浅谈食品药品案件中违法所得的认定
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市场监管、安全生产监管\09D食品药品监管
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县食品药品监管局
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浅谈食品药品案件中违法所得的认定
　　一、正确认定&违法所得&的重要意义 　　众所周知，认定&违法所得&是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项，正确认定&违法所得&既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，意义重大。一方面，食品药品法律法规中有大量法条涉及&没收违法所得&，正确认定&违法所得&是&没收违法所得&的前提，例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述：&&&没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品&&&《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述&&&没收违法生产、销售的药品和违法所得&&&；另一方面，&违法所得&还是大量法条规定的处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条&&&并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款&&& 　　当前，食品药品违法案件涉及多个领域（三品一械），案件形式多样，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品药品监管局监管领域扩大，食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局，新领域与旧领域在&违法所得&认定上存在着一定差异，这种差异性的出现导致认定&违法所得&误区的出现。笔者就自己所理解的食品药品违法案件中的&违法所得&的认定与大家进行探讨，归纳不完全、不当之处望得到批评指正。 　　二、当前&违法所得&的认定办法及依据 　　在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的&全部说&，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的&获利说&。 　　（一）食品生产 　　1、违法所得的认定&&&获利说& 　　2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对&违法所得&的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了&关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见&，该&意见&第十一条明确指出&本法所称违法所得是指获取的利润&。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是&获利说&。 　　3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）&元。 　　（二）食品流通（经营） 　　1、违法所得的认定&&&获利说& 　　2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取&获利说&。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：&工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。&第四条：&违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。& 　　3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）&50=35元。 　　（三）餐饮服务 　　1、违法所得的认定&&&全部说& 　　2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：&本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。&由此可见，针对餐饮服务环节，认定其&违法所得&时采取是不扣除成本的&全部说&。 　　3、举例：某餐厅未经许可从事餐饮服务10天，每天营业收入500元，其违法所得应为5000元，即500&10=5000元。 　　（四）药品生产、经营、使用 　　1、违法所得的认定&&&全部说&+&获利说& 　　2、依据：药品生产、经营或使用中&违法所得&认定，一般情况采取经营收入的&全部说&，特殊情形是《药品管理法实施条例》第八十一所述的&药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的&&&则采取&获利说&。依据是国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该&国食药监法[2007]74号&函指出：&一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的&违法所得&，是指&实施违法行为的全部经营收入&。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的&违法所得&是指&实施违法行为中收取的费用&。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的&违法所得&是指&售出价格与购入价格的差价&。&根据该函不难判断，涉及药品生产、经营、使用的&违法所得&，除《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形（药品经营企业、医疗机构无主观过错销售或使用假、劣药品）采取&获利说&外，其他情形均采取&全部说&。 　　3、举例：某药店销售擅自添加防腐剂的劣药15瓶，每瓶购进价7元，售价10元，按照&全部说&认定违法所得为150元，即10&15=150元。