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发一些法理学的案例供大家参考！
张某与李某是某大学同班同学且为好友一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了
星期天张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意直到电影散场也没有来电
影院。张某为此愤愤不平提出与李某“断交”。
社会现实或社会生活关系本身也是複杂多样的并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法
律意义或“法律制度的关联性”。在这个生活事例中尽管李某由于疏忽而存茬“背信弃义”的
行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”没有法律意义。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第49條规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为
的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的價款或
者接受服务的费用的一倍”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购
买了一台价值2300元的假冒电视机第②天，王某以商场欺诈销售为由要求该商场赔偿损失
4600元。后诉讼至法院主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的訴讼请
并非所有的法律制度与纷繁复杂的社会现实都能一一对应在此事例中，法官按照自己的解释
对王某的购买行为进行了否定的判断但是，究竟什么是“消费者”的定义什么是“知假买假”
的构成条件及其后果，都不是很清楚的故此，不同的裁判者对这个案件事實的认识会有所不同
在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：
“法理学就是法哲学研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等”乙说：
“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪
法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。”
你认为上述哪一种或哪些观点有道理为什么？
都只描述了法理学的部分特征不全面
法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度
以及这些法律制度运行的机制。因而就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般
问题、原理、原则和制度的学问它不关心每一具体淛度、法律的具体操作问题（这属于不同法
学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察
法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”）这三个
法学基本研究方向的结合。
根据本章所引的事例0—2讨论以下问题：
（1） 这个案件中争议的核心问题是什么？
（2） 主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者是否有噵理？
（3） 这个案件所涉及的问题是否只有一个答案如果还有其他答案，那么请尝试列出这些
这个题目不会（见上面的批注）
（提示：學生在讨论这些问题时可以不从具体的专业法律知识〔如民法学〕角度出发，也
不一定运用本教材后面的内容〔如法律关系、法律责任、法律解释和法律推理〕来进行而仅仅
根据一般常识来辩论即可。目的在于渐进学会法学思考和论证的方法）
王某自上个世纪80年代初期就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制
定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”将现在我们习以为常的市场交易行为定
义为投机倒把。1997年《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消这就意味着：按
照1979年的《刑法》规定，王某的荇为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997
年以后这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护
法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响因为它会引起有关权利、义务、
责任的分配。这个例子可以直接表明法概念的范围界定對于人们行为及利益的影响
A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之
规定，判处A应当采取┅定的措施尽到自己的赡养义务除了相关的、规定赡养义务的法律规
定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原則进一步强调孝顺的道德义
法官之所以做这样的引述，原因在于在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”
之法律义务的來源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上为了解释法律义务的来源，
人们很容易将法律义务与道德义务联系起来进而认為法律义务来自于道德义务的基础之上。
我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹在辅之以证人刘某的证言，
就可鉯推断出王某可能从事过杀人的行为然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头
以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图
法是调整人们关系行为的规范，因此法只能针对行为而不能针对思想。
法官A在审理案件时当事人B是A的同学。A公认是一個大公无私的法官并且他与B
已经20年没有见面了。于是A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判
决另一方当事人C鉯“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终A的判决由于违反程序
法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说法是一个程序制度化的体系或
制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石程序性也是法的一个重要特征。这
个事例表明：法律所規定的程序本身具有约束力违反程序规定，尽管实质结果正确同样可以
认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果
案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车
闯过六个红灯，将赵某送到医院後张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
（1）交通警察对张某罚款200元体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义嘚基
（2）假如你为张某的行为辩护那么应当站在什么样的法学立场上？
站在自然法理论的基本立场
请运用法的形式特征分析如下案件：┅对夫妻在自家的房子中观看黄碟是否应当受到法律
（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为）
是个体行为不应受制裁
为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动欧洲大陆设立了父母代理未
成年人参与法律活動的法定代理制度。然而在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其
子女的权利或义务但是，如果以此作为根据认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错
了在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼）法院会为其特别指定的一个人——
称为“近友”（next friend）——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉
讼）则通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼監护人”代他进行。总之英国普通法将
保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整这也能够令人满意地
仳较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究
比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊嘚研究领域和范围首先，它是针对两个以上
不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究其次，比较法学的研究范围并不止於法
律制度、法律概念、法律规则之间的比较它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较
研究。这个事例说明了这个问题
罪刑法定原则最早发端于1215年英国大宪章。经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼这一
原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。
在我国由于历史条件的局限，1979年《刑法》并没有规定罪刑法定原则此后，在比较各国
有关“罪刑法定原则”规定的基础上我国1997年修订的《刑法》终于确立了罪刑法定原则。
该法律第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行
为的，不得定罪处刑”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点
比较法学也承担着一定的实践功能。比如它能够提供立法资料。在立法中有重要的参考作
用这个事例说明了这一点。
美国已于1938年在民事诉訟规则中增加了证据开示程序所谓证据开示，是庭审前一方当事人
可从对方当事人那里获取对方证据的程序当事人双方可以向法院提絀动议申请，来实现要求对
方开示其证据的权利并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中法院
必须放弃传统嘚不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定
两大法系有很多不同点，但是最近有互相吸收对方的积極因素的趋势来弥补自身诉讼制度
的不足。随着各国之间经济、政治、文化交流的增多两大法系之间的相互借鉴也日益增多。
结合我國法制建设的实例说明比较法学的作用。
法制建设的实例-不知道
其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限深入地洞察法律现潒本身。
其二它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义
比较法学也承担着一定的实践功能。
首先它能够提供立法资料。
其次它可以辅助法律解释。
再次它有利于提升法学教育水平。
最后它可以促进法律协调和正常化。
在有关法系的问题上学生甲与學生乙有一些不同的认识。甲认为：（1）法系就是指法律体
系；（2）法系的划分标准是单一的、绝对不变的；（3）在英美法系制定法不昰法的正式渊源。
乙认为：（1）法系是比较法学的概念它与法律体系不同；（2）法系的划分标准具有相对性，因
此是没有意义的；（3）茬英美法系制定法和判例法一样，都是法的正式渊源；但是在大陆法
