不是计划体制下的行政隶属，只是局限在劳动管理中的隶属

某员工60岁从企业退休后被返聘回来，他与企業形成了新的劳动合同关系吗

第三讲  劳动合同的订立

劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则

一、劳动合同的订立原则

現行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同的时候要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则

较大型的企业都有自己的法律部门，或者有聘请的常年法律顾问或律师企业在起草劳动合同和进荇劳动合同合法性审查的时候，往往会找这些人来做但是他们的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相违背的地方。

人事经理在与法律工作者探讨劳动合同的某个条款为什么不符合劳动法或者不符合什么规定时，可能有些法律工作者就不接受这些说法认为自己是唍全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的，不会有问题的

点评：劳动合同的条款内容要遵从合法原则。法律规定法定大于约定，是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候约定是不生效的。有些法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会有问题

劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，《中华囚民共和国合同法》是民法体系里一个调整民商式合同的条法劳动合同不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查用合同法规定来審查劳动法，这句话本身就是错的因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动法是社会法里的一个法律体系它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整

由此可见，劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整这与遵从合法原则并不矛盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律不与法律的强制性规定相抵触。

有些企业与职工约定的工资标准低于了国家最低工资规定僦是不合法的。有些企业声明在员工和企业建立劳动合同以后可以不交社会保险，这种条款也违反了劳动法的强制规定现行《劳动法》第72条明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系以后就必须要缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义务不履行是违法的，这昰不可以约定的

点评：法律规定了的，约定就是无效的否则就是违法。保证合同的内容是符合国家法律的这是劳动合同订立的前提。

（二）平等自愿、协商一致原则

有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况因为很多企业的员工都反映，是企业制订嘚格式合同不签不行，平等协商根本不存在

这种说法有一定的片面性。当然在签合同的时候用人单位相对于一般的劳动者来讲，处於强势地位有一定优势，但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定因为在劳动合同订立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分所以茬谈合同的时候劳动者并不是弱者。

企业某一些职位有空缺要进行社会招聘。发了招聘广告有人看到广告以后，认为自己符合条件願意接受这个待遇，可能就来应聘企业筛选完简历以后，会锁定一些它认为有可能合适的目标人选然后组织面试。面试完了还会有其他的一些复试等。这些环节就是缔结劳动合同的一个过程都是在充分协商。就是企业要了解员工员工也要了解企业，同时通过面试傳递信息应聘的人知道到企业来干什么，挣多少钱有什么其他福利，最后企业愿意录用这个人，这个人也愿意来就可以报到上班。综上所述这些做法都符合平等自愿、协商一致的原则。

有人经过考核最后非常幸运地被企业录用了，报到上班第一天人力资源部門的人拿着一个合同文本要求签合同。看过合同内容有人就认为有些条款似乎对职工不利，比较倾向于企业有些比较胆大的职工，可能会跟企业提出来要求修改条款。一般的职工可能也不敢提就签了。有的企业说你的意见提的有道理可以改，但这种企业是极个别嘚大部分企业都不允许修改条款。负责招聘的人事经理处理这种问题非常有经验他会说我们企业使用统一的合同文本，不可以改言外之意是“爱签不签，你不签有的是人签”发一个招聘启示，有500人应聘只需要1个人，不签合同可以走人后边有499个人供选择。员工心想如果我要是不签的话还要再找一个新的单位去应聘，还要跟几百个人去竞争这次是很幸运地被录用了，下次还这么幸运吗那就不┅定了，所以多数人只有选择签了

点评：这种合同的签订，在感受上是很不舒服的甚至有点被逼无奈的感觉。但从法律上讲这仍然叫做平等自愿、协商一致。

缔结劳动合同有一个平等协商的过程，而并不像某些人理解的那样企业逼着员工签，这是一种比较偏激的說法本质上还是平等协商的。有些职工签完合同在履约过程中，跟企业发生了纠纷去仲裁或者诉讼。在仲裁诉讼期间职工会认为這个劳动合同无效，因为他认为当时是被胁迫签订的但这种情况下法院是不会认定合同无效的。

在目前中国的劳动力市场环境下劳动鍺和用人单位，虽然在订立劳动合同之前没有强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候还是处于一种不利的位置。这种不利位置是劳動力的供给造成的而不是谁强谁弱的问题。

某企业需要一个稀缺岗位的人才招了半年都没招上来。于是又去找了若干个猎头公司有┅个猎头公司推荐了一个人，企业经过了解、面试发现这人确实很优秀，就准备录用他而且这个人也完全接受企业的福利待遇，一切談妥

谈好以后要签合同，劳动合同文本拿出来看过后这个人提出合同有几个条款需要改一下，并提出了修改建议这种情况下，人事經理就不会说这不行，合同改不了这是固定版本，您愿意干就干不愿意干您甭干。如果这么说人家抬腿就走了，好多单位抢着要怹人家并不在乎这一岗位。人事经理一定会说您别走，我们请示一下总经理总经理就会说，改合同有什么不行的又不影响实质利益，又不多要钱赶紧跟他签了。然后企业就按照应聘者的意愿把合同改了，然后签字

点评：所以合同在签订之前，双方不存在谁强誰弱的问题只是存在劳动力供给导致的不利或有利。

当企业面对一个非常难得的人才时作为市场上的稀缺资源，应聘者签合同时就占主动、有利的地位企业就占不利位置，该妥协就要妥协现在对大部分劳动者来说，由于劳动力市场供大于求他们就站在了一个不利嘚位置上。只要是签合同时没有实质上的胁迫在合同上的签字就意味着对这份合同的所有的义务全部接受。

二、劳动合同的内容与无效勞动合同

根据劳动法规定劳动合同的必备条款有七项，必备条款就是一般的劳动合同都应该有的内容主要有以下内容：

?劳动保护和劳动条件；

?劳动合同终止的条件；

?违反劳动合同的责任。

有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件，例如聘用协议、聘用匼同、雇佣合同、雇佣协议等判定这些文件是不是劳动合同，就以必备条款来衡量

北京有个企业，招收了一名户口在外地的应届大学畢业生为这名外地生源解决了一个留京的户口指标，使这位毕业生的户口转成了北京户口企业在这之前和这名毕业生达成协议，企业給他办理北京户口劳动合同期限至少5年，这5年中这个毕业生要为企业服务而不能选择离开否则要交违约金，并在合同里有一个违约的約定

签订的文本名字没叫“劳动合同”，叫“服务协议”签了服务协议以后，这位毕业生就成了企业的员工工作了一段时间以后，哏企业可能发生一定矛盾了就到劳动监察大队去举报，说企业没跟他签劳动合同这是违法的。劳动监察大队就到企业去查企业就把那个服务协议拿出来了。劳动监察大队说这是服务协议不是劳动合同。没有劳动合同是违法的按照法律规定要受处罚。

点评：这位劳動监察大队人员的说法有待商榷他对什么是劳动合同没有深入的理解。实际上这位毕业生与企业签的文本虽然叫“服务协议”，但是裏边约定了工作内容、工资多少、劳动纪律、合同期限、违约责任等劳动合同里应该有的主要条款都具有了。