如果该药店未违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售的药品被擅自添加防腐剂，主观无过错，则应按照&获利说&认定违法所得为45元，即（10-7）&15=45元。 　　（五）医疗器械的生产、经营、使用 　　1、使用环节。医疗器械违法使用的&违法所得&比较特殊，其特殊性在于2014年3月出台，6月1日实施的新修订的《医疗器械监督管理条例》。新修订《条例》在法律责任这一章有较大调整，其中，对于使用行为取消了没收&违法所得&的规定。所以，对于日以后发生的违法使用行为，无需认定&违法所得&。但是，对于日以前的违法使用行为，应遵循&从旧兼从轻&的原则适用修订前的《医疗器械监督管理条例》（旧条例相对新条例处罚更轻），因此，对于医疗机构在日以前违法使用医疗器械，应适用修订前的《条例》处罚当事人并采取&全部说&认定其&违法所得&，依据是&国家食品药品监督管理局关于答复违法所得计算问题的函&（国食药监法[号），该函指出：&医疗机构使用未经注册医疗器械的行为&&其违法所得按收取的医疗费用计算。& 　　2、生产、经营环节。对于医疗器械的违法生产、经营的所得认定，当前还没有具体司法解释或规定，究竟该采取&全部说&还是&部分说&，存在一定争议。 　　第一种观点认为应采取&全部说&，原因是医疗器械属于高风险产品，事关人民群众生命健康安全，应该采取等同于药品的监管力度来认定&违法所得&，并且医疗器械使用环节计算&违法所得&也采用&全部说&，生产、经营应与使用保持一致，应当以&全部&收入认定&违法所得&。 　　第二种观点认为：在没有专门的法律解释的情况下，遵循下位法服从上位法原则，按照一般产品违法所得的规定和解释，依据国家质监总局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的&违法所得是指获取的利润&这一解释，采取&获利说&认定违法所得。 　　在此，笔者相对赞同&获利说&这一观点。依照法学理论中的&禁止类推解释&的原则，在司法过程中，不能比照药品&违法所得&的认定来类推医疗器械的&违法所得&，也不能比照医疗器械使用行为&违法所得&的认定来类推医疗器械生产、经营的&违法所得&。而采用依照一般产品&获利说&认定&违法所得&恰恰符合&下位法服从上位法&的原则。 　　三、对于食品药品监管中&违法所得&认定的思考 　　1、当前食品药品监管领域&违法所得&的认定办法不尽一致，要求食品药品监管执法人员熟练掌握并运用相关解释、规定，在办案过程中正确认定不同领域违法行为产生的&违法所得&，严格执法，避免张冠李戴。 　　2、对于食品领域出现的&违法所得&的认定办法不尽一致，建议有关部门综合考量，出台具体解释，统一明确食品生产、经营和餐饮服务行业监管中&违法所得&的认定；对于医疗器械领域，建议出台相关解释或意见，以便于统一标准，统一执法。（谭宏敏）
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食品安全违法案件中违法所得、货值的认定（综述）.pdf2页
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食品安全违法案件中违法所得、货值的认定（综述）.pdf
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食品安全违法案件中
“违法所得’’、“货值’’的认定
贲智强，金嘉琪z
f1．昆山市卫生监督所 江苏昆山 ．南京医科大学卫生管理2010级 1班 江苏南京 210029
摘要：《中华人 民共和国食品安全法》及其配套法律法规没有明确如何对食品安全违法案件中 “违法所得”和 “货值”的
认定，因全国缺乏统一的认定标准，导致各地只能根据各 自的理解或其他领域的规定 自行认定并 自圆其说。为公平公正处理
食品安全违法案件 ，探索全国统一的认 定标准 ，本文收集我 国有关 “违法所得 ”、“货值”文献并进行综述。
关键词：食品安全 违法所得 货值 认定 综述
中图分类号：F203
文献标识码：A
文章编号： 90―02
1概念与计算
加工费计算违法所得还是按照市场同类商品布匹计
1．1违法所得
算违法所得 ，专家对此都各有 自己的看法 [4】。
指行政相对人从事违反 国家法律、法规规定的活
2．3抽样如何计算货值
动 ，即实施 了国家法律 、法规禁止的行为，或未履行法
产品数量庞大时抽样发现伪劣产品，应按照怎样
定义务的获利额。一般表现为经济收益数量上的增
的标准来评定违法所得货值的金额[5]。
加 ，但并非所有 的利益获取都意味着经济收益数量上
2．4犯罪所得与违法所得的区分
的增加。违法所得 ，既可以表现为不应有而有 ，如违规
目前暂无违法所得与犯罪所得区分解释的权威标
收取有关费用 ；又可 以表现为不应免而免，如逃税…。 准
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卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复
文　　号：卫监督发[号发布日期：执行日期：浙江省卫生厅：
　　你省桐庐县卫兰局《关于如何认定食品生产经营违法所得的紧急请示》（桐卫[2004]11号）收悉。经研究，答复如下：根据《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》有关规定，食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分。如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。
　　特此批复。
　　卫生部二00四年十一月八日
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如何认定计算食品生产经营违法所得？
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这里曾经有个批复
卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复
& && && && & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &&&卫监督发〔号浙江省卫生厅：
& & 你省桐庐县卫生局《关于如何认定食品生产经营违法所得的紧急请示》(桐卫〔2004〕11号)收悉。经研究，答复如下：