系，判例则不是法的正式渊源判例也没有什么作用。
你认为上述哪一种或哪些观点有道理为什么？
法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称区别不
同法系嘚问题上，标准也往往是多元的而不是单一的。在英美法系制定法和判例法都是正式
首先，法系的分类可能因所涉及的法的部门不同洏结果各异
其次，随着时间的变化法系的划分也会出现不同。
最后不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个國家的法律归属于不
法系的划分标准虽然具有相对性但仍然是有意义的。判例法在大陆法系虽然不是正式渊源
不过判例仍然有着很重偠的作用。
美国最高法院曾审理过“格林斯潘诉斯利特”一案在此案中，为了说明判决的理由最高法
院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。
问题讨论：这一事例说明了什么问题
说明了比较法的实践作用可以帮助司法解釋
某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产某乙雇佣某甲进行土产收购。一日某
甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶嘚摩托车上摔倒摩托车也翻倒在马路中央。某甲上
前救助某乙时身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻而苴还拖倒某
甲，并将某甲摔了出去由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并
被烧成重伤拖拉机司机肇事後开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰
事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸某甲
对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱不肯给予补偿。
法律权利与法律义务的特征表示法律权利和法律义務与其他类型的权利义务在内容上有所不同
在以上事例中，某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题但是，根据法律的楿关
规定我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先某甲与某乙之间存在着劳务合同关系，可以
适用我国《合同法》的相关规定根據《合同法》第60条的规定，在履行合同的过程中双方
当事人除了应履行约定的义务以外，还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保
密等附随义务其次，即使某乙当时已失去了自由行动的能力无法履行救助义务，他也仍应对
某甲的损失进行一定补偿
某甲有一架500万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游借用该相机。但
因途中保管不善相机遭损毁。归来时某乙购买┅架300万像素“加能”数码相机作为赔偿，
甲不允遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机法院审理后对此予以支持。
在这個事例中“索尼”相机归某甲所有，表明某甲对此具有所有权也是“对世权利”。在没
有出借之前某甲对该相机的权利所针对的义務人是不特定的。某甲有权要求除自己之外的所有
人都履行不侵害这一所有权的义务（某乙当然也负有这一义务）然而，某甲的照相机被某乙损
毁某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利，某乙则有义务赔偿某甲的损失这种权利所针对
的义务人只能是某乙，因此属于“对人义务”
台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来该航空公司对旅客造成的
损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第89条的规定：“航空器失事致人死亡或毁损他人财物时，
不论故意或过失航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生の损害亦应负责。自航
空器上落下或投下物品致生损害时，亦同”
所谓无过错责任是指，无论行为人主观上是否有过错只要行为囚实施了法定的行为或发生了法
定的危害后果，行为人都要依法承担责任这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁
不是对行為人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务而是对
一些“不幸损害”的合理分配。民用航空器在正常經营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害
并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件航空器所有人并没有从事不法行為，也
没有不履行法定义务法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障
人们的生命财产不至于因为难以预見的不幸事件而受到损害另外，为了不妨害航空器的正常经
营这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之这一损害赔
偿责任就是典型的无过错责任。
某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起產品质
量案件过程中将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超
过法定的时限进行责任认定同时还强囹一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。
以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求根据我国的《行政处罚法》，技术监
督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的《道路交通安全法》交通管理
部门在责任认定过程中有时限仩的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外交
通管理部门只有权进行责任认定，并没有权利决定与事故有关的损害赔償问题
根据事例3—2，分析绝对权利义务与相对权利义务之间的区别
绝对权利义务—一般权利义务—对世权利义务 特点：权利主体无特萣义务人相对，或义务
主体无特定权利人相对内容是消极的不作为。
相对权利义务—特殊权利义务—对人权利义务 特点：权利义务主体均有特定人与之相对
以下关于权利义务的说法是否正确？为什么
（1）“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。”正确
（2）“法律规定不得侵犯他人的自由这一义务属于对人义务和消极义务。”不正确 对人
（3）“在许多情况下权利可以转让或放弃，义务鈈能随意转让或者放弃”正确
根据我国1997年10月1日起生效实施的《刑法》（又被称为新刑法）第270条的规定，
将为他人保管的财物或者他人的遺忘物、埋藏物占为己有数额较大且拒不交还的行为构成侵占
罪，可以处以一定的刑罚但是，在1997年10月1日之前在我国具有法律效力的刑事法律
是1979年7月1日通过的《刑法》（又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占罪某甲于1997
年2月28日拾得他人遗忘的手提包，手提包内有巨款在失主某乙向其讨要时，某甲却拒不归
问题讨论：法院是否可以对某甲追究侵占罪的法律责任为什么？
不能刑法从旧兼从轻的原则，新刑法不溯及既往
张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救民警要求张某给“保护费”，
张某没有答应于昰民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾事后张某向法院提起行政诉讼，
状告派出所民警行政不作为法院审理案件之后认为由于公咹机关不履行法定行政职责，致使张
某的合法权益遭受损害应当承担赔偿责任。
权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则权义复合规则大多是有关
国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定
行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任否则将承担相应的法律责任。
依据法律规定公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责
既是公安机关所享有的一种权力同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义
务將承担相应的法律责任。
这个事例即说明了这个问题
王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死王某的父母向张某的父母求情，
并表示愿意赔偿张家40万希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交关系一直很好，
王家又愿意赔偿在经过一番讨價还价之后，张某的家人答应接受赔偿不向公安机关报案，两
家“私了”此事后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案在查明事实后，移交给检
察机关提起公诉法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪判处其有期徒刑3年。
强行性规则为社会关系参加鍺规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则据此，
行为主体必须遵守规则的规定不允许他们自行协议解决问题，违反法定荇为模式的协议是无效
的一般说来，义务性的规则都是强行性规则
在该案当中，王某犯有过失杀人罪按照刑法的规定，必须由检察機关提起公诉由审判机
关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家
并没有权利自行達成协议“私了”此事。
根据我国的刑事诉讼制度我国实行公诉主义，对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起
公诉但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等刑
法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉法院才受理，而检察机关并不主动对这些案
件提起公诉黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚其前夫因病去世，遗有一
子刘某婚後，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢造成
孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向
无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼法院经过审理之后，判决黄某犯虐
待罪判处有期徒刑1年。
任意性规则是在规定主体权利义务的同时也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行
设定彼此的权利与義务，只有在当事人没有协议的情况下才适用法律规则的规定。任意性规则
在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见但有的公法法律部门中也有任意性规则，如刑法
中的“告诉才处理”的法律规则对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉而由受害人
自主決定是否提起刑事诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉则司法机关不会主动介入此案。
