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吴仕开与曾纪元、罗锡康、吴卫好民间借贷纠纷案二审民事判决书
广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）阳中法民一终字第428号上诉人（原审被告）：吴仕开，男，日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托代理人：何燕君，广东真智律师事务所律师。委托代理人：钟国衡，广东真智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾纪元，男，日出生，汉族，住广东省阳西县。委托代理人：陈富锋，男，日出生，汉族，住广东省阳东县。被上诉人（原审被告）：罗锡康，男，日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托代理人：唐代海，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴卫好，女，日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托代理人：唐代海，广东一粤律师事务所律师。上诉人吴仕开因与被上诉人曾纪元、罗锡康、吴卫好民间借贷纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于日作出的（2013）阳城法民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明：曾纪元与吴仕开在阳江企业家商会认识，罗锡康、吴仕开是朋友关系，罗锡康、吴卫好是夫妻关系。罗锡康（甲方）因生意需资金周转需向曾纪元（乙方）借款，约定由吴仕开（丙方）担保，于是三方签订了《担保借款合同》，约定：罗锡康向曾纪元借款350万元，借款期限自日起至日止，如逾期未还，则每天按借款3‰支付违约金；甲方应一次性汇款给乙方帐户，乙方用其名下的所有财产（包括夫妻共有财产）作担保，吴仕开为上述借款作保证，如乙方不能按期还款，则由丙方保证向甲方足额偿还，丙方对乙方借款的保证责任不因甲方对抵押物的任何处分免除，担保期间按《担保法》规定。合同还约定解除合同的情形，合同期间三方不得违反的行为等。曾纪元、罗锡康、吴仕开分别在甲、乙、丙方签名，曾纪元、罗锡康签名时间为日，吴仕开签名时间为日。日，罗锡康签写《借条》及《抵押声明》各一份。借条记载：“本人于日，借到曾纪元人民币叁佰伍拾万元（小写￥3500000元）。定于日一次性归还。”吴仕开在该借条上签写了“同意担保”四字。抵押声明记载：“本人罗锡康借到曾纪元现金人民币叁佰伍拾万用于购买不锈板材料，如有移作它用而过期不能偿还清该款项时，本人及妻子吴卫好一致自愿同意用我们位于阳江市江城区体育路金景园逸景街9号的房地产物业及我们夫妻共同的所有财产作抵押，不足部分可拍卖其他私有财产。”吴仕开在该抵押声明中签写了“同意担保”四字。日，曾纪元通过转账交付200万元给罗锡康，同日，由莫成志、郑传斌、曾广庆代曾纪元分别转账交付100万、30万、20万给罗锡康；莫成志、郑传斌、曾广庆均确认自己与罗锡康没有借贷关系，汇款给罗锡康是代曾纪元交付借款，与自己无关。曾纪元催罗锡康、吴卫好、吴仕开还款无果，遂诉至原审法院，请求判决罗锡康、吴卫好、吴仕开偿还借款本金共350万元及违约金（从日起按每天3‰计算至还清款时止），由罗锡康、吴卫好、吴仕开承担案件诉讼费用。庭审时，罗锡康自认做不锈钢贸易，其借到的款项用于归还宏信特种钢有限公司滞收货款，并提供银行存折汇款记录予以证明。吴仕开辩称其作保证的前提条件是罗锡康必须提供有效的房地产抵押以及罗锡康夫妇和子女共同签名保证，同时称曾纪元、罗锡康共同欺诈吴仕开，让其为借款作保证，但没有提供证据予以证明，曾纪元、罗锡康亦予以否认。原审判决认为：曾纪元与罗锡康之间自愿签订的《担保借款合同》应认定有效，罗锡康尚欠曾纪元借款本金350万元，有罗锡康签名的担保借款合同、借条、银行卡出账单为凭，证据充分，予以确认。曾纪元请求罗锡康偿还借款350万元，理据充分，予以支持。担保借款合同约定，罗锡康逾期未能清偿借款，则每日按借款金额的3‰支付违约金给曾纪元。