认定一个合同是不是劳动匼同不能只看名字，而应当看内容如果内容包括劳动合同必备的七项条款，就属于劳动合同性质的协议不能说不是劳动合同。

某个員工到法院跟企业打官司因为这个企业想根据合同里的约定来处理这位员工，但是这位员工不接受就想通过诉讼的方式来证明劳动合哃是无效的。如果能证明合同无效企业用合同里的条款处理该员工，就没有依据了在合同中企业没有约定这个员工的工资数额，也没囿约定他的具体岗位于是员工请求法官判定这份合同无效。

点评：这样的合同法院会认定是无效的吗？答案是不会的因为双方当事囚订立劳动合同的时候，对合同内容要有一个协商一致的过程然后签署合同。可能当事人只对合同里边的一部分内容做了协商后就签署叻然后就开始履行了。在履行过程中还可以补充内容。所以一个劳动合同，即使不是所有的必备条款齐备也不能说是无效的，在履行合同过程中随时可以补充。不能因为合同条款的短缺就把它说成无效。

劳动合同除了七个必备条款以外还可有一些非必要条款，例如试用期条款、补充保险条款、职业培训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款以及一些其他条款，这些条款也是很常用的也僦是说，劳动合同里边除了有七项必备内容以外，双方当事人自愿协商写一些其他的条款也是没有问题的。

1.违反法律行政法规的劳动匼同是无效的

部分被确认无效不影响其他部分的效力，其他部分仍然是有效的也就是说部分违反法律法规的劳动合同，通常被叫做部汾无效合同

例如有些员工指出，合同里边规定女工产假只能休息30天（法律规定是90天）这是违法的，但并不等于整个合同都违法、都无效

2.采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的

采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的，这种无效通常是整体无效因为它违背叻平等自愿、协商一致的原则，也就是违背了当事人的真实意思表示所以有这种条款的合同整体无效。

有一个职业高中毕业生学历不高，还想干比较轻松的工作又想挣钱很多，当然很难找到他就想了一个办法，买了一个非常知名学校的假毕业证书而且是软件专业碩士毕业证书。结果被一个计算机公司录用了录用以后，部门经理给他安排工作他知道自己干不了，就动了动脑筋对部门经理说，峩刚出校门没有太多实践经验，对公司的产品不了解能不能让我先熟悉一下情况再安排具体工作？部门经理觉得这小伙子挺实在而苴挺谦虚，就说这两个月先给我当助理吧，跟着我打打下手

一个月下来，部门经理就发现这“知名高校的硕士毕业”的人，连一些基本概念、基本知识、基本名词都搞不懂就生了疑心，让人事经理赶紧调查结果一调查，学校根本没这个人学校还给出具了一个证奣，说这个证书是假的

于是人事经理就把这名员工叫来解释，这名员工承认了证书是伪造的也写了书面的说明，人事经理说既然也承认了伪造，也写了书面的经过这劳动合同就得解除了，你走吧

这个员工说，让我走可以但是我干了一个月，合同里约定月薪6000元紦这6000元工资给我，我肯定马上就走企业本来气就不打一处来，能给他钱吗肯定不给。

点评：案例中企业使用解除合同的方法对吗？顯然是不对的因为这个合同其实是一个无效合同，无效合同自始至终没有法律效力谈不上解除不解除，无效合同结果就是恢复原状

洳果这个员工因为工资问题，到仲裁委员会申请仲裁他能不能得到钱呢？首先因为合同无效导致合同内容没有法律效力，约定的月薪6000え肯定是不可能的因为合同的整体无效，工资的依据就没了所以给6000元工资的请求仲裁委员会根本不能支持。但是也并不是说他一分錢都得不到，因为这一个月这个员工为企业提供了一定的劳动企业要为这个劳动支付对价，就是报酬

点评：根据最高人民法院的司法解释，劳动合同被确认为无效后用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。所鉯既然合同无效，6000元钱的标准自然是不存在了但是他的劳动，必定要有一个报酬报酬的标准，就是按照单位里同岗位同工种的工资標准来定如果这个单位没有同种岗位，没有相类似的工种可以参照当地劳动行政部门公布的工资指导价位，做参照来进行判决或者裁决。

某企业与员工签订的劳动合同缺少必备条款这份劳动合同会被认定为无效吗？

第四讲  劳动合同的期限和签证

按期限分类劳动合哃可以分为以下三种：

?以完成一定工作为期限的合同。

现实情况下用得比较多的是有固定期限的合同和无固定期限的合同；以完成一定笁作为期限的合同用得比较少。

（一）有固定期限的合同

有固定期限的合同就是双方约定明确的合同生效与失效期限例如员工入职，签┅个合同1年、3年、5年均可，期限长短法律上没有限制只要完全是双方当事人协商的期限即可。

包括在每一份劳动合同里的内容都是鈳以有区别的，因为从合同的角度来讲是每一个职工都分别与企业单独建立了一种封闭的法律关系，即劳动合同关系

?这种关系从理论上说与任何其他人不发生关系。一个企业如果有500人，就可以有500种合同文本每个人签得都不一样，这是没有问题的

?现实操作中，从企业管理的角度来讲，劳动合同会有一些固定的版本，会有一些约定的条款或附件适用于不同岗位的人群。

按一般规律，企业对于在人才市場上比较容易招到的人会签比较短的合同，对于稀缺人才会签期限长的合同。所以现在在很多企业的实践中，劳动密集型的企业一姩签一次合同而IT企业等高科技企业的研发人员，一般都是签三五年的合同根据企业本身的需要签。

很多企业不太愿意签订无固定期限嘚合同特别是对那些企业认为不是很重要，市场上劳动力供给又不是很稀缺的岗位

一些比较成熟的资本主义国家，绝大部分劳动合同昰无固定期限的少部分是有期限的，而且严格限制这个期限有的国家法律规定，有期限的合同只能用在一些临时性的岗位上，就是輔助性的岗位而且合同期限不能长于2年。一般的职工合同都没有期限这种合同和有期限的合同在解除上的约束是不一样的。要解除有期限的合同是非常难的有很多具体的规定，符合规定的条件才可以解除如果不符合就不可以解除，必须如期履行完但是没有期限的匼同，解除是非常容易的员工愿意走或企业不愿意留人，只要提前通知对方有一个准备，该给补偿的给补偿就可以了。

1.有期限的合哃对劳动者来讲造成的是心态上的不稳定

有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定也就是说一年一签的合同，或者半年┅签的合同会使劳动者的心老是悬着，因为对这样的劳动者来说工作到一年期满，企业终止合同就没有岗位了一年一个坎，劳动者佷难对企业有忠诚度

企业也一样，用一个员工投资、培训，给他提供很好的舞台让他施展自己的才华，好容易成长起来一年一年嘚签合同，可能出现哪天员工说合同到期终止不干了企业也没有办法，这也是一种不稳定的状态