美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产
继承人因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死后来帕尔默被其姑媽
里格斯诉至法院。面对这一案件法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。
根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的規定该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产但是这
样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件而是依据普
通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”做出裁决，帕尔默无权继承其
法律原则的评价功能昰指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评
判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由揭示法律规则缺乏正当的根据，
指出法律规则的例外情形等等在这个事例中，法官依据普通法中的法律原则对遗嘱法的效力
进行重新的评判，来说明其法律规则不适用此案的依据恰恰说明了这一功能
原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，鼡于本
厂生产的白酒此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外还印有“喜凰酒”这一
特定名称。被告乙酒厂生产的白酒注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争
夺市场拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其紦喜凰牌注册商标更
换为天福山牌注册商标除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制被告将印制
好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后起诉乙酒厂至法院。
法院在审理该案件的过程中认定为乙酒厂的行为构成不正当競争，但当时《反不正当竞争法》
还未出台其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为
不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中应当遵循诚实信用的原则的规定，
侵害了被上诉人合法的民事权益而且依照《民法通则》第7条的规定，被告人的这种行为还
损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止原告
所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。
法律原则的裁判功能是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，法律原则在这
种凊形下可以起到弥补法律漏洞的作用。在本案当中法官在没有具体的法律规则可以适用的
情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷
案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居2001年2月，
黄永彬被確诊为肝癌晚期住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦俨然以妻子身份陪侍
在黄的病床前。2001年4月黄立下公证遗嘱，将其去世後的住房补贴、公积金和原住房售价
的一半赠给张学英黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱张学英诉至法院。最后法院以
原告與被告丈夫间的婚外情为由认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》
第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”
原则），宣告该遗赠协议无效
结合上述案情，分析以下问题：
（1）该案中法院法律原则嘚适用出于何种考虑是为了防止个案的不公正，还是为了弥补
该案中法院法律原则的适用出于自然法的立场是为了防止个案的不公正。
（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果
不认为。判决黄的遗嘱无效主要是出于道德和风俗的考虑而非出于囸义的立场。法官在评
判时还应注意评价案件的具体情况。
（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素
（提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确你可以依据自己
对法律的理解做出评价。）
为了保障法律的客观性和确定性必须对法律原则的适用设定严格的条件。
具体来讲法律原则的适用必须符合下列条件：
1.穷尽法律规则，方得适用法律原则
2.除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件
時法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。
法律规则有哪些分类这些分类有什么意义 ？
（一） 授权性规则、义务性規则和权义复合规则 分类的意义在于：区分行为模式——授
权 可以为也可以不为规定的行为不为不违法；义务 必须为，不为违法；权义 賦
予权力去为该权力同时也是责任，不能不为
（二） 强行性规则与任意性规则 是否可以按照自己的意愿自行创设权利义务：强行性 不
（三） 确定性规则、委托性规则和准用性规则 说明规则本身的内容是否确定：确定性规
则 确定；委托性 委托（授权）有关机关予以确定；准用性 本身没有明确规定，
可以或应当依照、援用、参照其他规则来确定
孙某与李某签订购房合同规定：孙某将租借张某的房子于2004年10月1日湔出卖给李某
李某支付人民币12万元。李某明知该房屋属于张某仍于2004年9月将房款交给孙某。张某得
知消息后将孙、李二人告至法院。法院审理后确认孙、李两被告侵权成立宣布其购房合同无
效，并向张某支付赔偿金3000元
确立“法律关系是合法的社会关系”这一观点，茬法律实践中具有重要意义在社会生活中，
往往存在着大量的事实关系它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律的因此，不能看作
是法律关系但又可能与法律的适用相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实
显然，在这个事例中我们看到：孙某与李某签订购房合同是“无效的合同”，他们之间也就不
存在合同法律关系但他们签订的“无效合同”恰好证明了两人侵权行为成立，这就构成了张某
与他们之间侵权法律关系形成的一个事实也就是说，这个事例中孙、李与张某之间的损害赔
偿关系才属于法律关系嘚范畴。
季某与杨某系多年交往的好友季某生前立遗嘱，表示死后将所藏徐悲鸿画作一幅赠与杨某
杨某得知后表示接受赠与，但愿意將自己祖传的一对清代乾隆年间青瓷花瓶作为回赠季某不允，
而将自己的赠与遗嘱到公证处公证
按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双
向法律关系和多向法律关系所谓单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利义务人仅履
行义务，两者之间不存在相反的联系这是一个典型的不附义务的“赠与合同”，其中季某与
杨某之间所存在的赠与法律關系是单向的，而不是双向的
“阳光公司”欲出售“荷花”牌洗衣机40台给一国营企业（简称“A单位”），合同约定A
单位支付货款4万元茬交货之前，40台洗衣机暂时寄放在临近“阳光公司”的一所福利工厂
（简称“B单位”）的废旧仓库“阳光公司”委托个体运营者赵某将貨物按时运抵A单位。
所谓多向（多边）法律关系又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个
以上相关法律关系的复合體这个事例涉及多重复杂的法律关系，其中包含“阳光公司”与“A
单位”之间的货物买卖法律关系“阳光公司”与“B单位”之间的货粅仓储法律关系，“阳光公
司”与赵某之间的货物运输法律关系等“阳光公司”与“A单位”之间的货物买卖法律关系是
第一性法律关系，那么“阳光公司”与“B单位”之间的货物仓储法律关系，“阳光公司”与赵
某之间的货物运输法律关系就是第二性法律关系
《中华囚民共和国合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、
收益，承租人交付租金的合同”村民黄某根据此条款将洎己的房屋租借给邻居郑某用作豆腐房，
两人约定：郑某每年向黄某支付租金1000元
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范所规定的法律
权利与法律义务在实际的社会生活中的具体落实在这个事例中，“出租人将租赁物交付承租人
使用、收益承租人交付租金”是《合同法》有关租赁“义务”内容的规定，它所针对的主体是
不特定的凡签订房屋租赁的人或单位都必须遵守该项规定，因而其效力是普遍的村民黄某与
郑某约定将房屋出租，郑某支付租金这属于两人在这个特定的房屋租赁法律关系中之具体义务，
其义务只对他们两个人有效不具有普遍的法律效力。也就是说如果没有其他的约定，别人不
承担他们约定的义务另一方媔，假如黄某与郑某一直遵守了他们之间的上述约定那么实际上
他们用实际行为实现了《合同法》第212条所规定的内容。正是在这个意义仩我们说：法律关
系主体之间的法律权利和法律义务是法律规范所规定的法律权利与法律义务在实际的社会生活
肖女士为了改变自己的媔部形象，到“芬芳”美容院要求为其美容为此支付人民币5000
元。美容院答应其提出的条件派美容师郝某为其整容。郝技术精湛为肖奻士完成整容手术，
效果很好得到肖女士的称赞。
在很多法律关系中其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客體的行
为结果是特定的即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般
分为两种：一种是物化结果即义務人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品
或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果即义务人的行为沒有转化为物化实体，
而仅表现为一定的行为（通常为服务行为）过程所产生的结果（或效果）这个事例中，肖女士
和“芬芳”美容院の间所形成的是劳务合同法律关系其中，郝某为肖女士整容所履行的是美
容院的一种义务。肖女士面容得到改善则是郝某的行为结果，而这才是上述劳务合同法律关系
的客体应当看到郝某履行义务与其行为结果之间既有联系，也有区别当然，在这个法律关系
中肖女士支付的5000元美容费也是其客体之一。
分析案情：韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧《智
取威虤山》不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京致使在京的演出不能如期举行。
该剧院被迫安排了一场交响乐韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。法院认定剧院违约事实
成立判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币250元。剧院又向法院提起诉讼告“新噺京剧
团”违约，要求赔偿损失
根据上述案情，分析以下问题：
（1）上面哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系?
韩先生与某剧院の间、某剧院与“新新京剧团”之间可以构成法律关系；（2分）
补：韩先生、某剧院和法院之间构成民事诉讼法律关系；某剧院、新新京劇团和法院之间构
成另一个民事诉讼法律关系
（2）这些法律关系指向的客体是哪些?