该违约金是借款人逾期归还借款这一违约行为发生后所承担违约责任的具体方式，相当于借款的逾期利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，曾纪元请求罗锡康支付借款本金350万元的违约金（从日起按每天3‰计算至还清款时止），调整罗锡康支付违约金（从日起计至还清款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算）给曾纪元。因为曾纪元、罗锡康均确认莫成志、郑传斌、曾广庆三人与罗锡康没有发生借贷关系；莫成志、郑传斌、曾广庆亦确认自己与罗锡康没有借贷关系，汇款给罗锡康是代曾纪元交付借款，与自己无关，至于曾纪元的名字是否后来填上去的，不能改变罗锡康向曾纪元借款的事实。故罗锡康认为曾纪元作为案件原告主体不适格，理据不足，不予支持。罗锡康、吴卫好是夫妻关系，讼争的借款发生在两人婚姻存续期间；罗锡康自认做不锈钢贸易，借款用于支付货款，其是为经营生意而向曾纪元借款，产生的效益亦会益及家庭。另外，罗锡康、吴卫好没有提交证据证明与曾纪元明确约定该借款为罗锡康的个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形，即罗锡康、吴卫好为夫妻财产约定制，且曾纪元知道该约定。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故吴卫好对罗锡康上述所欠债务应承担共同清偿责任。另根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，曾纪元与吴仕开双方没有明确约定保证方式，故吴仕开的保证方式为连带责任担保，曾纪元请求其对上述借款承担连带清偿责任，理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，吴仕开承担偿还上述借款后，有权向罗锡康、吴卫好追偿。吴仕开主张其作保证的前提条件是罗锡康必须提供有效的房地产抵押以及罗锡康夫妇和子女共同签名保证，同时称曾纪元、罗锡康共同欺诈其为借款作保证，但吴仕开没有提供证据证明其该主张，同时曾纪元、罗锡康亦予以否认，故吴仕开上述主张理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，作出判决：一、罗锡康尚欠曾纪元借款本金350万元，限自判决生效之日起十日内付清；二、罗锡康支付上述借款本金350万元的违约金（从日起计至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算）给曾纪元，限自判决生效之日起十日内付清；三、吴卫好对上述借款本金及其违约金负共同清偿责任；四、吴仕开对上述借款本金及其违约金承担连带清偿责任；吴仕开承担保证责任后，有权向罗锡康、吴卫好追偿。一审案件受理费37320元，由罗锡康、吴卫好、吴仕开负担。上诉人吴仕开不服原审判决，向本院提起上诉称：一、罗锡康是刘兴文和广东宏信特种钢有限公司在本案借款的委托代理人，原判决遗漏当事人刘兴文和广东宏信特种钢有限公司，应当追加刘兴文和广东宏信特种钢有限公司为被告参与审理。上诉人和郑传斌、张富强、曾纪元、曾广庆等人都是阳江市经理人协会的成员，郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人曾在阳江市经理人协会的办公楼筹备合作成立一间担保投资公司。刘兴文经营广东宏信特种钢有限公司，以经营需要的名义向该担保投资公司申请借款350万元，因此前曾向该担保投资公司借款未还，申请借款未果，便委托罗锡康以罗锡康的名义向该担保投资公司申请借款350万元。当时刘兴文和罗锡康请上诉人帮忙提供该借款担保。原审调取的银行转账证明和罗锡康在原审提交的银行存折共同证实了罗锡康将其中借到的300万元分两次转账给了刘兴文或广东宏信特种钢有限公司，事实上350万元的利息是由刘兴文支付的。由此可见，刘兴文或广东宏信特种钢有限公司在本案才是真正的借款人，本案的借款应当由刘兴文或广东宏信特种钢有限公司偿还。二、上诉人与曾纪元不构成担保合同关系。上诉人是为罗锡康向该担保投资公司借款提供担保而并非为罗锡康是向曾纪元借款提供担保的，提供担保时日中午，上诉人参与外出云南旅游，因过于信赖郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人，上诉人在外出旅游前，在郑传斌等人事先准备好的《担保借款合同》和《借条》上签名并按指模，但明确提出担保所附的条件，即罗锡康必须提供有效的房地产抵押以及罗锡康夫妇和子女共同保证，并要求郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等调查清楚罗锡康的财产状况。