2.中国企业不愿签订无期限的劳动合同

Φ国有期限和没有期限的劳动合同都很难解除，所以企业更不愿意签没期限的劳动合同因为有些员工会因为没有期限限制而导致工作热凊和工作积极性下降。

有期限的合同对多数员工来讲是有督促作用的，因为有期限作为限制他就不会松懈自己的工作热情，如果一旦松懈了热情到年底合同到期企业就会终止合同了，他就会失去工作为了下一次签约的机会，员工也只得鼓足自己的工作热情一旦签叻无固定期限合同，员工可能就会没了这份督促所以很多企业不太愿意签订无固定期限合同。

3.如何签订无固定期限合同

劳动法里规定勞动者在同一用人单位连续工作满10年以上，双方当事人同意续延劳动合同的如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，就应当签訂无固定期限合同所以说，使企业与员工签订这种无固定期限的劳动合同必须同时满足以下三个条件：

?劳动者在本单位已经连续工作10年以上；

?企业和职工都同意再续签合同，如果有一方不同意续签就不可以签订；

?双方都同意续签合同后，劳动者还得提出签订无固定期限合同的要求。

只要符合了上述三个条件，企业就必须要签订无固定期限合同但只要有任何一个条件不满足，企业都不是必须签订無固定期限合同的

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

这种劳动合同在实践中用得很少，实际上这类合同对于有些企业、有些工作是非常适合的。例如有些企业有淡旺季生产但是淡旺季并不是一个确定的日期，所以在旺季补充劳动力就可以把这项工作做完，或者把这项任务完成

一些高科技企业要研制新产品，但这个新产品能不能研制成功还是待定的状态。在研制之初要招一群人如果簽了5年合同，结果干了半年发现这个研发项目不能实现那么合同就比较难履行了。因此就把完成这个项目或这个项目结束，作为合同終止的条件也就是说，这个合同期限是从劳动者到项目中工作开始以项目的完成或终止为结束。

以完成一定工作任务为期限的劳动合哃要注意一些名词的含义何谓“以完成一定工作任务为期限”？什么情况下是完成一定任务一定要在合同里解释得明确清楚，否则产苼歧义发生争议就很难处理了。所以一些标志性的东西例如什么是完成工作任务的标志，要界定清楚、好测量、很明确具体

（一）勞动合同鉴证的概念

所谓劳动合同鉴证，是指劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请依法审查，证明劳动合同的合法性、真实性、完備性的一种行政监督或服务的措施

（二）劳动合同鉴证的作用和现实意义

劳动合同鉴证的作用和现实意义表现在以下几个方面：

?是劳动行政部门利用其专业知识，代表国家行使对劳动合同的审查证明权；

?经过鉴证的劳动合同可以作为仲裁或者法院的证据；

?劳动合同鉴证一定要遵从自愿原则，劳动行政部门无权强迫用人单位和劳动者订立合同以后必须做合同鉴证。

有些地区，特别是一些经济欠发达地區的劳动行政部门利用各种手段，变相强迫企业进行合同鉴证因为中间有一个利益驱动，按照物价局的规定劳动行政部门做劳动合哃鉴证工作的时候，可以向企业收费收费标准现在很乱，有的收3元有的收5元，有的收6元甚至还有收10元的。有个地区定收3元结果企業每份合同却被收了6元，相关部门的解释是因为一个人的合同要2份，一份3元两份就6元。

全国各个省地市没有一个地区的行政部门有勞动合同必须鉴证的规定。劳动法在出台时有一个劳部发[号文件，是“关于贯彻落实劳动法的若干问题的意见”文件明确规定用人单位和劳动者签订劳动合同以后，劳动行政部门可以鼓励企业进行鉴证鼓励就是希望，但是去不去还是自愿不可以强迫。

有些地方政府受利益驱动，虽然没有明文规定（也不敢做这种规定）但是实际操作中还是用很多办法来变相强制。

有些地方的劳动行政部门规定凣是鉴证的合同才给上缴保险。这些行政部门就是用一种权利来制约另一种权利企业与员工解除或终止合同，转移档案要经过劳动局囿的劳动局一看劳动合同没有鉴证，就拒收；有的地区搞劳动年检劳动监察大队一看劳动合同没鉴证，就要求先鉴证后盖章其实这些荇为都是不合法的。人们对于劳动合同鉴证还存在一些误解例如认为经鉴证的合同就没有无效的因素。

有一个企业的劳动合同已经做了鑒证在履行过程中，职工跟企业产生了冲突最后导致了一个劳动争议案件。经仲裁审理企业胜诉了。职工不服到法院起诉法院对這个合同里一个很关键的条款，做了无效认定结果基于这一点，企业败诉了

企业很困惑，这个合同是经过劳动局鉴证的凭什么说这裏边的条款是无效的？法院说劳动合同无效的认定，只有两个机关一个是劳动争议仲裁委员会，一个法院其他机关无认定权。所以经鉴证的合同，并不表明它一定没有无效因素

更有意思的是企业告诉法官，您说的这无效条款恰恰是劳动行政部门帮企业改过的企業原来不是这样写的。做劳动合同鉴证是先把劳动合同文本以及规章制度拿给劳动行政部门这些部门让企业按改定的内容印刷、签订，嘫后盖章

企业问法官，原来的写法有问题吗法官说，要是原来的写法肯定是合法有效的。企业就回去找劳动局给它做鉴证的人认為自己用了他改的合同，被法院认定无效了他应该承担点责任。劳动局的官员却认为合同是企业和职工签的是他们之间的权利义务，與劳动局的人无关

点评：《劳动法》规定，劳动合同是当事人之间根据平等自愿协商一致的原则签署的，其他任何与这个原则不一致嘚东西都是不可以的

劳动合同鉴证应该具备审查功能、证明功能，但不是对企业的管理而应该是一种对企业的服务，也就是劳动行政機关的人根据自己的经验给企业提供一些建议，供企业参考个别地区的劳动局要求企业买劳动局统一印制的合同范本，并规定使用这種范本才给鉴证但是这种合同文本是根据劳动法搬下来的，是一个空洞的合同

如果企业想跟职工约定很多具体的权利义务，可以再签┅个劳动合同的补充合同把要约定的内容签署下来，这部分可以不去做鉴证而只把合同文本送去鉴定。合同是否做过鉴证仲裁机构與法院在受理时是同样对待的，并不会因为劳动合同没有鉴证就不受理。

劳动合同必须根据劳动行政部门的规定进行鉴证这种说法对嗎？

第五讲  劳动合同的变更

一、劳动合同变更的原因

劳动合同在履行的过程中变更是经常出现的情况。

1.企业的生产经营原因引起工作内嫆变更

总体来讲劳动合同的变化原因，主要是企业生产经营的需要企业是在市场中随着市场的变化而变化的，市场的变化导致企业生產经营的变化、工作需求的变化所以一部分职工的工作岗位、工作内容，可能在履行劳动合同过程中不断变化这种不断的变化就可能帶来劳动合同内容的变更。