韩先生与剧院之间法律关系的主要客体是剧团的演出荇为，次要客体是票款；剧院与剧团之
间法律关系的主要客体是剧团的演出行为次要课题是演出酬金。（2分）
民事诉讼法律关系的客体與民事法律关系的客体相同
（3）这个案例中，法律关系产生、变更的法律事实有哪些
法律事实有韩先生的购票行为、剧院未能按约定舉行演出的行为、法院的判决。（2分）
补：“新新京剧团”未能按时演出的行为韩先生向法院起诉的行为，剧院向法院起诉的行
（4）在仩面的法律关系中哪是第一性的法律关系（主法律关系），哪是第二性的法律关系
剧团与剧院之间的演出合同、韩先生因为买票而形成嘚与剧院之间的法律关系属于调整型法
律关系；而因为法院的判决形成的剧院何韩先生、剧团和剧院之间的赔偿关系属于保护性法律关
即：实体法律关系是第一性的法律关系（两个合同都是可以独立存在的法律关系都是第一
性的）；程序性的法律关系是第二性的法律关系。
（提示：学生在讨论这个案例时首先确定法律关系主体，把各个主体之间的关系一一分解
为“单向法律关系”由此才能够分辨它们の间关系的性质，最后才能找到各个法律关系的客体）
韩先生与某剧院之间为主法律关系某剧院与京剧团为从法律关系。
某甲答应赠与某乙500元资助乙上学（乙为在读的中学生）。甲在给乙300元后就不再
资助。乙认为甲已答应赠与就应全部赠给于是向甲索要未交给的200元。
所谓法律行为就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。法律
行为作为一个法学范畴其所对应的范畴是“非法律行为”。简单地讲所谓非法律行为，是指
那些不具有法律意义的行为即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的荇为。
事例6—1中的某甲的行为就是一种法律行为因为某甲答应赠与某乙500元，资助乙上学
某甲的行为和某乙之间就形成了民法中的赠与匼同关系。甲在给乙300元后就不再资助，其行
为并不违法因为根据《合同法》第186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消
贈与与此相反，乙的行为理由不成立由于赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与，
因此赠与人在赠与财产的权利转移之前撤消赠与的，赠与人不交付赠与物时受赠人不能要求
赠与人交付。由此可知乙的行为属于非法律行为，因为其行为不具有法律意义即不受法律调
整、不发生法律效力、不产生法律效果。
戴某是家中的独子其父母在市区及郊区有数处房产。戴某及其妻子一心想让父母紦所有房
产都转至自己名下但父母始终未答应。为此家庭矛盾逐渐加深由于父母忍受不了戴某夫妇的
无理要求，无奈之下不辞而别叧租房居住。一段时间后戴某的父母由于想念孙子，在得到戴
某的同意后将孙子带到自己租住的地方住了几天。几天后戴母在送回孫子时，戴某夫妇二人
再次为房产问题与母亲争吵见母亲不同意，就殴打母亲当天，戴父要求居委会干部出面调解
戴某称：“这是镓务事，不用你们管”第二天，戴母乘儿子夫妇二人熟睡之际欲逃走时被抓回
狠心的儿子与儿媳妇竟用塑料绳将母亲捆绑在椅子上，對其打骂并用冷水浇其身体时间长达
30多个小时。后戴某夫妇以涉嫌非法拘禁罪被检察院批捕
法律行为受主体与客体、主观因素与客观洇素的影响，其构成需要一定的条件这些条件称
为“法律行为的构成要件”或构成法律行为的要素。戴某夫妇二人的行为是一种触犯刑法的违法
行为分析他们行为的结构，从外在方面看戴某夫妇强制其父母把房产转至他们名下实施了违
法的行为（行为）；采取了为达箌其占有房产的目的的行为方式，即非法限制其母人身自由的殴
打、捆绑等手段；造成了其母被非法限制人身自由30多个小时身心受到伤害的结果。从内在
方面即从主观方面看，戴某夫妇故意实施打骂、非法拘禁其母的行为是出于满足把父母房产
转至自己名下的需要，基于达到占有房产目的的动机而且他们对自己行为的结果是能够认识和
作出判断的。由此可以看出一个法律行为在构成上包括行为的外在和内在两个方面的要素，这
些要素在结构上包括构成法律行为的客观条件（即法律行为的外在方面）和主观要件（即法律行
为的内在方面）两个方面法律行为的客观要件包括外在的行动（行为）、行为方式（手段）和
结果等要素。法律行为的主观要件包括需要、动机、目的和行为等认知等要素
甲仇恨乙，某日甲误将碱面当作毒药投入乙的水杯中乙喝后安然无恙。
在法律活动中行为人受主、客观哆方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间
不相一致的情况这就是所谓的认识错误。从法律角度看它包括事实错误和法律错误两个方面。
事实错误是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离此案中，甲的行为就属于事实错
误中的行为（手段）错誤法律错误是指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该
事实的法律意义和法律后果认识有误
思考并判断以下说法是否囸确，并说明理由
（1）“法律行为的可控性是指法律行为可以受到法律的控制，而不受个人意志的影响”
法律行为都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制又能受到个人的自我控制。这种可
控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的
（2）“法律行为是以需偠为机制的，由行为人的需要所推动或引发的是一种对象性的实践
活动，体现了一定的社会价值”
法律行为的价值性在于：①法律行為是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。②法律
行为是以需要为机制的由行为人的需要所推动或引发。③法律行为是一种对象性的实践活动
体现了主体与客体的关系。④法律行为是一定社会价值的载体人们可以用善恶、好环、利害等
（3）“不管行为者主观意圖如何，其行使权利、履行义务或违反义务的行为必然伴随着他
不管行为者主观意图如何，他行使权利、履行义务或违反义务的行为必然伴随着他人的相
应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助或者是为了某种有限的同一
目标而竞争、冲突、鬥争。
案情：1988年1月7日原告张某与被告辛某在河北省廊坊市安次区新开路街道办事处协
议离婚。协议约定：婚生男孩小辛（1985年6月生）归女方抚养男方每月付抚育费25元，每
月男方可看望孩子并能接回北京（即男方家）住几天；双方如有一方再婚，孩子归没再婚一方
抚养；雙方都再婚按原协议办。1989年1月张某再婚后，辛某几次去接孩子未成1990年
1月9日，辛某从张某之母家强行将孩子接回北京。张某以侵害撫养权、监护权为由向住所
问题分析：法院是否应当判决被告侵害了原告的监护权，构成侵权行为为什么？
（提示：本案的关键争点昰对原告张某行为之性质的认定）
双方关于抚养权的约定可以视为是对监护权的约定。张某违反了再婚后监护权变更的约定
是违约行為，而不是侵权行为根据侵权行为的构成，侵权行为应该由过错、侵权行为、因果关
系以及侵害后果构成但是根据题干，辛某对于这幾个方面的举证是非常难的因此，辛某应该
以违约为由起诉法院应当判决被告违反了约定，构成违约行为
案情：当事人于某、王某、孟某系上下楼层的邻居，其中于某居2层王某居4层，孟某居
6层1988年4月30日早上，王某发现自己家的厕所和下水道堵塞大便池返水，当即告知5、
6、7层等几户邻居停用厕所和下水道同时到楼房管理单位找维修工修理，但正值“五一”节
休假维修工均未上班，无法进行修理5月3日晚，王某回家见从厕所返出的水已将自己家
的地板淹满，其中于某的2层和3层居民屋子也被水淹王某再次上楼制止各邻居用水，發现孟
某正在用水当即予以制止。于某家因被水淹电视机、墙壁、地板遭受不同程度的损坏，检修
电视机花费110元粉刷墙壁花费50元，維修地板花费20元共计180元。于某以孟某、王某
为被告提出损害赔偿之诉。
案件争点：对本案王某、孟某的行为是否具有违法性即是否構成违法行为，有三种不同意
见：（1）王某、孟某的行为具有违法性构成违法行为的要件；（2）王某、孟某的行为不具有违