当时《担保借款合同》和《借条》仅有一份，上面都没有曾纪元的签名和指模，后来《担保借款合同》和《借条》上才填上曾纪元的签名和指模。曾纪元在原审时提供《担保借款合同》和《借条》内容上“曾纪元”的字迹与其它字迹不一致。可见“曾纪元”的字迹是后来填上的。上诉人和罗锡康在《借条》签名和按指模的时间是日，而罗锡康收到借款的时间是日。在《借条》签名和按指模的时间在前，而收到借款的时间在后，所以，上诉人在《借条》签名和按指模时上诉人与曾纪元没有构成担保合同关系。即使曾纪元和罗锡康之间存在真实的借贷关系，曾纪元对上诉人不享有任何担保债权，曾纪元对上诉人而言不具有原告主体资格。三、上诉人提供担保的前提条件是罗锡康必须提供有效的房地产抵押以及罗锡康夫妇和子女共同签名保证。上诉人和刘兴文、罗锡康是朋友关系，碍于朋友情面以及信赖郑传斌等人而为刘兴文、罗锡康担保的，但当时明确提供担保是附条件的，即罗锡康必须提供有效的房地产抵押以及罗锡康夫妇和子女共同保证，并要求郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等调查清楚罗锡康的财产状况。罗锡康对该条件满口答应，郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人中张富强曾提出异议，但最终有无同意借给罗锡康以及何时借出给罗锡康都无告诉上诉人。上诉人后来了解到罗锡康提供抵押的房地产除了抵押给银行外还向位于市区德信华城的阳江市金佩典当行抵押借款了180万元。曾纪元或罗锡康如果告知上诉人实情，上诉人绝对不会提供借款担保的。因此，上诉人承担担保责任的条件尚未成就，根据《民法通则》第六十二条的规定，依法不对包括曾纪元在内的任何当事人承担保证担保责任。四、曾纪元与罗锡康共同欺诈上诉人提供借款保证担保，该次保证担保依法无效。上诉人提供担保是附条件的，罗锡康与曾纪元等担保投资公司的成员作为知情者，既不要求罗锡康夫妇和子女共同签名保证以及完善有关抵押登记手续，又不如实告知上诉人，明显是恶意串通，为了通过诱骗上诉人提供担保以达到侵吞上诉人合法利益的目的。曾纪元与罗锡康明知提供抵押的房地产并非罗锡康的物业，并且该房地产早已经抵押给银行，而且罗锡康夫妇和子女也没有共同保证，仍然利用上诉人事先签名按指模的《担保借款合同》和《借条》完成所谓的“担保借款”，明显共同欺诈上诉人提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，曾纪元与罗锡康是主合同当事人，上诉人是保证人，故该次担保依法无效，上诉人依法不对曾纪元承担担保责任。五、即使上诉人提供有效的保证担保，因曾纪元和罗锡康已变更了还款期限未经上诉人书面同意，上诉人依法不再承担保证担保责任。上诉人与担保投资公司郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人明确商定借款期限为1个月，保证担保期限也为1个月，从日起至日止。同年11月下旬，郑传斌电话告诉上诉人，罗锡康无按期偿还借款本息时，郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人竟然事后连谁借款、谁贷款以及何时放款等相关情况都没有如实告知上诉人。同年12月中旬在郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人的要求下，上诉人和罗锡康到担保投资公司商量解决，罗锡康当时签写了一份保证书给郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人，在保证书中承诺3天内清偿借款本息。郑传斌、张富强、曾纪元和曾广庆等人因借款期限已超期而同意罗锡康的保证要求。上述重要事实证明曾纪元等人和罗锡康已变更了还款期限未经上诉人书面同意，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款的规定，上诉人依法不再承担保证担保责任。即使上诉人提供有效的保证担保，原判决没有按先以抵押物折价抵偿后按过错程度分配民事责任，原判决既然已认定了曾纪元作为真实的借款债权人，那么依法应当认定先就阳江市江城区体育北路金景园逸景街9号房地产的担保实现债权，实现担保债权通常要经依法评估等程序，然后再根据担保债权与该房地产价值的差额按过错程度分配有关当事人的民事责任，迳直判决上诉人承担连带清偿责任明显错误。