[法大司考-李春霞]《2012年国家司法考试真题解读试卷三（单选题）》
2012年国家司法考试试卷三
提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含001~050题，每题1分，共50分。
[真题：(单选题)]
张某从银行贷得80万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。对此，周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？
A. 甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举
B. 乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己
C. 丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿
D. 丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用
【答案】 D
【考点】诚实信用原则& 合同法定解除
【解析】 《合同法》第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
《合同法》第8条第1款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
“合约必守”是民法诚实信用原则在合同法中的体现，合法生效的合同对当事人具有约束力，任何人不得擅自变更与解除。
本题涉及到因洪水导致房屋冲毁而导致合同标的物不存在，此种情形下合同是否可以解除，依据合同法规定，合同解除必须要具备解除事由，不可抗力是合同解除的法定事由之一，不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，包括意外事件（如战争、车祸）、非人为原因导致的自然灾害（如地震、洪水等）。房屋冲毁，张某对房屋的所有权灭失，银行对房屋的抵押权灭失，但物权灭失与合同效力存续并不冲突，张某与银行之间的合同关系继续存在，虽然有法定解除事由，但双方并没有行使解除权，因此张某继续还贷的行为应该肯定。
[真题：(单选题)]
关于法人，下列哪一表述是正确的？
A. 社团法人均属营利法人
B. 基金会法人均属公益法人
C. 社团法人均属公益法人
D. 民办非企业单位法人均属营利法人
【考点】法人的分类
营利法人：以营利为目的的法人，即不仅从事营利事业，而且还向成员分配利益。
&&&&&&&&&&&&
公益法人：不以营利为目的的法人，如有关祭祀、宗教、慈善、学术、技艺等公益性团体。
非营利法人
&&&&&&&&&&&&
中间法人：虽不以营利为目的，但也不以公益为目的的法人，如同乡会等。
社团法人：以人的组合作为法人成立基础的私法人。
财团法人：以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
中外合资经营企业法人
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
涉外法人&&&
中外合作经营企业法人
有无涉外因素&&&&&&&&&&&&&&&&
外商独资企业法人
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
非涉外法人
企业法人&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
全民所有制企业法人
&&&&&&&&&&
以所有制为标准&&&
集体所有制企业法人
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
私营企业法人
&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&
非企业法人&& 事业单位法人
社会团体法人
A项错误，社团法人可以是营利法人也可以是非营利法人。
B项正确，首先基金会是以一定的财产成立的组织，属于典型的财团法人，且基金会成立的目的不在于营利而主要是公益性目的。
C项错误，社团法人既可以是从事营利活动的法人，也可以是公益性的法人，如公司就是典型的营利性法人。
D项错误，民办非企业单位并不是都属于营利法人，可以是从事公益性的组织体，如民办棋友会。
[真题：(单选题)]
下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？
A. 甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人
B. 甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用
C. 甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用
D. 甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同
【答案】 C
【考点】重大误解
基于重大错误认识而做出意思表示。《民通意见》第71条，行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
A项，甲处分他人之物，遗嘱无效。
B项，未经所有权人同意擅自使用他人之物，构成侵权。
D项，民事主体不适格，乙属于限制民事行为能力人，其所为民事行为效力待定。
C项，除非宾馆另有特别提示，一般而言宾馆房间内提供的各项设施与物品都属于无偿提供的，甲依据一般理解而导致误用宾馆须另付费茶叶可以认定为重大误解。
[真题：(单选题)]
甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？
A. 甲的悬赏属于要约
B. 甲的悬赏属于单方允诺
C. 乙归还电脑的行为是承诺
D. 乙送还电脑是义务，不能获得奖金
【考点】单方允诺& 悬赏广告&
要约& 承诺
单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它是表意人单方的意思表示，单方允诺的内容是为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利。
单方允诺一般向社会上不特定的人发出。单方允诺的主要类型是悬赏广告、设立幸运奖和遗赠。
甲的行为属于单方允诺，甲发布悬赏广告虽然主观目的不在于订立合同，但此行为并不是不产生法律效果，出租车司机依据该广告内容而送回电脑，作为善意第三人有权要求甲承兑广告所付奖金。
本题难点在于怎么理解A项，依据《合同法解释二》第3条规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第52条规定情形的除外。
依据合同法及其解释，悬赏广告具备属于一种要约，但本题甲的悬赏是否属于要约有待分析，要约是希望和他人订立合同的意思表示，甲发布悬赏广告的目的是为了与同学打赌，而不是为了与不特定的相对人订立合同，不能认定为要约。
根据分析，既然甲发布悬赏广告不构成要约，则出租车司机的行为也不构成承诺，因为承诺是受要约人同意要约的意思表示，C项说法错误。
[真题：(单选题)]
关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？
A. 甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算
B. 甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断
甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断
甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿
【答案】 C
【考点】 诉讼时效
A项错误，诉讼时效定有清偿期限的，自期限届满之日起算，故乙债权的诉讼时效期间应从借条约定的归还之日内起算。
《担保法解释》第34条：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”B项错误，主债权债务合同与保证合同属于两个独立的合同，主债权人向连带保证人请求权利，保证合同的诉讼时效自主债权人请求之日起算，但并不能导致主合同诉讼时效中断。
《》第11条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”C项正确，银行行使抵押权意味着对主债权的部分履行，剩余债权部分诉讼时效也随之中断。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第21条：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。
保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”D项错误，甲虽然未行使抗辩权，但并不意味着无权向乙追偿，甲依然享有追偿权，只是法律对该追偿权不再予以保护。
[真题：(单选题)]
甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？
A. 有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利
B. 有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之
C. 无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意
D. 有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可
【答案】 B
【考点】 按份共有物的处分