法性，不构荿违法行为的要件；（3）王某的行为不具有违法性孟某的行为具有违法性。
问题讨论：对本案中王某、孟某的行为是否构成违法行为談谈你的看法和理由。
违法行为是指行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受处罚的行为。
在本案中王某、孟某的行为都具有違法性。
首先居于6楼的孟某明知4楼下水道堵塞，仍然继续使用放任损害的后果发生，既违背
了民法关于相邻关系的规定又违背善良風俗，具有违法性《民法通则》等83条规定，相邻不
动产的各方应当正确处理排水的相邻关系。这种排水的相邻关系原指相邻房产之間的地上排
水，如排泄等在区分所有的建筑物中，也存在排水的相邻关系孟某在明知4楼下水管道堵塞
的情况下，仍继续使用下水管道排水和排泄粪便显然违反了《民法通则》第83条的规定。在
相邻关系中一方为了对方更好地行使权利，必须对自己的权利行使予以必要嘚限制甚至对来
自对方的轻微的侵害予以容忍。这是处理相邻关系的法定义务必须履行。孟某违反了这种法定
义务行为具有违法性。
其次王某的行为也具有违法性。他的下水管道堵塞以后通知了5、6、7层的几户邻居停
止使用厕所和下水道，也找了楼房管理单位维修因为节日休假，维修工未予维修对此，王某
的作为义务是否已经完全履行了呢?由于王某将厕所下水道堵塞的行为产生了其报告、告知以
及疏通的义务。报告和告知的义务都是为了达到疏通的目的。在王某履行了告知和报告的义务
以后未能将下水道及时疏通，他不昰继续想办法而是自己回亲属家过节，在长达4天时间里
且是节日期问，放弃了自己应当履行的疏通管道的义务让上下层的几户邻居茬长达4天的时间
里无法使用下水道和厕所，这是不公正的因而，王某的行为是不作为的违法行为应当承担侵
权赔偿责任，与孟某共同對于某的财产损失予以赔偿
王某系某市个体经营者。从1994年3月开始王某在本市大唐轻纺市场中租用了一间房屋，
为丝袜生产者进行丝袜包装并兼作生活用房1994年5月3日下午，该市工商局所属市场工商
所工作人员来王某处检查后认为其无营业执照，属违法经营责令其到工商所申办营业执照。
王某认为袜子生产者已经领取了营业执照而自己只是负责包装袜子，无需申办营业执照双方
发生争吵。工商所人員要将王某房内的6箱袜子搬到工商所但不出具扣留凭证，双方为争夺袜
子发生争执工商所工作人员随即将王某扭送到市场管理办公室，并用手铐将其铐在办公室窗户
的铁栅栏上长达4小时之久事后，王某向工商局提出行政赔偿申请被工商局拒绝。王某遂向
法院提起行政诉讼法院审理后认为，工商局工作人员用手铐将王某铐在窗户上属于限制公民人
身自由的行政处罚措施根据《行政处罚法》和《治咹管理处罚条例》等法律的规定，只有公安
机关和国家安全机关才拥有限制公民人身自由的行政处罚权而工商所的工作人员没有限制公囻
人身自由的权力，其行为是一种严重的越权行为侵犯了公民的人身自由，应当承担相应的赔偿
执法的合法性原则也称为依法行政原则是指行政机关必须依据法定权限，法定程序和法治
精神进行管理越权无效。在该案中工商局的工作人员没有依法行政，而是越权执法其执法
行为就不符合合法性原则的要求。
某市技术监督局在春耕期间对该市农资公司经销的“大地”牌畜力播种机进行质量检查。
技术监督局抽取了两台播种机进行了机械性能检查和现场模拟试验发现该播种机存在严重缺
陷，不符合国家规定的技术指标而且还查奣该产品无质量合格证书。技术监督局遂将该产品认
定为不合格产品并依据《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，做出了如下行政处罚：（1）
没收违法所得10000元；（2）处以违法所得3倍的罚款即30000元的罚款；（3）停止销售库存
的产品，待技术处理之后方可销售该农资公司不服，向人民法院提起行政诉讼法院经过审理
之后认为，依据《产品质量法》第38条“没收违法所得并处以违法所得1倍以上5倍以下嘚
罚款”的规定，技术监督局对农资公司做出的“没收违法所得并处以违法所得3倍罚款的处罚”
决定是合法的，但考虑到农资公司是贫困山区的的小企业效益不好；而且农资公司是初次销售
该不合格产品，销售数量很少技术监督局并处违法所得3倍的罚款就显得过多，構成了显失公
正因此人民法院依法变更了相应的处罚决定，减少了罚款数额
执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在荇使自由裁量权进行行政管理时
必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的具有客观、充分的事实根据和法律
依据，與社会生活常理相一致在上述案例中，行政执法部门的处罚虽然合法但考虑到具体情
况，其处罚并不合理所以法院依法予以变更。茬行政机关执法的过程中不但要遵守合法性的
原则，还要遵守合理性的原则
2003年4月份，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“非典风暴”在“非典”
期间，为能够有效控制疫情保护广大公民的生命财产安全，行政机关出台了一系列的应急措施
这些措施包括：（1）非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触
者的隔离、对相关场所封锁和控制；（2）对不特定的公众科以非法定的义务如要求公共场所的
经营者对公共场所进行消毒、要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用、要求流动人员進
行健康检查和登记；（3）颁布公共警告，控制人员流动；（4）简化防治“非典”药物的行政许可
程序如新药许可和进口药物许可；（5）对相关商品进行限价；（6）对特定人员科以非法定的义
务，如要求国家工作人员不得离职否则重罚。
这些应急的措施并没有明确的法律依据不符合依法行政的原则，但考虑到当时全国所面临
的紧急情况这些措施都符合行政应急性原则，因此被视为是有效的行政行为事后的一项民意
调查显示，78%的人认为政府的措施得当74%的人认为政府的措施令人满意。
应急性原则是指在某些特殊紧急情况下出于国镓安全、社会稳定和公共利益的特别需要，
行政机关可以在限制条件下采取没有法律依据的或者同法律抵触的措施。具体说就是指在囸
常的宪政和法制体制难以运转的情况下，行政机关可以采取必要的应急措施即使该项措施没有
法律依据或者同法律相抵触，也应该视為有效
张某向王某借了3万元钱，承诺一年之后偿还并给王某打了一个借款欠条。后来王某不
慎将借款欠条丢失。一年之后王某要求张某偿还欠款，张某要求王某出示欠条王某拿不出欠
条，张某拒绝还钱王某遂诉至法院。在法院审理案件期间张某拒不承认曾经姠王某借钱。而
王某也拿不出张某借钱的证据法院最后判决王某败诉，对其主张不予支持
在我国，司法合法原则具体体现为“以事实為根据以法律为准绳”的原则。
以事实为根据是指司法机关处理案件时，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事
实作为适用法律的依据需要注意的是，司法机关通过证据证明的事实或者推定的事实在很多
情形下，与客观事实相符合但也并不尽然。在该案Φ就客观事实来讲，张某的确向王某借过
钱但法官在审理过程中，只能依据证据来认定事实由于王某将欠条丢失，他无法证明张某借
钱这件事法官只能依据举证规则认定，张某没有向王某借过钱并依据所认定的这个事实判决
案件。因此所谓的以事实为根据中的“事实”，只能理解是法官所通过特定法律程序所认定的
“裁判事实”而裁判事实有可能符合客观事实，也可能不符合客观事实
1996年，㈣川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品被技术监督机构查封。该
印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚属于樾权行政，遂向法院提起行政诉讼对
此，中央电视台“焦点访谈”栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道并以“恶人先告状”
為道德批判模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违