原判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，请求二审撤销原审判决第四项，改判驳回被上诉人曾纪元对上诉人的起诉或诉讼请求，或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人曾纪元辩称：债权人曾纪元无须对借款人罗锡康如何使用该笔借款承担任何责任。罗锡康将该借款自主支配给刘兴文或者广东宏信特种钢有限公司是借贷人的自主权利，与郑传斌、曾纪元没有任何关系，而且在抵押声明约定用于购买不锈钢的材料，该笔借款的使用合法合理。在《担保借款合同》签名的甲方是曾纪元，《借条》上也明确是借到曾纪元350万元，曾纪元作为原告主体完全适格。《担保借款合同》并没有特别约定前提条件，吴仕开的担保是成立的。吴仕开与曾纪元或与郑传斌、张富强等人商量处理该笔借款，也不能改变吴仕开的担保责任。在12月份之后，吴仕开主张不再担保，是一种规避法律责任的行为。曾纪元与罗锡康原来并不认识，但与吴仕开非常熟悉，吴仕开是阳江众银投资公司的副总经理。曾纪元与郑传斌、张富强曾经有意与吴仕开共同成立投资公司，与吴仕开熟悉，罗锡康是由吴仕开介绍向上述人员借款的。因为吴仕开明确表示同意担保，曾纪元筹了350元借给罗锡康。假如存在共同欺诈，只能证明罗锡康与吴仕开共同欺诈曾纪元。曾纪元与罗锡康、吴仕开的担保事实清楚，约定明确，原审判决客观公正。被上诉人罗锡康、吴卫好辩称：上诉人认为借款人另有其人只是无根据的猜测，罗锡康向曾纪元借出款项后是向广东宏信特种钢有限公司归还货款，不是帮助该公司借款，更不是其借款的委托代理人。上诉人提供担保的前提条件是否以罗锡康必须提供有效的房地产抵押以及罗锡康夫妇及子女共同签名保证，曾纪元提供的证据《抵押声明》“如有移作他用而过期不能偿还该款项时，本人及其妻子吴卫好一致自愿同意用我们位于阳江市江城区体育北路金景园逸景街9号的房地产物业及夫妻共同的所有财产作抵押”，在这里的约定进行财产抵押的时间条件是过期不能偿还款项之时，也就是日。上诉人在《担保借款合同》签名的次日在该《抵押声明》上签认“同意担保”，其担保是否附条件应该是不需要再争论的。至于上诉人认为变更还款期限未经其书面同意而不再承担保证担保责任，无疑是错误理解担保法有关条文的适用，主债务履行期限的变化只是不影响保证期间的起算，即曾纪元应当及时向上诉人主张保证责任的起算时间仍然按原合同债务履行期限为日，而非变更履行的时间。本案原告起诉和法院立案时间应该为日，连带责任的保证期间六个月应当未超过，且在起诉前曾纪元应该已经向上诉人主张承担保证责任。本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为：罗锡康向曾纪元借款350万元，有罗锡康与曾纪元签订的《担保借款合同》及罗锡康出具的《借条》、《抵押声明》为证，吴仕开作为担保方在《担保借款合同》签名，并在罗锡康出具的《借条》及《抵押声明》签名确认同意担保，该事实清楚，予以认定。上诉人吴仕开主张曾纪元不是适格的原告主体，其是为罗锡康向担保投资公司借款提供担保而并非为罗锡康向曾纪元借款提供担保，上诉人与曾纪元不构成担保合同关系。根据原审查明事实，在《担保借款合同》、《借条》及《抵押声明》中，罗锡康确认出借方是曾纪元，后曾纪元通过银行转账支付200万元给罗锡康，其余150万元由莫成志、郑传斌、曾广庆代曾纪元支付给罗锡康，并且莫成志、郑传斌、曾广庆确认与罗锡康没有发生借贷关系，曾纪元作为原告起诉主体适格；上诉人在《担保借款合同》、《借条》及《抵押声明》签名确认同意担保，原审根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，确定上诉人按照连带责任保证承担保证责任，该处理并无不当，故上诉人的主张理据不足。上诉人还主张刘兴文和广东宏信特种钢有限公司是本案的真正借款人，曾纪元与罗锡康共同欺诈其提供借款担保，该担保无效。从本案查明事实及相关证据证实，本案借款人是罗锡康，曾纪元也通过银行转账支付款项给罗锡康，上诉人并没有证据证实本案借款人是刘兴文或广东宏信特种钢有限公司；同时上诉人并没有提供证据证实曾纪元与罗锡康共同欺诈其提供借款担保，故上诉人的主张均理据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37320元，由上诉人吴仕开负担。本判决为终审判决。审　判　长　　关衡勋审　判　员　　林浈量代理审判员　　周国汉二〇一四年一月二十二日书　记　员　　冯梅瑰
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