《物权法》第97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”
该题涉及到两个问题的回答，首先是出租行为的效力，其次是出租行为的性质。关于出租行为的效力，依据物权法第97条可以肯定行为有效。
出租行为的性质应当认定为处分行为，处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。分行为的结果是权利的移转（交付物之行为）、权利内容的缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（免除债务、抛弃）等。
改良行为是指在不改变共有物性质的前提下，对共有物进行的加工、修理等行为，以增加共有物的效用或价值。改良行为只需要拥有共有份额一半以上的共有人同意即可进行。
共有物的管理一般应当由全体共有人共同进行，A项不选，与B项比较起来，管理行为是全体共有人的一般权利，而处分权受到限制，属于特殊规定，因此B项属于最佳答案。
[真题：(单选题)]
甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？
A. 将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件
B. 如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利
C. 如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭
D. 乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效
【考点】债权让与
《合同法》第80条第1款：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”A项正确，债权出质通知的效果对于债务人而言，不通知不生效，债务人依然依据原合同履行义务。
基于合同具有相对性，合同双方当事人之间的权利义务关系具有特定性，甲与丙之间的出质协议如未通知乙，对乙的履行义务而言并不发生任何影响，B项说法正确。
债权让与的外部效力：
（1） 债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。
◆ 债务人收到让与通知之前对原债权人的清偿有效，受让人不得以此要求债务人再履行义务。
债务人收到让与通知之后，应当将受让人作为债权人而履行义务，如果债务人继续向原债权人履行的，并不构成债的清偿，债务仍不能免除，仍须向受让人履行。C项说法正确，D项说法错误。
表见让与的效力：让与通知债务人后，即使未实际发生债权让与或让与被撤销、无效的，债务人基于让与通知而向第三人履行的，该履行行为有效。
（3）债务人接到让与通知时，可以对受让人主张对原债权人的抗辩权。
（4） 债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。
[真题：(单选题)]
甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？
A. 甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人
B. 丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权
C. 乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权
D. 无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权
【考点】 占有
【解析】根据占有是否依据本权而产生，可以将占有分为无权占有和有权占有，本权是基于法律上的原因对物享有的占有权，如所有权、地上权、典权、质权、留置权等。无权占有是无法律上依据的一种占有，如对遗失物的占有。甲对于乙的车库予以占用，很显然属于无权占有。
无权占有因主观心理状态不同而分为善意占有与恶意占有，善意占有是占有人不知其无占有权利，恶意占有是占有人知道其无占有权利。甲明知车库属于乙所有，因此其占有为恶意占有，A项说法正确，不选。
根据占有人在事实上是否占有物为标准，占有可以分为直接占有与间接占有，直接占有是在事实上对物的占有，间接占有是基于一定的法律关系，对于事实占有物的人有返还请求权。本题甲对乙车库的占有属于一种直接占有，乙是间接占有人，乙有权要求甲返还占有物，当然也有权要求甲让与对丙的返还请求权，C项说法正确，不选。
甲虽然是无权占有人，但属于直接占有人、自主占有人，丙作为善意第三人有权依据租赁合同继续承租车库，甲不得在租赁期满前要求丙返还车库，B项说法正确。
《合同法》第236条：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”D项错误，甲与丙之间的租赁合同期限届满后丙继续使用车库，使得原租赁合同继续有效，依据合同的相对性，乙是不能直接要求丙返还车库的。
[真题：(单选题)]
甲将其1辆汽车出卖给乙，约定价款30万元。乙先付了20万元，余款在6个月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙，但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的？
A. 在乙分期付款期间，汽车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权
B. 在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权
C. 丙对甲、乙之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权
D. 丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权
【考点】一物二卖& 交付类型
A项错误，B项正确，依据双方合同约定，所有权转移的条件是乙付清剩余款，在未付清之前所有权依然属于甲所有。
善意取得制度适用条件：（1） 标的物须为动产；（2） 让与人占有动产，可以是直接占有、间接占有、辅助占有或瑕疵占有；（3）
让与人无处分权；（4）
受让人须善意。本题中汽车的所有权依然属于甲，甲对该汽车享有处分权，不存在善意取得制度适用余地，C项错误。
D项错误，指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替支付，因为汽车所有权在乙完成付清全款之前依然归属于甲，丙依据与甲之间的约定，代替甲取得了对汽车的所有权。
[真题：(单选题)]
甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？
A. 无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售
B. 不成立，因合同内容不完整
C. 甲公司未履行通知义务，构成根本违约
D. 甲公司须承担继续履行的违约责任
【考点】商品房预售合同
《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
最高人民法院《》第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
首先需要确定甲公司与李某所签订的《商铺认购书》的性质，甲公司未取得预售商铺许可证，其擅自处分该商铺构成无权处分行为，一般来说是无效行为，但依据合同法及最高院司法解释，甲公司事后取得了预售许可证，享有了对商铺的处分权，则甲公司与李某之间签订的协议应当有效，甲公司与李某受协议内容的约束，A项错误。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”甲公司与李某之间协议的对于商铺的认购面积和房价作出了规定，已经构成了合同的主要内容，合同成立，B项错误。
根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现。李某依据与甲之间订立的合同享有优先认购权，但甲公司未履行通知义务导致李某无法行使认购权，且商铺已经售罄，李某订立合同的目的根本无法实现，因此甲公司构成根本违约，C项正确。
违约责任的形式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，本题甲公司已经把商铺全部销售完，标的物不存在，在事实上已经无法继续履行，只能要求其他责任形式，故D项错误。
[真题：(单选题)]
甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议，约定甲交费5万元，乙保证甲在接受乙的辅导后，高考分数能达到二本线。若未达到该目标，全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线，与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺，下列哪一表述是正确的？
A. 属于无效格式条款
B. 因显失公平而可变更
C. 因情势变更而可变更
D. 虽违背教育规律但属有效
【考点】 合同的效力
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款一般是由一方在合同订立之前就已经预先拟定好的，条款内容并不是与相对人协商的结果，因此法律对格式条款的效力作出特别规定，但是本题甲与乙之间的辅导协议是不是格式条款并不重要，最主要是看该协议内容是否有效。
依据合同法的规定，下列格式条款无效：1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3. 以合法形式掩盖非法目的；4. 损害社会公共利益；5.