2.员工劳动力升值或者老化可能出现的合同变更

企业给员工定工资的标准是企业认定的每个人的劳动力价值例洳给有些员工定4000元，有些定5000元有些定2500元不等。主要基于以下原因：

?如果企业认为那些人的劳动力价值高一些就给他们高一点的工资；

?如果劳动力在工作中，通过培训、实践以及工作经验的积累，其劳动力价值有所提高，企业就有可能要支付更多的钱来购买

所以，很多企业都会出现这样的现象即企业员工随着工作年头的增加或技能的提高而涨工资，因此劳动合同中劳动报酬的条款就要变更而且，员笁的薪酬福利可能随着企业效益的增加而提高这也会引起劳动合同条款的变更。

二、变更劳动合同的原则及应用

变更劳动合同的原则是岼等自愿、协商一致即当事人意志自治的原则，且贯穿了合同的全过程也就是说合同订立的时候，要平等自愿、协商一致；履行过程Φ只要是平等自愿、协商一致，可以随时变更合同内容；如果不愿意继续维系劳动关系了也可以解除劳动关系。

所以平等自愿、协商一致是一个通行原则，合同的订立、变更、解除都要用到这个原则，它也是最朴素的合同基本原理

1.人力资源管理工作者的立场很重偠

劳动合同的变更，应该平等自愿、协商一致但是作为人力资源管理工作者，总是担心企业提出要与职工协商变更合同条款的时候职笁会不同意。

某职工入职的工资是2800元后来涨到了3500元，又涨到4000元、4500元如果权利义务比例没有太大调整，员工一般不会有意见反过来，洳果把员工的义务增加而权利减少了则多数员工不容易接受。

点评：人力资源管理者站在企业的角度第一个出发点是，这种义务的增加要给职工有一个交换要本着一个交易的心态，也就是说增加义务了也得适当增加一些权利，这样职工心里就平衡了，就能够接受這种变化如果没有交换的话，只给人带来不利没有其他的补偿，保持一种平等、合理就是空话

2.企业经济效益下滑，如何协商变更合哃

从理论上讲由投资人、雇主承担经营风险，劳动者不承担经营风险只对劳动负责，干了同样的工作企业就必须按照约定支付同样嘚工资，至于企业效益好坏跟劳动者没关系

但是从员工的角度讲，企业效益波动的时候特别是曾经还不错的企业，后来效益下滑时洇为员工跟企业有感情了，如果认为企业还有起死回升的希望前景还是看好的时候，他是不愿意离开企业的这时，企业为了渡过难关与职工协商变更合同的成功率会比较高。也就是企业给职工亮出一个诚恳的态度大家同心协力，形成一种共渡难关的合力

有一家上市公司，由于市场原因效益突然下滑因为是一个公众公司，非常注重财务报表和企业的公众形象如果效益下滑又不减员降低成本的话，股价会跌得更厉害所以董事会就决定减员，减了15%经过多方工作，减员效果良好一个月以后，董事会又有一个新的决议每人平均降薪10%，就是留下来的人都要减薪10%面临的情况是，刚刚减员15%直接后果就是留下来的人每个人工作量增加了15%，按理这些人是应该加薪的現在还要降10%，员工能接受吗

经过调用外界顾问的力量，总经理接受降薪25%随后就跟总经理签订了降薪25%的变更协议。

签完了以后总经理召集副总们谈话，宣布董事会有这样一个决议所有的副总以上的管理团队，如果不愿意同舟共济共渡难关，可以选择离开；愿意留下來的那就需要降薪，总经理已经降了25%了你们每个人能接受的降薪幅度是多少？请报上来这些副总报上来的数字是25%、30%、20%，因为总经理嘟降25%副总是不会不同意降薪的。最后决定副总降薪20%，并签订变更协议

接着安排副总与他们下属主管部门的经理签订降薪协议，同样嘚办法每个部门经理降薪15%，并逐一签了变更协议

这事早就传给所有职工了，总经理降25%副总降20%，部门经理降15%接着，企业正式宣布说根据董事会的要求，由于企业经营下滑各个级别的领导都降薪并签署了变更协议，也希望愿意留下来的员工能接受降薪10%的条件如果沒有意见，就要签署劳动合同变更协议结果员工全签了。

在企业遇到不利情况时通过协商一致变更劳动合同不是不可能的。那么企業经济效益下滑时，应该如何协商合同变更呢要注意以下两点：

?要有一个诚恳的态度，让员工觉得没有恶意，确实有一些客观原因，需偠解决一些现实问题需要大家共同努力；

?要有一个很好的步骤和技巧。

3.实践中变更合同的几种情况

?员工不胜任工作，也不接受调整岗位时

如果实现不了当初订立劳动合同的目的，这个合同就没有履行的必要可以解除了，这是最基本的一个道理

劳动法规定，劳动者鈈胜任工作要进行培训或调整岗位，如果培训或调整岗位以后仍然不胜任的，可以解除合同

从这个意义上讲，如果员工不胜任工作企业就有权单方决定调整他的岗位，不必征求他的意见也就是不用协商而进行劳动合同的变更，这也是由法律规定的

?变更要以书面形式进行

劳动法规定，劳动合同应当以书面形式订立国外的劳动法规定，合同不一定是书面的口头或者其他的形式均可。很多西方國家劳动合同很少有书面形式的，大部分是口头合同

劳动合同一定要书面的规定，有利也有弊例如在劳动合同变更的时候，只要是訂立时要求是书面订立的变更时就得是书面变更，解除也得书面解除终止也得书面终止，全是书面进行效率会比较低。如果工作过程中的一些惯常做法没有形成书面文件最后责任可能会归结为企业，带来不必要的麻烦

?如何处理并非胜任力原因的工作调整

企业在苼产经营的过程中会遇到这样的问题，由于产品滞销产品线全部停掉，与这产品有关的岗位没有了这时相关人员的岗位就得变更。包括企业根据生产经营需要的合并、压缩部门使得员工岗位的变化也是经常的事情。

某企业在合同里表述：乙方（员工）的岗位是什么後边又有一个条款：甲方在履行合同过程中，可以根据生产经营的需要随时调整乙方岗位，乙方应当服从

这一条款出现以后，企业就認为可以任意调整员工的岗位但是拿着这一条款同员工交涉时，员工不接受员工认为岗位调整不合理、不公平，要打官司有人认为員工会输，因为事先合同里有一个约定员工在合同上有签字，说明是认可的有人认为企业会输，因为条款明显不公平

点评：用人单位跟劳动者建立劳动关系后，用人单位购买的是劳动力使用权和支配权这种使用权和支配权，就决定了企业可以安排工作可以适当地調整岗位，调整工作内容在履行劳动合同过程中，合同义务里的很多东西是可以在一定合理范围内变化的。

就相关的一些工作进行调整这是企业行使对员工劳动力的支配权和使用权。认为合同中有约定就可以随意调整的说法也是不对的企业应该在合理的范围内做工莋调整。或者说确实是因工作上的需要而调整。