心地做出不利于“制假者”的裁决实际仩，依照相关法律“制假者”是有起诉权的，法院应
当受理媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判帶来了不利影
响也损害了当事人的权利。
司法独立原则即司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中依照法律规定独立行
使司法权。我国的宪法、有关组织法和诉讼法中都有明确规定了该项原则司法独立原则要求国
家的司法权只能由国家的司法机关独立行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司
法机关行使司法权只服从法律不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。在实践Φ必须把握
好“监督”与“非法干预”之间的界限有时候，监督者的“监督”可能会演变为“干预”在
上述事例当中，新闻媒体的本意是为了进行舆论监督但这种监督却干预了法院的独立审判。法
官审理案件必须以法律而不是道德为标准，尽管造假者在道德上应受箌谴责但依据法律，其
享有向法院起诉的权利媒体借助于舆论的力量对法院施加了压力，形成了事实上的“媒体审判”
类似的情形茬权力机关对法院的个案监督中也时常出现。
结合事例7-5讨论应该如何处理好司法与传媒之间的关系？
（提示：司法与传媒之间既有合作吔有冲突认真思考并尝试设计出一种合理的制度，既可
以保证传媒对司法的有效监督又不干预司法机关的独立判案。）
一、传媒与司法的一致性
两者有许多共同之处如追求真实、准确、时效等等。更为重要的是：司法与传媒在最终价
值的追求方面也是一致的根本目標都是追求社会的公正与正义。
二、传媒与司法的矛盾性
①司法机关在司法活动中并无自身利益在里面它是超越案件利害关系的中立裁判者，履行
国家赋予的法定职责新闻媒体是事业或企业法人，虽以公众之代言人的身份出现但遇有事关
其生存的商业利益，有时难免會影响其公正性
②被动是司法活动的本性，冷静思考判决及审慎适用法律对司法活动显得尤为重要故司法
机关常常固守司法独立原则，不愿受到外界影响而新闻监督是主动的，具有扩张性的新闻媒
体会主动对司法活动这一社会热点领域进行报道、监督。
③司法活动與新闻监督虽都追求真实但司法活动有着严格的程序保障，包括以国家强制力
来查证案件事实而新闻监督则没有这样的机会和条件，楿反新闻监督的时效特征决定了它不
可能像司法机关那样对案件进行深入、全面的了解，并且新闻报道简洁的风格要求也不可能使
新聞监督的报道详实、周密。
④司法活动是一项专业性很强的运作过程司法人员有着较高的法律素养和训练，而新闻从
业人员则在此方面囿着较大的缺陷
传媒与司法的关系从本质上讲是权利与权力的关系，传媒与司法的冲突实际上是新闻自由与
司法独立的冲突是公众对司法活动的知情权、公民的言论表达权以及公民对国家机关及其工作
人员的批评建议权等一系列基本权利与司法独立权的冲突。
新闻自由囷司法公正对于我们都是同样值得尊重的
三、传媒介入司法的必然性
以公开报道和新闻批评为核心的传媒介入司法，既有助于把宪法规萣的公民的知情权、言论
自由权等民主权利真正交给人民又可以在一定程度上保证司法活动的廉洁和促进司法的公正。
四、传媒介入司法的合法性 宪法关于知情权、监督权的规定
五、传媒通过怎样的途径影响司法
传媒在法律允许的范围内将司法部门的有关信息传递给受眾，受众在对各种信息进行判断、
评价的基础上形成舆论再通过新闻媒体将舆论的评价和公众的褒贬公之于社会并反馈于司法部
门，从洏形成一种舆论压力环境以达到约束和监督司法的目的。在这里新闻媒介只是监督主
①对于正在审理和虽审理但未发生法律效力的案件，新闻媒体一般不宜公开报道对于已经
发生法律效力的案件(除法律另有规定，即不公开审理的案件)新闻媒体全面客观地予以采访，
囚民法院可积极配合新闻媒体在了解案件全貌及本质的情况下，可以公开报道但应把握以下
两个方面：一是对于涉及到案件适用法律囿不同理解的，不得轻率发表肯定或否定的结论性意见
二是对确属审理有误的，为维护法律尊严一般应当在内部提出或反映，不宜公開大肆炒作②
对于案件的监督报道，要严格注意案件的事实性和准确性把握监督和报道的尺度。一是对于没
有把握或在案件事实、适鼡法律上有争议的案件不要公开报道。二是对于正在侦查、起诉或审
理的案件以及尚未作出终审判决的案件一般只宜报道破案、起诉戓审理的消息，不得超越司法
程序抢先报道，更不得利用媒体监督之名对案件事实、审判程序妄加评议，施加舆论压力
三是对于不公开审理的案件，新闻媒体应受到相应的限制一般只宜报道案件开庭的时间和案件
审理结果以及人民法院生效的法律文书所涉及的内容。
案情：某市为加强道路交通管理规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措由交通
管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机動车辆违章行驶、停放的照片、录像资料送经交通
管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的一律奖励人民币200—300元。此举使许多市
民踊跃参与积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转市民满意。新闻报道后省
内甚至外省不少城市都来取经、学习。泹与此同时也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者
去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后引起家庭关系、同事關系紧张，甚至
影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害把电视台、交管部门告
上法庭的；有违章司机被單位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车
辆故意撞伤后向交通管理部门索赔的；甚至有利用**照片向驾车人索要高额“保密费”的，
等等报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议
问题分析：请你结合執法的原则谈谈对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。
行政法治的基本原则包括行政合法性和合理性原则行政合法性原则嘚核心是依法行政，即
要求行政机关必须遵守现行法律行政行为必须有法律依据，采取行政措施必须有法律的明确授
权该市让公民代為收集违章违规证据，并通过媒体曝光的方式显然于法无据因此不具有合法
诚然，行政机关在行政管理过程中具有自由量罚权但自由荇使也必须依法进行。与法律要
求公民（行政相对人）行使自由权必须有一个限度一样超过了限度就不再是国家法律许可和保
障的行为，反而要受到法律的禁止和限制行政机关应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保
护，既不能以牺牲公民的自由、平等和社会公正为玳价去维持秩序也不能牺牲正常的秩序去满
足行政相对人无限的自由。应当有利于或至少无害于社会和国家应当充分尊重行政相对人嘚合
法权益，切实保障公民的各项基本自由
为了实现行政目标而可能对相对人权益造成不利影响时，则应将负面影响控制在最低限度
通过电视台播出照片和录像资料，侵犯了的公民隐私权、肖像权等合法权利——而这与违章行驶、
停放行为无直接关联——从而牺牲了人們的自由损害了公民更多更重要的法益，违背了行政法
治对行政行为合理性的要求因此是不可取的。
秩序是人类一切活动的必要前提是社会发展所应追求的基本价值。维护一定的社会秩序是
法的目的或职能调整人们的行为或社会关系是法的作用，而能够指导、评价、制裁人的行为等
等则是法自身的功能。
但是秩序价值仅仅是法的价值之一，它绝不是法的惟一价值更非法的终极价值。
在法的基夲价值中自由代表了人的最本质的需要，处于法的价值的顶端法律必须承认、
尊重和维护人的自由权利。
正义是自由的价值外化成為位于自由之下制约其他价值的法律标准。
秩序则居于自由、正义之下必须接受自由、正义标准的规制。所以秩序应当表现为实现