违反法律、行政法规的强制性规定。6. 造成对方人身伤害的；7. 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。8.
提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。
甲与乙之间所订立的协议内容并不存在无效的情形，因此A项说法错误。
显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。本题很显然不存在显失公平的问题，B项不选。
所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。本题也不存在情势变更的情形，C项不选。
从教育学理论上说，学习效果最主要的取决于学习者本人，外在的因素只是起到一定程度上的辅助作用，甲与乙之间所达成的辅导协议虽然违反了教育规律，但并不存在违反法律法规的地方，因此应认定为有效，双方应当按照约定履行合同。至于对条款内容的理解出现歧义该如何解决，则属于条款内容的解释问题，与本题所问无涉。D项正确。
[真题：(单选题)]
甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？
A. 虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力
B. 因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用
C. 虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任
D. 虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿
【答案】 A
【考点】 代清偿
代为清偿，即第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人为清偿的行为。代为清偿，可以基于债务人与第三人之间的委托关系，也可以基于其他关系。如基于委托合同或其他合同关系，则双方之间的权利义务依据合同内容确定，如双方既无委托合同有无其他履行上的利害关系，则可以依据无因管理或不当得利的规定处理。
本题中，丙公司在甲公司不知情的情形下代为清偿甲对乙的债务，很显然双方之间没有任何委托关系，也没有其他合同关系，丙公司的行为是为了甲公司的利益而行为，符合无因管理的规定，甲与丙之间的关系应当依据无因管理的相关规定处理，因此A项正确，B项错误。
另外本题指出丙公司与乙公司私下约定，双方之间的约定具有约束力，丙公司与乙公司应当依据该履行协议各自承担相应的权利义务，任何一方违约都需要承担违约责任，基于合同的相对性，违约责任只能在有约定的当事人之间发生，CD项错误。
[真题：(单选题)]
甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？
A. 甲将债权转让给丙的行为无效
B. 丙将债权转让给丁的行为无效
C. 乙将债务转让给戊的行为无效
D. 如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权
【考点】债权让与& 债务承担
【解析】 《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”债权让与时必须通知债务人才对债务人有效，但并不需要债务人的同意，A项错误。
债权让与是债权人对自己权利的一种处分，因此债权让与人与受让人之间债权转让是否有效需要符合一般民事行为的生效要件，本题甲转让债权给丙的行为有效，丙再转让债权的行为也没有任何违反法律规定的地方，因此也是有效的行为，B项错误。
《合同法》第84条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”
债务转让时，必须要经过债权人的同意方能生效，采取的同意生效原则，乙把自身的债务转让给戊经过甲的同意，转让有效，C项错误。
债务转让后，债务人免除债务承担，第三人取代债务人的地位成为新的债务人，如乙清偿了债务，则是替戊代为清偿，乙有权要求求偿，D项正确。
014. [真题：(单选题)]
乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的？
A. 甲机构构成违约行为
B. 甲机构应承担赔偿责任
C. 乙有权主张赔偿财产损失
D. 丙有权主张赔偿财产损失
【考点】提存的效力
提存的效力可以从下列几类关系理解：
1. 债权人与债务人之间
（1）自提存之日起，债务人的债务归于消灭。
（2）提存物在提存期间产生的孳息归提存受领人所有。
（3）提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存账户。
（4）提存使得债权得到清偿，标的物所有权转移于债权人，标的物毁损灭失的风险转移于债权人。但如毁损灭失是因提存部门过错造成的，提存部门负有赔偿责任。
2. 提存人与提存部门之间
提存部门应当采取适当方法妥善保管提存物，对于不宜保存的，提存人到期不受领或超过保管期限的提存物，提存部门可以拍卖，保存其价款。
提存人可以凭法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人有权取回提存物。提存人取回提存物的，视为未提存，因此产生的费用由提存人承担。
（3） 提存人未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的物。
3. 债权人与提存部门之间
债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据提存人的要求拒绝债权人领取提存物。
（2） 提存部门未按法定或者当事人约定条件给付提存标的物给当事人造成损失的，提存部门负有连带赔偿责任。
乙与甲之间是一种提存关系，双方之间存在协议关系，甲作为提存机构对于提存物负有妥善保管义务，否则因保管不善导致损失的，应当对乙承担违约责任。对于提存物造成的损失甲负有赔偿义务，故ABC项说法正确。
D项错误，乙提存物后又履行了债务，则乙有权领回提存物，丙对提存物不再享有所有权，因此无权要求甲赔偿责任。
015. [真题：(单选题)]
甲公司在日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的？
A. 乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与
B. 乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠
C. 乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠
D. 甲公司有权撤销对戊学校的捐赠
【考点】撤销权
《合同法》第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
《合同法》第75条：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”
通过对题干提供的信息进行分析，首先可以肯定甲公司的无偿赠与行为侵害了乙公司的债权，其次是否3项赠与行为都构成了对乙债权的侵害，乙公司的债权产生时间为日，即债权人知道债务人赠与行为之日最早应从日起算，也就是说判断甲公司是否具有恶意逃避债务的时间起算点应当自日，因此乙公司所能撤销的只有在日之后的赠与行为，故选C项。
016. [真题：(单选题)]
甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？
A. 甲公司有权自己实施该专利技术
B. 甲公司无权要求分享改进技术
C. 乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权
D. 乙公司改进技术属于违约行为
【考点】独占实施权
独占专利实施许可合同，是指受让人在规定的范围内享有对合同规定的专利技术的使用权，让与人或任何第三方都不得同时在该范围内具有对该项专利技术的使用权。
独占实施权排除原专利所有人及其他任何第三人使用该专利，对于乙公司的改进技术甲公司也无权分享，因此A项错误，B项正确。
《合同法》第343条：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”鼓励技术创新是一项强制性规定，任何人不得以任何方式予以排除，因此甲乙之间的关于不得改进技术的约定无效，因此CD项错误。
[真题：(单选题)]
某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？
A. 被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意
B. 该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬
C. 他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬
D. 如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权
【考点】 汇编作品著作权
《著作权法》第14条：“若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”
公开发表的论文受著作权法保护，著作权属于作者所有，任何人不得侵犯原作品的著作权，本题出版社出版的学术论文集，不属于《著作权》第22条规定的合理使用情形，也不属于《著作权》第23条规定的法定许可使用的情形，出版社使用的所有论文必须要经原作品著作权人授权，因该论文集具有独创性，出版社享有汇编作品著作权，因此AB项错误，D项正确。