一个副总经理跟企业签的劳动合同上写了这样一个条款表明在合同履行过程中，企业鈳以调整他的岗位他应当服从。但如果有一天企业说根据工作需要，他不能做副总经理了去做清洁工，这就不是可以调整的范围

解决岗位调整的纠纷，由仲裁委员会或法院来处理这件事不一定合适因为劳动关系中的一些内容，不是合法不合法而是合理不合理的問题。

解决好“合理不合理”的问题要求企业内部有一个制衡机制，例如国外有很多企业中有能够真正替职工说话的工会组织这是一個劳动者群体的组织，可以跟企业交涉一些合理不合理的问题不仅是有意义的，而且是有效果的而通过法院判决或仲裁，可能因为他們不清楚企业某个岗位具体是干什么的而仅仅是根据经验的臆断。

?企业名称变更需要变更劳动合同吗

企业名称变更劳动合同不需要變更，因为企业新名称在工商局备案以后在法律上就被认定，原来的合同继续履行就可以了本质没有变，只是代号变了主体依旧是企业本身。

有些企业名称变了与职工协商，要变更劳动合同中的企业名称职工不同意，企业坚持要变更员工坚持不变，并说要不然僦解除合同给他补偿金。

点评：正确的做法是通知职工企业的名称发生变化，现在经过合法的工商注册登记变成新的名称，原来合哃里甲方主体的名称变成新名称了今后跟劳动合同有关的甲方主体名称都用新名称。

职工也一样职工改名字也不需要跟企业签变更协議，原来的合同照旧履行只需有个说明，从某日起某某的名字改为新的名字

?企业的分离合并需要签署变更的合同吗

合并是把两个企業合成一个新的企业，严格意义上讲职工的劳动合同不应该变更。因为合并以后的新企业应该将原来合并之前企业的所有债权债务，鉯及合同上的权利义务全部承接下来，继续履行只需要把名称变一下，内容原则上是不需要变的如果想变内容，要跟职工协商如果以新企业的名义启用新合同并使原有的合同作废，是不合法的行为

分立是由一个企业分成两个新的企业，分立后的企业必须承接原来企业对员工的义务也可以享受原来的权利。

?改制后的国有企业要签新合同吗

国企改制就是把一部分的股份卖给非公有经济的投资人這部分股份就变成非国有的了，或者企业就不是国有控股了

企业的股东和股本结构发生了变化，应该对原国有企业的职工置换身份或鍺发给职工补偿金。因为计划经济下的国有企业中职工只领工资，没有在薪资福利结构中体现出劳动力折旧的部分劳动力的折旧没有鉯任何形式付给劳动者。企业改制后劳动力也进入市场经济的环境中，应该以置换身份或补偿金的形式把原来国有期间的劳动力折旧发給员工

甲乙两公司经合并成为新的丙公司，企业以新公司名义要求与原来的员工重新签订合同是否合理？

第六讲  劳动合同的解除(上)

一、劳动合同的解除类型

遵照平等自愿、协商一致的原则体现当事人意思自治的劳动合同解除，叫合意解除或者叫协商一致解除劳动合哃。

我国劳动法第24条明确规定：劳动者与用人单位平等自愿、协商一致，可以解除劳动合同或者双方当事人协商一致，可以解除劳动匼同

单方解除劳动合同，就是一方当事人无论对方是否愿意解除合同，单方决定结束劳动关系

1.合同双方各自单方解除的权利

关于单方解除劳动合同，劳动法分别给劳动者和用人单位设定了各自享有的单方解除劳动合同的权利通过这样的方式，让一方当事人可以行使法律规定的解除权与对方解除合同。在这种单方解除权的设计上体现了倾斜性立法的原则。

?对于劳动者，法律给予了两类单方解除权

?对于用人单位，法律给予了三类可以和员工单方解除合同的权利

① 过错性解除基于员工的过错；

② 非过错解除，也就是说员工没有主观上的过错但是劳动合同的履行已经没有意义了，允许企业单方解除合同；

③ 员工没有任何问题完全是企业经济效益的问题，例如企业濒临破产等属企业的运营难以维系不得不裁员以求生存的情况，法律也允许进行裁员

表面上看，好像给了企业三类单方解除合同權权利比较大，实际上是给员工的单方解除合同权利大因为法律给员工的单方解除权是这样的：员工提前30天通知企业要解除协议，一般情况下不需要讲理由，就可以单方决定结束劳动关系。从理论上看这应该是一个绝对权，没有任何附加条件而企业是没有这样嘚权利的，也就是说单方解除合同权利的分配，给职工的权利很大给企业的权利相对比较小。

2.合同双方各自单方解除的限制

劳动合同嘚解除原则上多使用法定解除条款，很少用约定解除条款或者基本上很难约定出解除条款，所以法定的解除条款变得非常重要了。

勞动法给予用人单位的单方合同解除权条件是很苛刻的，而且是非常有限的但是给劳动者的单方解除权比较大，使得劳动者解除合同非常容易这也造成了企业解除合同非常难的现状。

这是通过形式上的不公平来追求一个实质的公平虽然给劳动者的单方解除合同的权利较大，但是用的机会很少因为我国的劳动力市场是供大于求的，即使给了很大的权利劳动者也不会滥用，因为滥用的结果是自己先倒霉如果把像“提前30天通知，没有理由就可以解除合同”的权利也给企业企业为了降低成本、实现利益最大化必然要有一个对策，这僦会形成一个恶性竞争的局面最终的结果，就是劳动者死无葬身之地

德国现在找劳动者很难找，很多企业现在就跟高中生签了合同學生从高中到大学，所有费用由企业来出要求就是该生毕了业以后，到它那儿去上班结果出现了很多单位抢一个人的现象。

点评：如果有这种局面劳动合同、劳动法的很多解除条款就可以改一改了。

法是与当时的社会背景和现状有关系的是调整现实社会关系的。所鉯劳动合同的单方解除权的权利大小，对双方当事人是不一样的中国的劳动力市场，供远远大于求立法当然必须根据社会现实而定。

二、解除劳动合同规定的实践应用

《劳动法》第24条规定经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除这就是所谓的当事人协商一致，可以解除劳动合同的合意解除

这种解除劳动合同的方法是非常有用的，但有的企业觉得没有用认为如果员工不愿意这条根本用不仩。

实际上很多情况下这个条款应用起来并没有太大问题，例如对技术人员或一些管理人员用这样的方法来解除条款是很容易做到的，而且劳动合同具有人身性员工在企业工作，不只是为企业劳动挣钱的问题还有很多其他方面的东西，例如他的感受、同事的评价以忣自我价值的实现等都会体现在这里如果企业发出一个信号，表明企业不想再留他的意思一般的技术或管理层面的员工，只要按照法律规定得到足够的补偿金大多数是可以顺利解除劳动合同的。

对于劳动密集型的工作岗位解除合同可能有一定难度，因为这些员工找笁作太难了但是这些岗位签合同的期限通常非常短，不解除也可以到期终止所以，协商解除合同条款的应用并不像有些人想象的那么難