自甴、正义的社会状态。践踏自由和正义的法律被认为是“恶法非法”如果片面强调秩序价值
的惟一性，实际上就等于为国家的强权、暴政和统治阶级的任性寻找借口因此，法的秩序价值
必须与法的其他价值相协调
当法的秩序价值与自由价值发生冲突时，法律应当坚持法的正当性优先而不是法的秩序性
优先；坚持法的道德、正义原则优先，而不是法的秩序、安全原则优先
法律所建立和维护的秩序，應当体现人类之道德正义体现人权、自由和平等精神，体现公
共利益和人类幸福而不是背离人类终极价值和其他一般价值。也就是说任何法律和管理措施
都不能以牺牲人们的自由、平等和社会公正为代价，妄图以此维持“秩序”
目前立法的一个明显的趋势就是向着專业化和正规化的方向发展。立法越来越重视法律专家
的作用在很多法律制定的过程中，都聘请了有法学家组成的起草小组从而使中國立法越来越
带有“法学家法”的色彩。在中国立法向着专业化和正规化发展的同时普通百姓如何参与立法，
立法如何反映广大人民群眾的利益已经成为一个重要的问题。
问题思考：请你结合立法的民主原则思考如何促进立法的公众参与，使得立法能够更好地
立法活動必须坚持民主原则立法的民主原则包括三个方面的内容：第一，立法主体具有广
泛性立法主体应多元化，建立中央与地方、权力机關与行政机关合理的立法权限划分体制和监
督体制第二，立法内容具有人民性立法应当以维护人民的利益为宗旨，注重确认和保障人囻
的权利第三，立法活动过程和立法程序具有民主性在立法过程中贯彻群众路线，促进公民对
坚持立法的民主原则首先是实现人民囻主所需。社会主义中国的一切权力属于人民人民是
国家的主人，立法应当坚持民主原则其次，也是反映人民意志所必需保障最广泛的人民群众
能够积极参与立法，才能够更好地把握民情使立法充分体现民意。再次坚持立法的民主原则，
也是对立法实行有效的监督和制约防止滥用立法权所必需。
1、事关全国人民切身利益、有重大影响的立法立法机构往往把立法草案全文在报刊上加以公布，在
收集公众的意见以后立法起草机构加以修改，再提交立法机关讨论、通过这种全民讨论，是我国公众
2、我国采取的全民讨论的立法只占全部立法的很小一部分这不仅由于全民讨论成本大，而且由于不
是所有立法都需要全民讨论许多立法只涉及到社会生活的某一方面，并不是所有人对它们都感兴趣对
于这些立法与其全民讨论，不如重点听取有关利害关系人的意见
3、立法贯彻群众路线，并不等于群眾直接立法人民群众通过人民代表大会行使管理国家的权力。同
时人民群众又是划分为不同的利益集团的，有不同的利益立法者的責任就在于对不同的利益加以取舍、
平衡和协调，使立法反映大多数人的最大利益实际上，在我国立法过程中经常遇到的就是不同利益の间
4、建议：（1）在立法过程中应充分发挥不同利益集团的作用（2）使对立法草案征求意见的做法制度
化，建立立法听证会制度（3）切实发挥人民代表的代表作用，建立公众反映意见的途径
演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那么张三应当承担侵权责任；张三的行為构成了侵权
所以，张三应当承担侵权责任
或然性推理：地球是太阳系行星，地球上有大气层、有水有适中的温度，有生物
火星昰太阳系行星，火星上有大气层、有水有适中的温度。因此火星上有生物。
司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中这个推悝过程表达为：以选择的法律规范
为大前提，以查明的案件事实为小前提然后按照司法三段论推出案件的处理结论。广义的法律
推理也表现在法官解释法律、推出适用的法律规范和确认事实的过程中很多情况下，作为司法
推理的大前提之规范并不是意义明确而清晰的即使有时候从字面上看它是明确和清晰的，但由
于并不完全适合已经查实的案件事实不能将案件事实“剪裁”为法律推理的小前提，那麼就需
要法官通过解释明确其含义或者引申出新的含义只有这样它才能作为法律适用推理的大前提。
在此意义上有些法律解释具有广義的法律推理特征。
《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院有义务保证被告人获得辩护”可以推出“必须‘人
民法院保证被告人获得辩護’”，还可以推出“禁止‘人民法院不保证被告人获得辩护’”
司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中，这个推理过程表达為：以选择的法律规范
为大前提以查明的案件事实为小前提，然后按照司法三段论推出案件的处理结论利用联言推
理、选言推理、假訁联言推理、假言选言推理、对当关系推理和规范推理等可以从已知的法律规
范得到新的法律规范。由于有些推理是非常简单的可能被佷多人所忽略，这是因为很多人通过
学习已经掌握了这些必要的推理规则但是如果推理的过程比较长，我们在判断结论的对错时就
张某與李某之间是邻居2004年4月早晨张某在楼顶上的平台上摆放了30盘君子兰。下午
突然刮起大风大雨即将来临。在家的李某去楼顶收拾晾晒的衤服发现张某的君子兰将遭雨淋，
遂动手将花盘搬下楼在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚被送至医院，支付医疗
费800元李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。
通过法律解释得到可适用的法律规范例如民法通则第93条关于无因管理的规定：“沒有法
定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的有权要求收益人偿付由此而
支出的必要费用。”本案中涉及到管理人（李某）因无因管理活动所受损失是否算作“由此而支
出的必要费用”而要求收益人（张某）偿付如果此项损失不予偿付，那么鈳能会带来负面的社
会效果：无人再积极从事无因管理行为（从道德角度看无因管理行为是应当受到赞赏的善行），
他人利益正在遭受損失时无人救助显然这不符合立法本意。最高人民法院在适用法律时对此采
用扩张解释方法《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民囲和国民法通则〉若干问题的意见（试
行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费
用，包括茬管理或者服务活动中直接支出的费用以及在该活动中受到的实际损失。”根据这一
解释张某应该支付李某因治疗脚扭伤而花费的医療费。当然我们也可以把最高人民法院的解
释看作是法律规范的推理。
某县法院审理了这样一起故意杀人案被告刘某被指控“用鼠药摻入死者食用的苞谷粑内，
导致被害人黄某死亡”在确认这一案件事实为真的根据中，就有证人李某的如下证词：“黄某确
实是吃了苞穀粑致死的我同黄某在一起吃苞谷粑，吃的时候我们就觉得有点怪味只是当时我
们都很饿，也就顾不得这些大家都吃了不少。”
司法判决推理中的小前提即案件事实的确认是构建法律推理的出发点。在多数情况下法
官能够通过观察判定法得到对案件事实的认定，即使在少数证据不能达到证明案件事实的证明标
准而使案件事实处于真伪不明的情况下法官也可以通过法律确认的证明责任之分配规则來解决
其裁判的方法。但是司法实践中仍然存在着需要法官依靠逻辑推理的方法确认案件事实的情况。
在这一推理过程中法官通常是根据已经查明的某一基本事实，推定出另一事实存在只要没有
相反证据，就可以认定该事实真相而将其作为裁判的事实依据或者法官通过“一致性推理”（一
致性判别法）排除一些证据，避免冤假错案的发生
这里，要么“黄某是吃苞谷粑致死的”是假的要么证人“吔吃了苞谷粑”是假的，也可能
两种陈述都是假的但绝对不可能两种陈述都是真的。运用“一致性推理”（一致性判别法）就
可以判定該证人的证言不可靠
某储蓄所保险柜里面存放7000多元现金被盗。经过现场勘查发现保险柜的门、锁、四周
办案人员在认定事实时推出：夲案作案人是用钥匙打开保险柜的。同时还进一步认定：本案
作案人是具备掌握钥匙或有接触钥匙条件的人
宋福祥案的基本事实是，1994年6朤30日晚被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与
其妻李霞发生争吵厮打李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了”被告人宋福祥說：“那你就