C项错误，该论文集涉及到原作品的著作权和出版社作为汇编作品的著作权两方面的著作权，他人如复制该论文集必须征得出版社和原作者同意。
[真题：(单选题)]
下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？
A. 甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术
B. 获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术
C. 甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法
D. 为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品
【答案】 D
【考点】 侵犯专利权的行为& 强制许可实施权
【解析】 独占实施权排除原专利所有人及其他任何第三人使用该专利，AB项中甲公司的行为构成侵权。
《专利法》第69条：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
(四) 专为科学研究和实验而使用有关专利的；
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”
C项错误，依据专利法第11条规定，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为，构成侵犯专利权的行为。如果是将原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，也属于依据该专利方法直接获得的产品的行为，同样属于侵犯专利方法的行为。甲公司销售的产品属于依据该专利方法直接获得的产品，即原始产品，不管是否能够证明其来源合法，都属于侵犯专利权的行为。
019. [真题：(单选题)]
如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？
A. 应当委托在我国依法成立的律师事务所代理
B. 所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》
C. 所属国必须已加入世界贸易组织
D. 如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册
【考点】注册商标申请程序
《商标法》第17条：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”
《商标法》第18条：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其它商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。”
A项错误，外国企业在中国申请注册商标，并不要求必须委托中国的律师事务所代理。
只要外国企业所属国与中国相互之间达成双边协议，或者双方共同参与国际条约，或者依据对等原则方式都可以解决注册商标的问题，加入《保护工业产权巴黎公约》、加入世贸组织都不是必要条件，BC项错误。
D项正确，外国企业在中国申请商标注册，并不要求必须在其所属国已经注册，只要符合我国《商标法》第17、18条规定即可。
020. [真题：(单选题)]
甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？
A. 如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权
B. 如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权
C. 如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权
D. 如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权
【答案】 C
【考点】 合同无效的后果
首先需要搞清楚甲、乙、丙三者之间的法律关系，甲和乙之间是合同买卖关系、乙和丙之间也是合同买卖关系，甲按照乙的指示向丙交付物，甲与丙之间无合同关系。
其次，依据《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如仅甲乙之间买卖合同无效，因为乙丙之间的合同有效，丙善意取得物的所有权，甲仅能向乙主张不当得利返还，而不能向丙主张返还原物，A项正确。
如果乙丙之间的买卖合同无效而甲乙合同有效，因甲是依据乙的指示交付物给丙，乙物的原实际所有人，合同无效，乙当然有权要求丙返还物，B项正确。
如甲乙之间、乙丙之间合同均无效，基于合同的相对性，则双方各自返还财产，甲有权向乙主张返还，乙有权向丙主张返还，D项正确。
如两个合同均无效，则物的所有权人为甲，则甲基于物权可以行使物上请求权，即甲可以向丙主张返还原物，C项错误。
[真题：(单选题)]
甲在乙寺院出家修行，立下遗嘱，将下列财产分配给女儿丙：乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产；甲以僧人身份注册的微博账号；甲撰写《金刚经解说》的发表权；甲的个人存款。甲死后，在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议。下列哪一说法是正确的？
A. 房产虽然登记在甲名下，但甲并非事实上所有权人，其房产应归寺院所有
B. 甲以僧人身份注册的微博账号，目的是为推广佛法理念，其微博账号应归寺院所有
C. 甲撰写的《金刚经解说》属于职务作品，为保护寺院的利益，其发表权应归寺院所有
D. 甲既已出家，四大皆空，个人存款应属寺院财产，为维护宗教事业发展，其个人存款应归寺院所有
【考点】僧人遗产的范围
本题甲遗嘱涉及到房产、微博账号、《金刚经解说》的发表权、个人存款，此四项是否属于甲的遗产需要进行分析。
我国《继承法》对于僧人遗产问题并未作出明确规定，但首先可以肯定的是，房产属于寺院所有，虽然登记在甲的名义下，事实所有人归属于寺庙，作为单选题直接选择A项即可。
至于微博账号、、个人存款该如何认定需要综合民法、继承法的相关规定进行分析，编者认为微博账号是以甲的名义注册的，微博的功能与性质在于个人信息的传播与交流，该账户原则上应当归属于甲本人所有。
《金刚经解说》的发表权归属于何人需要看该著作的作者为何人，依据著作权法规定，职务作品包括三类：单位作品、一般职务作品、特殊职务作品。
单位作品是单位主持，代表单位意志创作并由单位承担责任的作品，此类作品的作者为单位，行使完全的著作权。
一般职务作品，是为完成单位工作任务而又未主要利用单位物质技术条件创作的作品。该类作品著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在业务范围内优先使用。作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人或者其他组织以与单位相同的方式使用该作品。2年内经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定比例分配。
特殊职务作品，是指主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。此类作品作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。本题甲撰写的《金刚经解说》是否属于职务作品，是哪一类型的职务作品，本题未作出明确说明，按照应试解题技巧，甲应该属于该作品的作者，对该作品享有完整的著作权，所以发表权应属于甲，而不是寺院。
至于甲的个人存款到底归谁所有，涉及到僧人在法律的身份定位，依据我国宪法规定，凡具有我国国籍的人都属于我国公民，僧人虽然已经出家，但依然属于我国公民，享有我国公民的基本权利，也要履行一些基本义务，因此从法律上来其也依法享有对个人财产的所有权、支配权、处分权，因此甲个人存款应当归属于甲所有，而不应该归属于寺庙。
[真题：(单选题)]
甲与乙结婚多年后，乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的？
A. 乙在婚姻关系存续期间，有权起诉请求分割夫妻共同财产
B. 乙有权提出离婚诉讼并请求甲损害赔偿
C. 乙在离婚诉讼中有权请求多分夫妻共同财产
D. 乙有权请求公安机关依照《治安管理处罚法》对甲予以行政处罚
【考点】夫妻财产关系
《婚姻法解释三》第4条：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：
(一) 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；
(二) 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”A项正确。
《婚姻法》第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
(一) 重婚的；
(二) 有配偶者与他人同居的；
(三) 实施家庭暴力的；
(四) 虐待、遗弃家庭成员的。”
《婚姻法解释一》第1条：“婚姻法第3条、第32条、第43条、第45条、第46条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”B项正确，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病得不到及时治疗而恶化，严重侵犯了乙的人身健康，可以认定为一种变现的家庭暴力行为，乙起诉离婚时享有损害赔偿权。
《婚姻法》第39条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”