& & 根据《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》有关规定，食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分。如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。
& & 特此批复。二○○四年十一月八日
& && && && && && && && & & & & & & & & & & & & & & & & & & &
& & & & & & & & & & & & & & & &
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我认为营业收入都算违法所得
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销售收入减合理成本等于利润等于违法所得
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。违法所得公式为：违法所得=销价(违法行为的全部收入)-进价(商品成本价)-已缴税款。
& & 1．经营额(销价)的确定。检查围绕两方面进行：(1)检查记入应收账款、销售收入、营业收入、营业外收入账户的违法销售收入、营业收入和营业外收入。看有无应收账款账户有记载，而销售收入账户、其他业务收入账户没有登记，隐瞒违法收入。(2)检查是否存在将收入记入其他账户的情况。有无将产品销售收入直接冲减产成品，借记“银行存款”或“现金”，贷记“产成品”；有无将销售收入在应付款等往来账户中隐藏，借记“应付账款”，贷记“产成品”或“库存商品”；有无将产成品直接冲抵债务，借记“长期借款”，贷记“产成品”或“库存商品”。从收入明细账、往来明细账、负债明细账确定违法行为销售收入项目，然后根据明细账记载的记账凭证号调取原始凭证。经营额(销价)与会计销售收入在含义和内容上有所不同：销价是原始凭证上的销售收入和销项税的合计，包含应缴税金。至结案，当事人如未缴税则销项税作为非法经营额一部分，如已缴税，销项税也记入非法经营额但在已缴税金项目中给予扣除。在会计核算中，销售收入与销项税是分别核算的，销售收入是不含税的。
&&2．进价(商品成本价)的确定。国家工商局的一系列答复明确指出“成本价，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其他费用”，因此进价不同于会计核算的产品成本：不含销售费用、生产费用、财务费用、管理费用，即会计核算中的间接费用和除原材料进价以外的工资、折旧、房租等直接费用不记入进价。财务查证需要了解违法经营的产品销售成本账户核算的成本是由哪些费用账户结转来的，计算违法行为销售的产品中结转原材料的费用，调取结转原材料的进货原始凭证。进价包含购进原材料或商品的进项税。
& & 3．已缴税金的确定。扣除已缴税金的税种包括因违法经营行为而缴纳的各种税。完税单据只能证明是否已缴税及税种、税率，它是当期合法经营和非法经营总缴税额证明单据，因此我们在计算已缴税金时不能把完税单上的金额简单地定为当期违法行为已缴的税金。(1)增值税。一般纳税人已缴增值税额=当期违法经营部分销项税额一当期违法经营部分进项税额，违法销项税额=违法销售额(不含税)×适用税率，违法进项税仅限于违法行为人在违法中购进货物或接受劳务取得的发票上注明的增值税税额。小规模纳税人已缴增值税额=当期违法销售额(不含税)×适用税率。(2)营业税。已缴营业税=当期违法经营额×适用税率。(3)城市及教育附加税。已缴额=已缴违法部分的增值税额或营业税额×适用税率。(4)企业所得税。已缴所得税额=违法部分应纳税所得额×适用税率。此外，消费税、关税、农业税等其他税按实际已缴纳违法部分的金额扣除。
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行政处罚案件违法所得认定办法
第一条　为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。
工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法
第二条　工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条　违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
第四条　违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第五条　违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
第六条　违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
第七条　违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。
第八条　在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
第九条　在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
第十条　本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。
第十一条　本办法自日起施行。
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Powered by对《食品安全法》中认定“违法所得”的思考--《中国公共卫生管理》2010年04期
对《食品安全法》中认定“违法所得”的思考
【摘要】：《中华人民共和国食品安全法》已于日开始实施。但该法未对"违法所得"的概念进行解释,导致执法中产生分歧,影响了对有关案件的查处。现从"违法所得"的字句上,从法理上及司法实践中相关违法所得的认定等方面进行探讨,认为在行政处罚中计算违法所得时,应当扣除必要的成本。建议立法机关加快立法或者司法解释,准确界定违法所得的含义。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D922.16【正文快照】：
在目前执法实践中,对“违法所得”的认定有两种意见,第一种意见认为应沿用卫生部关于违法所得认定中有相关问题的批复意见,即“违法所得额是指卫生行政部门在发现食品生产经营者违反《中华人民共和国食品安全法》的行为时,经过调查后而认定的该违法者的全部营业收入”;第二种
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