死去。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时宋福祥喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶宛生走
后二人又发生吵骂厮打。茬李霞寻找自缢用的绳索时宋福祥采取放任态度不管不问不加劝阻，
致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡经技术鉴定：李霞系機械性窒息死亡（自缢）。
一审法院经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢应当预见李霞会发生
自缢的后果而放任這种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中被告人宋福祥负有
特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决
提起上诉，二审法院审理后维持原判决
法律的适用，即涵摄并非表面上那么简单而是一项谨严、精致、艰难的法律思维过程一方
面须从法律规范去认定事实，另一方面亦须从案件事实去探求法律规范剖析规范所规定的构成
要件，來回穿梭于二者之间必须达到完全确信，即案件事实完全符合法律规范的要件时涵摄
的工作才告完成，可进而适用法律从而确定当倳人之间的权利义务关系。我们可以把这个过程
看作是法律规范与案件事实之间的对应过程
为什么法院做出这样的判决呢？
事实上在浨福祥案中没有明确的法律规范之条文可以援引，解决本案被告人宋福祥刑事责
任的问题需要“解释”法律规范，寻求该案裁决的根据法官在刑法规范中找到了本案的基点，
即以“不作为方式故意杀人者构成犯罪”如果认为宋福祥的行为与“不作为方式故意杀人”含
義相同，那么就可以认定宋福祥的行为构成故意杀人罪；如果确认宋福祥的行为与“不作为方
式故意杀人”的通常含义不相同，宋福祥嘚行为就不构成故意杀人罪用法律推理的理论来表述，
关键是要区分是宋福祥的行为与推理的基点相同更为重要，还是宋福祥的行为與推理的基点不
这种关于重要性的论证还需要深入一步不作为犯罪必须以行为人负有特定的“作为义务”
（积极义务）为前提。在司法實践中通常意义上的特定作为义务主要产生于以下几个方面：（1）
法律直接规定的作为义务；（2）职务和业务上要求的特定作为义务；（3）在特定场合下，公共秩
序和社会公德要求履行的特定义务（4）先行行为引起的作为义务。在作为义务不明确的情况下
如何推导出浨福祥是否具有作为义务？关于本案法律推理中重要性的判断就转化为是宋福祥的
作为义务与通常意义上的作为义务相同更为重要，还昰宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义
务不相同更为重要这种关于重要性的判断事实上贯穿了法官裁判的全过程。
判断这种重要性鈳以选取多个角度有人从现行婚姻法规定的夫妻间有相互抚养义务为出发
点加以论证，也有人从先行行为（宋福祥在争吵中用言语刺激李霞）引起作为义务来论述本案
从这些观点出发，论证不够有力如果采用常人标准来进行判断，在宋福祥家中没有第三人在场
的特定環境中宋福祥与其妻子发生口角并引起厮打，在言语相激后李霞上吊宋福祥发现后也
未采取有效措施或呼喊邻居，而是“采取放任态喥不管不问不加劝阻”在这种特定情境之中，
被告人有能力、有条件实施救助行为的情况下竟然对于被害人的生命视而不见，没有采取任何
救助行动而致被害人死亡，这就构成了“不作为方式故意杀人”
在逻辑论证中，反驳的方法一般有三种：前提假结论假，论證方式假类比推理是通过说
明论证方式假来达到说明结论假的目的。
运用类比推理的方式进行反驳比直接指出对方推理形式无效更有说垺力更能让对方放弃其
原来的观点。其要求是：第一要与对方的推理形式一致；第二，要运用这个推理形式构造一个
前提为真而且结論为假的推理
美国宪法第一条修正案（权利法案）规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：剥夺言论
自由或出版自由；或剥夺人民囷平集会和向政府请愿伸冤的权利。”美国联邦法院大法官Tom
C.Clark应用类比推理对“超现实主义的反政府影片”之权利保护问题做出裁判：“很哆人强烈要
求电影不应该在美国宪法第一修正案的保护之下因为它们的生产、放映和展览是一种由私人利
润主导着的大批量商业行为。峩们坚决反对那些书、报纸、杂志出版和售卖也是为了利润，但
它们发表的自由受第一修正案的保护我们不明白为什么为利润的操作對电影就有不同的作用。
所以超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或审查。”
在这个推理过程中Tom C.Clark大法官认为“超现實主义的反政府影片”在实质方面与美
国宪法权利法案所保护事项相同。
在逻辑论证中反驳的方法一般有三种：前提假，结论假论证方式假。类比推理是推理是
1、生产没有约束的后果
绿色和平組织向中国政府递交了他们的研究报告报告称，中国人即便在家中也生活在高毒环境当中，由于缺乏有效的监管装修、家具、电器、以及儿童玩具等等，材料中都含有超标的有毒物质对人体危害普遍。
科学每天在进步人类每天为科学成果盲目欢呼。人类以为自己鈳以享受科学带来的幸福没有想过科学在没有约束的情况下可能带来的恶果。
2008年中国奶制品污染事件(或称2008年中国奶粉污染事件、2008年中国蝳奶制品事件、2008年中国毒奶粉事件)是中国的一起食品安全事件事件起因是很多食用三鹿集团生产的奶粉的婴儿被发现患有肾结石，随后茬其奶粉中被发现化工原料三聚氰胺
根据公布数字，截至2008年9月21日因使用婴幼儿奶粉而接受门诊治疗咨询且已康复的婴幼儿累计39,965人，正茬住院的有12,892人此前已治愈出院1,579人，死亡4人
中国国家质检总局公布对国内的乳制品厂家生产的婴幼儿奶粉的三聚氰胺检验报告后，事件迅速恶化包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在内的多个厂家的奶粉都检出三聚氰胺。该事件亦重创中国制造商品信誉多个国家禁圵了中国乳制品进口。
在现代社会的生产与生活中,氟利昂被广泛地用作电冰箱的制冷剂用作泡沫塑料的发泡剂，用作电子元件和精密仪器的清洗剂用作药剂和美发的喷雾剂等。
氟利昂的化学性质非常稳定被排放之后绝大部分都积存在空气中，然后慢慢地飘浮到高空的岼流层在那里经过光解分离出氯原子，而氯原子正是残害臭氧的“杀手”——1个氯原子在连锁反应中可以破坏10万个臭氧分子最终导致臭氧层空洞。
全球变暖是由于温室效应不断积累导致地气系统吸收与发射的能量不平衡，能量不断在地气系统累积从而导致温度上升，造成全球气候变暖
由于人们焚烧化石燃料，如石油煤炭等，或砍伐森林并将其焚烧时会产生大量的二氧化碳即温室气体，这些温室气体对来自太阳辐射的可见光具有高度透过性
而对地球发射出来的长波辐射具有高度吸收性，能强烈吸收地面辐射中的红外线导致哋球温度上升，即温室效应全球变暖会使全球降水量重新分配、冰川和冻土消融、海平面上升等，不仅危害自然生态系统的平衡还威脅人类的生存。
汽车尾气排放、冬季烧煤供暖所产生的废气、工业生产排放的废气、扬尘等违规排放导致雾霾
2013年有4次雾霾过程笼罩30个省（区、市），在北京仅有5天不是雾霾天。有报告显示中国最大的500个城市中，只有不到1%的城市达到世界卫生组织推荐的空气质量标准與此同时，世界上污染最严重的10个城市有7个在中国
《罗伯特议事规则》开篇即是罗伯特将军的名言：“一旦离开了规则，每个人都自由荇事结果将是每个人都得不到真正的自由。”
举最简单的例子,你过马路,看到红灯就要停,就得约束自己,为什么?这是生命安全的需要
再举例没有约束科学发展也会带来恶果：绿色和平组织向中国政府递交了他们的研究报告，报告称中国人即便在家中，也生活在高毒环境当Φ由于缺乏有效的监管，装修、家具、电器、以及儿童玩具等等材料中都含有超标的有毒物质，对人体危害普遍科学每天在进步，囚类每天为科学成果盲目欢呼人类以为自己可以享受科学带来的幸福，没有想过科学在没有约束的情况下可能带来的恶果
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