《婚姻法》第42条：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”根据婚姻法和最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，分割夫妻财产人民法院在判决时应该在保护女方和子女的合法权益，照顾无过错方，不得损坏财产的价值和使用价值的原则下进行处理：夫妻共同财产，原则上均等分割；根据具体情况，对另一方予以适当照顾。本题中乙无权多分共同财产，须区别分割共同财产与请求甲损害赔偿不属于同一个问题。C项错误。
《婚姻法》第43条：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。
实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”D项正确。
[真题：(单选题)]
甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？
A. 遗赠抚养协议有效
B. 协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产
C. 协议无效，应按法定继承处理
D. 协议有效，应按遗嘱继承处理
【考点】遗赠抚养协议
【解析】《继承法》第31条：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。
公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议并不要求必须采取书面形式，口头形式亦可，且乙已经按照与甲之间的约定履行了义务，因此A项正确。
D项错误，遗赠继承的继承人必须是法定继承人范围内的自然人，甲与乙之间所达成的协议是一种双务有偿的法律行为，而遗嘱是一种单方法律行为。
《继承法意见》第5条：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抗触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”B项错误，甲对自己的遗产有完全的处分权，遗赠抚养协议有效。
[真题：(单选题)]
甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本100万元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴30万元。公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的？
A. 丙只能按30%的比例分红
B. 应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红
C. 由于丙违反出资义务，其他股东可通过决议取消其当年分红资格
D. 丙有权按50%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任
【考点】利润分配
【解析】《公司法》第35条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”股东之间红利分配形式首先看公司章程有没有规定，或者股东之间有没有约定，如果都没有约定的，则按照股东实际缴纳的出资比例分配，丙只是实缴了30万元，因此只能按照实际注册资本的实缴比例进行分配，即80&30%计算。
[真题：(单选题)]
甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的？
A. 丙不能取得股东资格
B. 丙取得股东资格，但不能参与当年的分红
C. 丙取得股东资格，但不能对抗第三人
D. 丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红
【考点】股东资格
【解析】股东身份或资格的法定证明文件是公司的股东名册，公司登记机关备置的相关文件并非股东资格的法定证明文件，更非唯一文件，但是，未经公司登记机关的登记，股东资格不具有对抗第三人的效力。AD项错误，C项正确。
红利依据股东实际缴纳的出资比例进行分配，丙未登记备案并不影响其红利分配，B项错误。
[真题：(单选题)]
郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的？
A. 必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼
B. 必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼
C. 只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼
D. 只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼
【考点】股东代位诉讼
【解析】 《公司法》第149条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：
(一) 挪用公司资金；
(二) 将公司资金以其个人名义或者以其它个人名义开立账户存储；
(三) 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
(四) 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
(六) 接受他人与公司交易的佣金归为己有；
(七) 擅自披露公司秘密；
(八) 违反对公司忠实义务的其它行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
《公司法》第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
《公司法》第152条：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
本题所列情形的后果：（1） 乙公司所得收入归甲公司所有；（2） 郑贺应当对公司损失承担赔偿责任；（3）
付冰有权提起代位诉讼（注意责任公司代位诉讼股东即可，不需要持股要求）；
代位诉讼提起程序：首先确定违法人身份；其次依据各自身份确定向哪个机关提起书面请求，具体来说，如果是董事、高级管理人员的，要向监事会或执行监事提起；如果是监事的，应向董事会或执行董事提起，因此付冰应向监事会提前书面意见，B项正确。
[真题：(单选题)]
2012年5月，东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员组成清算组。关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？
A. 公司债权人唐某
B. 公司董事长程某
C. 公司财务总监钱某
D. 公司聘请的某律师事务所
【考点】清算组成员
【解析】 《公司法解释二》第8条：“人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：
(一) 公司股东、董事、监事、高级管理人员；
(二) 依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；
依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。”A项错误。
[真题：(单选题)]
为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？
A. 应承担该分支机构的民事责任
B. 可以从事与企业总部相竞争的业务
C. 可以将自己的货物直接出卖给分支机构
D. 经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保
【考点】个人独资企业分支机构& 事务管理
《个人独资企业法》第14条：“个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。
分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。
分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。”分支机构的民事责任应由个人独资企业或投资人承担，A项错误。
《个人独资企业法》第20条：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：
(一) 利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；
(二) 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；
(三) 挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；
(四) 撤自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存；
(五) 擅自以企业财产提供担保；
(六) 未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
(七) 未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；
(八) 未经投资人同意，擅自将企业商标或者其它知识产权转让给他人使用；
(九) 泄露本企业的商业秘密；
法律、行政法规禁止的其它行为。”上述聘用或委托的管理人从事第（六）、（七）、（八）项活动时必须经投资人同意方可，否则行为无效，BC项错误，D项正确。
[真题：(单选题)]
某公司经营不善，现进行破产清算。关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？