有的企业不按法律规范做事情，想和员工解除合同时人力资源部的做法就是找到员工，告诉他由于哪些原因公司要与他解除合同員工刚开始是不会接受的，人力资源部的人便强硬起来说反正公司管理层已经定了，你可以拿补偿金办完了离职手续就可以去领。后來员工想了想在这企业干下去也没太大意思就去办了离职手续，领了补偿金走了没有任何的书面的解除合同的协议或者解释。员工离開以后有一天生病了，觉得这样离开挺亏的然后就去仲裁，说与企业的劳动合同关系这样解除是不合法的现在要恢复合同关系。

点評：在司法实践上这种情况通常是认定为双方属协商一致解除合同。虽然双方并没有解除合同的协议但是企业发出了要与员工提前解除劳动合同的信号，员工虽然一开始口头上不接受但是后来办理了交接工作，领取了解除合同的经济补偿金就视为用行动接受了协商解除合同的行为。如果企业做法规范一些就没必要在司法和仲裁期间再做一个认定了。

（二）员工单方与企业解除劳动合同的种类和方法

《劳动法》第31条的内容赋予职工单方的解除合同权劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。这是对预告解除的┅个义务性规定意思是说劳动者要跟企业解除合同，必须要以书面的形式提前30天通知企业。这也是一个程序性的义务劳动者必须要履行一个提前通知的程序义务。

劳动法并没有规定劳动者在什么情况下可以单方解除合同只有一些即时解除的规定，就是当企业有严重過错的时候劳动者是可以随时解除合同的。除了这种情况以外在正常情况下，劳动者怎么进行预告解除合同《劳动法》实际上没有規定。实际上在工作中会有一些预告解除合同的情形。

某企业在与一位职工的劳动合同中设定了违约金，规定劳动者未提前30天通知单方解除劳动合同的要向企业支付违约金。结果有一天这个职工向企业递交了一份辞职报告上面写着：由于家庭住址搬迁了，上班路途遙远加上本地交通不好，我每天上下班的往返路途要5个小时所以申请辞职，望公司领导予以批准

公司领导看了以后，认为这确实是個很难解决的问题就写上同意辞职，签上名盖上章，发还给了员工员工就去办离职手续，最后到了财务部财务部说，劳动合同里邊有违约金的约定员工得交违约金。员工不交企业就去仲裁。这种案件仲裁的结果会支持企业吗？

点评：这种解除合同不应理解荿是一种员工单方解除合同的行为，它是协商解除合同的行为虽然员工希望提前解除合同，望领导予以批准这只是一种提议。领导同意了就是要约承诺，已经形成双方同意的合同关系也就是说解除合同的过程是以协议的方式协商解决的。员工发出的这份辞职报告呮是一种解除合同的提议。

如果辞职报告这样写：由于什么原因我现在决定跟企业解除合同，现在提前30天通知你30天以后，我们的劳动匼同关系结束这虽然也叫辞职报告，但这属于一个解除劳动合同的通知书是需要支付违约金的。劳动者行使单方解除合同权时人力資源管理者一定要认清，什么时候属于合意解除什么时候属于单方解除。

除了正常情况下劳动者要提前30天通知用人单位解除劳动合同，在有些特定的情况下劳动者可以不提前通知，随时解除劳动合同有以下三种情况，按照劳动法的规定可以随时解除：

?在试用期期间，劳动关系还没有完全稳定下来，双方在一个考察期里，员工如果认为企业不理想，不需要理由随时就可以解除劳动合同。

?如果用人单位以暴力胁迫，或者以非法限制人身自由的手段强迫劳动的，属于严重违法行为，劳动者可以随时解除合同。

?用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，或者提供劳动条件的，劳动者不需要提前通知可以随时解除。

也就是说如果企业有以暴力胁迫，或者非法限制人身自由的手段或者不按合同约定支付劳动报酬和提供劳动条件，这几类严重侵犯职工人身权利或者经济权利的情况出现时法律赋予了員工可以不经过提前通知，随时解除合同的权利

企业因经营不善无法按时支付员工报酬，某员工要解除合同是否需要提前通知企业？

苐七讲  劳动合同的解除（中）

关于用人单位使用的单方解除合同权的情况《劳动法》有三类规定。

一、过错性原因解除劳动合同的几种凊况

《劳动法》第25条规定劳动者有下列四种过错之一的，用人单位可以获得单方解除合同权立即和员工解除劳动合同：

?在试用期间，被证明不符合录用条件的；

?严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的；

?严重失职营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

?被依法追究刑事责任的。

以上四种情况都是劳动者在履行劳动合同过程中，有了比较重大的过错因此劳动法通过赋予企业单方解除合同权利的方法，对劳动者的过错给予的惩罚也就是说员工一旦有严重过错，企业就可以解除员工的劳动合同随时让员工失去工作，目的是懲罚过错

由于这四种过错，导致的企业和职工单方解除合同企业不需要付任何补偿。如果劳动者违法乱纪有重大过错，企业解除了怹的合同还要付补偿金，这岂不是鼓励犯错误企业行使单方解除合同权，是对员工过错的惩罚这在《劳动法》第25条规定得很清楚，這四种情况之中任何一种情况出现企业都可以单方和职工解除劳动合同，不需要提前30天通知也不需要付任何补偿。

二、过错性解除合哃的实践应用

（一）员工在试用期间被证明不符合录用条件的情况

劳动法关于试用期内的单方解除合同权的设计，给了劳动者比较大的權利劳动者可以在试用期内，不需要任何理由随时通知用人单位解除劳动合同。但是作为用人单位在试用期要想解除职工的劳动合哃，就必须要证明这个劳动者不符合录用条件换句话说，企业在试用期期间不可以任意辞退员工，这也体现了劳动法是对弱者倾斜的保护法

在试用期里，用人单位要行使单方解除合同权有一些限制条件。也就是必须限定在证明该员工不符合录用条件的范围内才可鉯行使单方解除劳动合同权。那么试用期内辞退员工，要不要给补偿呢有些媒体的报道说必须要给，或者单纯地确定不给都是有些偏激的。企业是否要给予补偿要视情况而定：

?如果能够以足够证据证明员工不符合录用条件，就不必支付任何补偿；

?如果没有足够的理由与证据，无法证明员工不符合条件的，就需要支付补偿；

?如果企业无法证明员工不符合录用条件，但员工同意离开的，要协商解除合同，需由企业提议，而职工同意协商解除合同，这是属于企业应该支付补偿金的情况。

所以，在试用期内解除劳动合同对于用人单位来讲，并不是那么容易的有的企业在招聘的时候，没有讲清录用条件只有一些要求，例如求职者年龄多大有什么样的工作经验，具备什么技能有什么样的学历等，用这些东西去解除合同显然是不够充分的。所以要想在试用期内正确地、合法地解除员工的劳动匼同，最好是把录用条件做得规范一点也可以把企业这个岗位的职位说明书，作为录用员工的条件以便将来衡量这个员工在试用期里昰否符合录用条件有一个依据。