A. 在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请
B. 该诉讼费用可由债务人财产随时清偿
C. 债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿
D. 债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序
【考点】破产清算程序
最高人民法院《关于适用&中华人民共和国企业破产法&若干问题的规定(一)》第8条：“破产案件的诉讼费用，应根据企业破产法第43条的规定，从债务人财产中拨付。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。”A项说法错误，法院裁定不予受理破产申请的情形适用于不符合破产条件，破产申请人未预先交纳诉讼费用并不构成不予受理的理由。
《企业破产法》第43条：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。”BCD项正确。
[真题：(单选题)]
在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定？
A. 选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会
B. 通过债务人财产的管理方案
C. 申请法院更换管理人
D. 通过和解协议
【考点】债权人会议
【解析】《企业破产法》第64条：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是，本法另有规定的除外。
债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。”债权人会议的决议方式：（1）
两个同时必要条件，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，这些过半数的债权人所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上；（2）
本条排除适用情形：通过重整计划和通过和解协议。
《企业破产法》第84条：“人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。
债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。”
《企业破产法》第97条：“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。”D项错误。
根据《企业破产法》第61条：“债权人会议行使下列职权：
(一) 核查债权；
(二) 申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
(三) 监督管理人；
(四) 选任和更换债权人委员会成员；
(五) 决定继续或者停止债务人的营业；
(六) 通过重整计划；
(七) 通过和解协议；
(八) 通过债务人财产的管理方案；
(九) 通过破产财产的变价方案；
(十) 通过破产财产的分配方案；
(十一) 人民法院认为应当由债权人会议行使的其它职权。
债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。”
《企业破产法》第67条：“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。
债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。” ABC项正确。
[真题：(单选题)]
关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法是错误的？
A. 通知票据付款人挂失止付
B. 申请法院公示催告
C. 向法院提起诉讼
D. 不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼
【考点】票据的丧失与补救
【解析】票据后，票据权利人可以采取下列方式予以补救：
1. 挂失止付：
（1） 提起人：失票人，即票据持有人，不要求必须是票据权利人，也可以是票据的实际占有人；（2）
相对人：票据上记载的付款人，也包括代理付款人；如无法确定付款人或代理付款人的，不能挂失止付；（3）
效力：挂失止付并不导致票据无效，而只是付款人暂停付款；不是公示催告和诉讼程序的必经程序。D项错误。
2. 公示催告：
（1） 条件：1）确实有票据丧失的事实，不能确定票据下落；2） 票据权利确实存在：付款人有支付义务存在；3）
不存在利害关系人之间的权利争执；
（2） 申请期间：
如未向付款人发出挂失止付通知，可随时申请公示催告；
如已向付款人发出挂失止付通知，则应当在挂失止付通知后3日内申请；
（3） 申请人：票据的合法权利人，包括票据记载的收款人、被背书人、特定情形下的出票人；
（4） 公示催告的进行：
1）公告：法院应在受理申请后3日内予以公告；
2） 公示催告期间：国内票据：60日；涉外票据：90日；
3） 发出止付通知：法院受理申请后，应当立即向票据付款人发出止付通知；
4） 终结：法院裁定；法院判决；
3. 普通诉讼程序：失票人可以不经挂失止付、公示催告程序直接向法院提起民事诉讼。
须提交书面证明自己对丧失的票据享有权利，说明票据记载事项；提供必要担保。
[真题：(单选题)]
甲向某保险公司投保人寿保险，指定其秘书乙为受益人。保险期间内，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能确定死亡时间的先后。该起交通事故由事故责任人丙承担全部责任。现甲的继承人和乙的继承人均要求保险公司支付保险金。下列哪一选项是正确的？
A. 保险金应全部交给甲的继承人
B. 保险金应全部交给乙的继承人
C. 保险金应由甲和乙的继承人平均分配
D. 某保险公司承担保险责任后有权向丙追偿
【答案】 A
【考点】 受益人
【解析】《保险法》第39条第1款：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。
投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”首先我们需要确定甲能否指定乙为受益人，依据第39条规定，与投保人有劳动关系的劳动者与投保人之间虽具有保险利益，投保人可以为该劳动者投保，但受益人必须是被保险人自己或被保险人的近亲属，甲向保险公司投人寿险，很显然被保险人为甲，其指定的受益人必须是甲本人或者其近亲属，而不能是乙，因此乙不能取得受益人的地位。
其次，既然受益人不存在时，保险金如果处理：
《保险法》第42条：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：
(一) 没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；
(二) 受益人先于被保险人死亡，没有其它受益人的；
(三) 受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其它受益人的。
受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”保险金应当作为甲的遗产依据法定继承予以处理，故A项正确。
[真题：(单选题)]
为扩大生产规模，筹集公司发展所需资金，鄂神股份有限公司拟发行总值为1亿元的股票。下列哪一说法符合《证券法》的规定？
A. 根据需要可向特定对象公开发行股票
B. 董事会决定后即可径自发行
C. 可采取溢价发行方式
D. 不必将股票发行情况上报证券监管机构备案
【答案】 C
【考点】 股票发行
【解析】《证券法》第10条：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。
有下列情形之一的，为公开发行：
(一) 向不特定对象发行证券的；
(二) 向特定对象发行证券累计超过200人的；
(三) 法律、行政法规规定的其它发行行为。
非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”A项错误，股票发行比较采取公开发行方式，如向特定对象发行股票，人数不能少于200人，A项说法过于笼统。
《公司法》第38条：“股东会行使下列职权：
……(八) 对发行公司债券作出决议；……”股票发行应由股东会作出决议，董事会只有执行权，B项错误。
《证券法》第36条：“公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。”D项错误。
《公司法》第128条：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”C项正确。
[真题：(单选题)]
村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？
A. 法院突破审判程序，违反了依法裁判原则
B. 他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则
C. 双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则
D. 体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求
【考点】民事诉讼法的基本原则
【解析】《民事诉讼法》第9条：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”自愿合法地进行调解是民事诉讼法的一项基本原则，法院调解贯彻于整个民事诉讼程序过程中，调解必须尊重当事人的意思，不能强制调解，同时调解必须合法，否则调解无效，本题所述很明显是法院的一种调解行为。
[真题：(单选题)]唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？
A. 只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理
B. 根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判
C. 法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判
D. 法院应当公开审理此案并公开宣判
【考点】不公开审理& 公开宣判
《民事诉讼法》第134条：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”涉及商业秘密的案件，只要一方当事人提出申请，法院就可以不公开审理，无论公开审理的案件，还是不公开审理的案件，宣判时都要一律公开，C项正确。
[真题：(单选题)]
甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？
A. 乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任
B. 甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任
C. 甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任
D. 乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任
【考点】证明责任分配
【解析】《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《证据规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
上述法条是对“谁主张，谁举证”原则的规定，依据该原则，无论原告、被告，共同诉讼人、诉讼代表人，还是诉讼中的第三人，都要对自己的主张提供证据并加以证明。
本题中，甲因乙叠放砖头倒塌而致损伤，甲要对因砖头倒塌和受伤的事实及其二者之间的因果关系提供证据加以证明，ABC项正确。
依据《证据规定》第4条第(四)项规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。乙要对自己有无过错承担证明责任，而不是由甲来证明，D项错误。
[真题：(单选题)]
关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？
A. 法定期间都属于绝对不可变期间
B. 涉外案件的审理不受案件审结期限的限制
C. 当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内
D. 当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间
【考点】期间
【解析】法定期间是指法律明文规定的期间，包括绝对不可变期间和相对不可变期间，前者是指该期间经法律规定，任何机构和人员都不得改变，如上诉期间；后者，是指该期间经法律确定后，在通常情形下不可改变，但遇有法定事由，法院可以依法予以变更，如一审审理期间，涉外案件在境内没有居所的当事人的答辩期间、上诉期间等，A项错误。
《民事诉讼法》第270条：“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第149条（一审普通程序期限）、第176条（二审程序期限）规定的限制。”B项正确。
依据《民事诉讼法》规定，只有诉讼文书的在途期间不包括在期间内，不包括当事人为进行诉讼行为而产生的在途期间，C项错误。
《民事诉讼法》第84条：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”D项错误，因当事人自己的原因而耽误期间，就意味着其丧失了进行有关行为的资格，不利后果应由其自己承担，只有因不可抗力或非当事人主观方面的过失造成的，法律允许当事人申请延展有关期间。
039. [真题：(单选题)]
甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A. 当事人无权向法院申请撤诉
B. 因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序
C. 当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书
D. 当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书
【考点】和解协议
《》第4条第1款：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”依据该法条规定，C项正确。
《民诉意见》第191条：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”不管是一审程序还是二审程序都允许当事人进行和解，也允许当事人申请撤诉，至于是否允许撤诉是由法院决定，A项错误。
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”D项错误。
040. [真题：(单选题)]
关于民事案件的开庭审理，下列哪一选项是正确的？
A. 开庭时由书记员核对当事人身份和宣布案由
B. 法院收集的证据是否需要进行质证，由法院决定
C. 合议庭评议实行少数服从多数，形成不了多数意见时，以审判长意见为准
D. 法院定期宣判的，法院应当在宣判后立即将判决书发给当事人
【答案】 D
【考点】 开庭审理程序
《民事诉讼法》第137条：“开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。
开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”A项错误。
《证据规定》第47条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”法院收集的证据是作为提出申请的一方当事人所提供的证据，也需要进行质证，B项错误。
《民事诉讼法》第42条：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。”评议结果按照实际的情形计入笔录，不以审判长意见为准，C项错误。
《民事诉讼法》第148条：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。”D项正确。
041. [真题：(单选题)]
甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效(乙公司并未提出时效抗辩)，遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？
A. 因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决
B. B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决
C. B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误
D. 如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误
【考点】判决
【解析】《民诉意见》第163条：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”D项正确。
[真题：(单选题)]
经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？
A. 只能向一审法院重新起诉
B. 只能向一审法院申请执行一审判决
C. 可向一审法院申请执行和解协议
D. 可向二审法院提出上诉
【考点】和解协议的效力
《民事诉讼法》第230条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。
申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
因当事人在二审中达成和解协议使得当事人撤诉，上诉案件终结，即二审程序并未进行，实际生效的判决为一审判决，因此王某违反和解协议，刘某可以申请法院恢复一审判决的执行，B项正确。
和解协议是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分，协议本身不具有执行力，一方不履行和解协议的，不能申请法院强制执行，C项错误。
D项错误，上诉期间为绝对确定的期间，不能延展，上诉期间早已经过，刘某不得再提起上诉。
[真题：(单选题)]
关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？
A. 二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定
B. 二审案件的审理，以开庭审理为原则
C. 二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”
D. 二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理
【考点】二审程序