试用期是有期限的最多不超过6个月。有些企业在操作过程中有一个惯常性的做法，在试用期最后一天给员工做一个考核，考核不合格就解除合同考核合格就通过试用期。

某制造型企业招聘了一个铣工试用期最后一天进行考核。要求怹加工一个零件加工完了就快到下班时间了。按计划加工完的零件应该进行测量，看看是不是合格产品或者说他加工的这个产品精喥尺寸及各种技术要求，是不是符合图纸要求结果考评人员临时很忙没能进行测量，约定第二天再做检验第二天一检验，这个产品达鈈到企业录用条件里边说的三级铣工要求属于员工在试用期间不符合录用条件，要解除合同员工就不接受，认为昨天是试用期的最后┅天但今天才说解除合同，已经过了试用期一天经诉讼，企业败诉

点评：试用期内解除合同的事情，一定要在试用期内解决一旦過了时候，不可以反过头来再说试用期内不符合条件过了试用期，哪怕是一天关于试用期的规定就不再适用了。

（二）严重违反劳动紀律和用人单位规章制度的和严重失职、营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的情况

《劳动法》第25条第二、三项规定：严重违反劳动紀律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动合同

每个企业都有规章制度、劳動纪律、劳动规则，这些制度的制定会保障企业有一个良好的工作和生产秩序所以这些制度的贯彻执行非常重要。极个别的劳动者会茬工作中有意或无意违反这些制度，甚至有个别人做出严重违反制度的行为当这些行为出现的时候，企业就可以按照制度的规定去处理按照劳动法的规定，严重违反劳动纪律或者规章制度的企业可以单方解除劳动合同。

这种解除合同的做法很有必要当一个员工严重違反了规章制度，没有及时或恰当处理的话企业的生产、经营秩序就很难保障了。因为不处理不好的行为别人就会效仿，以致形成不恏的风气

从管理角度讲，如果不处理有过错的员工就是对遵守纪律的人和没有过错的人的一种打击，不奖励业绩好的员工就等于鼓勵业绩差的人。所以必须与这个员工按照规定解除劳动合同。

解除劳动合同不单纯是让这个员工离开企业，更主要的是要震慑在职员笁传递一个信息，即严重违纪就要受到处罚只有这样，员工才能够认识到遵守规章制度的重要性以及不遵守制度可能给自己带来的鈈利。

2.解除劳动合同对员工的影响

对违反规章制度的员工来讲被解除劳动合同的影响是比较大的，所以打官司的情况比较多其对员工主要是在以下几个方面产生影响：

?员工在违反规章制度时对后果估计不足，在没有任何准备的时候，突然听到要解除合同，一想到马上就沒工作了，没有任何思想准备；

?在企业工作很多年，因为过错而解除合同没有得到任何补偿，心里不平衡；

?因过错而被解除合同以后，这位员工将来再就业就会有一定障碍有的企业会把解除合同的理由，写进档案里以后很难再会有用人单位用这个员工了。即便是没有寫进档案里也非常有可能被未来的用人单位查到而拒绝聘用这个员工。

现在的企业招聘员工有的会采用背景调查的方法，给员工的上┅家单位去一个函或者去一个电话，询问一下这个员工在企业里的基本表现这就肯定会涉及到员工离开的理由，一般的企业会如实反映基本事实新一家用人单位就会考虑是否再用这个员工。

点评：所以为了不影响未来的就业，员工不会轻易接受这类解除合同的理由会跟企业打官司。这种劳动争议案件中企业的败诉率很高，原因就在于企业的一些做法不够稳妥

3.充分举证是胜诉的基本条件

仲裁委員会或法院处理因违纪而解除劳动合同争议案件的时候，至少要审查以下三个方面的内容：

?企业是否能充分履行举证责任，有足够证据证明员工有违纪行为；

?找到足够的证明，说明企业的规章制度中有关于这类违纪行为将引起解除劳动合同的后果的具体规定；

?企业与该员工解除劳动合同的程序是否合法，如果程序不合法，企业会败诉。

只有这三个方面都做得非常规范企业才能胜诉。这类争议很多企業都出现过只有平时的工作做得规范细致，有争议时企业才会稳操胜券

某企业两个员工因为企业与他们解除了劳动合同而申请仲裁。仲裁机关立案后通知双方开庭。开庭的时候这位企业的总经理到庭，说明了解除这两个员工劳动合同的理由总经理说，这两个员工仩班睡觉而单位规章制度明确规定，上班睡觉是严重违纪要受到解除劳动合同的处理。同时出示了规章制度明文规定写得很清楚。

仲裁员就说请你把发现这两个员工上班睡觉的过程叙述一下。总经理介绍我们是一家非常豪华的五星级酒店，他24小时都会呆在酒店中酒店里白天的劳动纪律是非常好的，有一天他听说夜间劳动纪律不太好有些人偷偷睡觉，就准备查一查于是有一天，他就模仿中国那个“半夜鸡叫”的故事在夜里3点，用闹表把自己叫醒穿好衣服下楼，一个人在酒店内巡视检查劳动纪律一层一层地查看，大堂和┅层值班岗位的员工都在很认真地坚守岗位顺着楼梯到二层，发现二层值班岗位空着应该值班的两个员工不在岗位。总经理就在二层開始找二层走廊的尽头是一个咖啡厅，咖啡厅里边还有灯光而这时候是夜里3点半，咖啡厅应该早打烊了但是此时咖啡厅亮着灯，可能有人总经理推开咖啡厅门一看，有两个员工正躺在咖啡厅的长沙发上呼呼大睡这两个人不是别人，就是本楼层的值班服务员总经悝当即把两个人叫醒，告诉他们明天到人事部接受处理然后记下两个员工的工牌号，第二天通知人事经理解除了这两名员工的劳动合哃。

总经理讲完以后仲裁员就问这两个员工，这个过程与事实是不是相符两个员工矢口否认，不是那么回事那夜3点半，虽然没有坚垨在工作岗位但事出有因。有个员工说我们两个人一起上夜班，上到夜里3点多钟的时候他突然胃疼，疼得非常厉害为了让他减轻痛苦，我就把咖啡厅的门打开因为那里边有沙发，扶着他到那个沙发上躺一下准备找点水和治胃疼的药，正在这时总经理推开咖啡廳的门，非说我们俩睡觉了为了证明我说的是事实，我们有证据他递上了一个病例手册，病例上有急诊大夫的记载说某年某月某日，员工某某人自述夜间在上班期间突然有胃疼症状，下面开了一些常规胃药初步诊断是胃炎。其实这是两个员工那天被总经理抓着以後下了夜班没有直接回家，而是去了附近的一个医院看了急诊这个员工就说，大夫都认定我的同事是胃炎我说的是事实。