【解析】《民事诉讼法》第169条：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”不管是一审还是二审，开庭审理都是原则，只有特定情形下才可以不公开审理。开庭审理，是指应当传双方当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查，法庭辩论，并在此基础上进行合议庭评议和审判。BD项正确。
《民事诉讼法》第174条：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”A项正确，二审程序除了适用二审的特别规定外，其他未作规定的，适用一审程序处理。
《民事诉讼法》第172条：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成3审人民法院的判决即视为撤销。”二审中达成调解书，已经视为一审判决被撤销，无须再在调解书中写明“撤销原判”，C项错误。
[真题：(单选题)]
关于《民事诉讼法》规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？
A. 适用特别程序审理的案件都是非讼案件
B. 起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系
C. 适用特别程序审理的案件都是一审终审
D. 陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理
【答案】CD（司法部答案为C）
【考点】特别程序审理的案件的特点
适用特别程序审理的案件范围包括两类：一是选民资格案件；二是非讼案件。非讼案件包括宣告公民适中、死亡案件；认定公民无民事行为能力、限制行为能力案件；认定财产无主案件。A项错误。
特别程序的启动，有点基于当事人的起诉，有的基于当事人提起申请，但起诉人或申请人不一定与本案有直接利害关系，B项错误。
人民法院依据特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，当事人不得对之声明不服，不得提起上诉，C项正确。
《民事诉讼法》第178条：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”适用特别程序审理案件，以独任制为原则，以合议制为辅，在合议制审判中，陪审员不能参加审判，而独任制审理必须是由审判员进行审理，因此D项说法也正确，司法部所给答案有误。
[真题：(单选题)]
2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？
A. 应由甲公司向法院申请再审
B. 应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审
C. 应由丁公司向法院申请再审
D. 应由丁公司以案外人身份向法院申请再审
【考点】当事人的确定
【解析】《民诉意见》第50条：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”C项正确。
[真题：(单选题)]甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第3天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？
A. 因公示催告期间已经届满，法院应当驳回乙的权利申报
B. 法院应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论
C. 法院应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据
D. 法院应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理
【考点】公示催告程序
【解析】《民诉意见》第230条：“利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。”
申报权利一般应在人民法院指定的公示催告期间内进行，在作出除权判决之前申报的，法院应当准许，AD项错误。
适用公示催告程序审理的案件，不需要也不存在通常诉讼程序所有的开庭前的准备、开庭审理等阶段，一般采取书面审理和公示方式，无需开庭审理，也不需要法庭调查和辩论，B项错误。
《民诉意见》第231条：“利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。”人民法院对权利人的申报仅作形式审查，并邀请申请人到场查验利害关系人申报的票据，如果利害关系人申报的票据与公示催告的票据一致，人民法院应当裁定终结公示催告的程序，并通知申请人和支付人；申报人出示的票据与公示催告的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报，C项正确。
[真题：(单选题)]
关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？
A. 裁定可以适用于不予受理、管辖权异议和驳回诉讼请求
B. 当事人有正当理由没有到庭的，法院应当裁定延期审理
C. 裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员
D. 当事人不服一审法院作出的裁定，可以向上一级法院提出上诉
【考点】裁定的适用范围
【解析】《民事诉讼法》第154条：“裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”A项错误，驳回起诉适用裁定形式，而驳回诉讼请求则因为是对当事人实体权利的确认，应适用判决形式，不能适用裁定。
并不是所有的裁定都是可以上诉的，只有前述的（一）、（二）、（三）项裁定才能上诉，D项错误。
《民事诉讼法》第146条：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。”B项情形，是“可以”而不是“应当”。
裁定解决的是诉讼过程中的程序问题，因此其约束的对象应当是参与诉讼过程的人员，包括当事人、诉讼参与人、审判员，C项正确。
[真题：(单选题)]
武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时约定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A. 因当事人约定了2个仲裁委员会，仲裁协议当然无效
B. 因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效，仲裁协议当然无效
C. 洪湖公司如向法院起诉，法院应当受理
D. 洪湖公司如向法院起诉，法院应当裁定不予受理
【考点】 仲裁协议
《仲裁法》第18条：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”
《仲裁法解释》第5条：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”当事人同时约定了两个或两个以上的仲裁机构的，并不导致仲裁协议当然无效，而是允许当事人协商选择其中之一，A项错误。
《仲裁法》第19条：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
仲裁庭有权确认合同的效力。”
《仲裁法解释》第10条：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的规定。
当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”仲裁协议具有相对独立性，不因合同本身的无效或被撤销而无效，B项错误。
根据A项的分析，适用排除法就可以判断C项正确，D项错误。
[真题：(单选题)]
某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？
A. 已进行的仲裁程序应当重新进行
B. 已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行
C. 当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行
D. 已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定
【考点】仲裁程序
【解析】《仲裁法》第37条：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定的重新选定或者指定仲裁员。
因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”D项正确。
[真题：(单选题)]
甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A. 法院对撤销仲裁裁决申请的审查，不影响法院对该裁决的强制执行
B. 法院不应当受理甲公司的执行申请
C. 法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决
D. 法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行
【考点】申请撤销仲裁裁决与申请强制执行仲裁裁决的解决方法
【解析】《仲裁法》第64条：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。
人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”
《仲裁法解释》第25条：“人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。”D项应选。
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