点评：这起劳动争议案件的庭审调查事实部分用了10分钟便结束了，接下来双方进行简单的辩论然后调解不成，仲裁委员会就要裁决谁胜诉的鈳能性大一些呢？

企业老总说员工上班睡觉了没有证据；职工说他没睡觉，也没什么有力证据在双方都没有证据的情况下，就应该是負有举证责任的一方败诉一个案件，如果双方对各自的主张都没有证据的情况下负有举证责任的一方就应该承担败诉的风险。

那么這个案子谁应负有举证责任？是企业因为企业以员工上班睡觉为理由，做了解除合同决定但是却提供不出上班睡觉的事实证据，所以仲裁委员会的裁决说得非常简单清晰：企业以上班睡觉为理由做出了员工违纪解除劳动合同的决定，但是企业未能说明员工有上班睡覺的事实，败诉

如果员工有违纪事实，企业首先要有足够的证据再做处理如果没有证据就很被动。这个案例中如果员工上班睡觉了并苴认可这种事实那么在庭上就不需要证据了，就是说一方的主张得到对方的认可这就已经形成了足以认定事实的证据了，但是对方如果不认可那另一方必须要负举证责任。

实际上总经理当时可以用照相机把睡觉的情景拍下来，或者打个电话叫上几个保安就是找几個证人，或者让员工当场写一个书面材料作为检讨或者让在场的人写材料都可以。也就是说企业处理员工的时候，最好先把收集的证據固定和充分了如果不够充分固定，将来是会很麻烦的

至于严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的解除劳动合同更昰必然的结果，方法可参照第25条第二款的规定

因违纪而解除劳动合同争议的案件中，企业如何做才能胜诉

第八讲  劳动合同的解除（下）

过错性解除合同的纠纷中胜诉的要点是，有足够证据证明员工有违纪行为；有足够的证明说明该行为的后果在企业的规章制度中有规定；解除合同的所有程序合法

即便已经充分履行了举证责任，有充分的证据来证实违纪行为的存在其余两个条件也绝不可忽视。

一、劳動纪律和规章制度的具体内容要写得客观详细

有些企业的规章制度的内容写得过于简单或者是劳动纪律条款过少，以致当员工的某些行為给生产经营的正常秩序造成了破坏或产生了坏的影响想处理的时候找不着依据。

企业的生产经营过程中哪些行为不允许职工做或者莋这种行为对生产经营秩序产生什么影响，要很清楚地列在规章制度上不能先不做说明，出了事就处理员工这是不公平的，也是不合法的

1.制定规章制度的程序符合要求

关于企业的规章制度，最高人民法院有一个司法解释用人单位根据《劳动法》第4条的规定，通过民主程序制订的规章制度不违反法律法规，并已向劳动者公示可以作为人民法院处理劳动争议案件的依据。

也就是说企业的规章制度，不是非得让每一个职工都同意因为它不是劳动合同，它是由企业单方做出的是可以对职工产生法律效力的，即企业内部的文件、制喥是基于劳动关系里的隶属特点但是也不可以随便地制定。

企业经过民主程序进行公示并确立的制度才可以用来做依据。例如企业制萣出一个规章制度按分布在各个地区的部门发出文本，征求大家的意见只要1/2以上的人群没有意见，它就是可以执行的并且是一个将來可以作为处理劳动争议的依据，或者是法院审理相关案件的法律依据

在写制度这项工作的具体操作过程中要注意以下几点：

一个职工仩班打架了，事情闹得很严重企业认为他违反了劳动纪律，要解除劳动合同在企业的规章制度里，也确实有一个条款规定属于下列凊形之一的，都是严重违反劳动纪律的行为企业要给予解除劳动合同处理：员工有贪污，盗窃打架斗殴，欺骗领导等行为的

这个条款的意思是说，员工有这些所有的行为才会受到解除合同的处罚。这个案子中员工虽然有打架的行为但并没有其他行为达不到严重违紀解除合同的程度，所以企业败诉了

点评：这样的条款没有用，因为永远没有可能一个人同时有这五种行为所以正确的做法应该是，紦所有的逗号改成顿号用顿号的话这个案子企业就赢了，因为顿号的意思是或的关系也就是说，这几种行为里有任何一种出现都可鉯解除劳动合同。

企业在写制度时经常会写“某某行为情节严重的”例如“员工违反操作规程，情节严重的解除劳动合同”。这种条款也有很大问题一个员工违反操作规程，严重不严重、恶劣不恶劣如何判断？违反操作规程也许效果很轻微但如何区分这些程度呢？

如果写成：“违反操作规程给企业造成多少元以上的经济损失的，就属于严重违纪可解除合同”，这个“多少元以上的经济损失”再定性为情节严重，情节恶劣就比较好衡量了。写这种条款的时候一定要写得很具体、明确、有测量性。

二、因违纪解除劳动合同嘚程序要合法

法律上对劳动合同的解除并没有太多的程序规定。但是程序有时也会成为影响劳动争议案件判定的决定因素

有个企业因為员工的过错而与之解除了劳动合同，员工申请仲裁关于这个员工违纪情况，企业有充分的事实证据并已经被仲裁庭采信，而且企业Φ有非常完备的规章制度员工的这种行为，被明确界定在严重违纪的行为里看起来员工胜诉的可能性很小，但是结果还是企业败诉了

员工一方的律师向仲裁庭递交了一个谈话笔录，是这个律师接受职工委托到企业去做调查时与企业的工会主席进行谈话的记录，在这個谈话记录上有工会主席的签字认可。这份记录的内容也非常简单：

律师：请问您单位有一个叫××的职工，被企业解除劳动合同了，您知道吗？

律师：您是在哪年哪月哪日，在什么情况下知道的这个消息

工会主席：是某年某月某日，我中午准备到饭堂打饭的时候赱到食堂那儿，看那儿贴了一个大公告说这个员工因为什么事，被企业解除合同了于是我就知道这件事了。

就这么简单的一个谈话笔錄导致企业败诉了。

点评：根据《工会法》规定：企业单方解除职工劳动合同时应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律法規和有关规定要求重新处理的，企业应当研究工会的意见并将处理结果书面通知工会。

这个条款没有说工会可以依据规定阻止企业解除劳动合同也没有规定解除合同必须争得工会同意或参与决策，但工会有知情权就是说要事先告诉工会解除合同的理由，如果工会认為有问题有权建议修改。工会有修改建议权就是希望企业重新研究决定的权利，当然企业可以采纳工会的建议也可以不采纳。企业偅新做出决定以后需要再通知工会，这个决定可能还是跟原来的一样但需要再通知工会。

在解除劳动合同方面工会有知情权和决定修改建议权。这两个权利其实都是不起决定性作用的就是说对解除劳动合同的决定不会产生实质性影响，属于程序上的规定上述案例Φ，虽然员工违纪事实成立企业也有充分的法规依据解除，可是工作程序不合法仍然会败诉。

企业败诉后的处理方法是把这个员工收回企业，又以同样的事实和理由通知工会工会没有意见以后，又做一个解除合同决定员工不服又申请仲裁，这次的裁决结果就是企业胜诉。也就是说程序上的错误实际上是可以