历史小论文应该怎么写（任选一题）小论文（一）讨论并论述中国近代历次反侵略失败的根本原因和教训是什么?（20分）（二）辑取社会历史发展某一事件或社会生活中某一现象,结合所学知_百度作业帮
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历史小论文应该怎么写（任选一题）小论文（一）讨论并论述中国近代历次反侵略失败的根本原因和教训是什么?（20分）（二）辑取社会历史发展某一事件或社会生活中某一现象,结合所学知
历史小论文应该怎么写（任选一题）小论文（一）讨论并论述中国近代历次反侵略失败的根本原因和教训是什么?（20分）（二）辑取社会历史发展某一事件或社会生活中某一现象,结合所学知识分析并论述自己的认识.（20分）作业的具体要求1、材料翔实、论据有力.2、逻辑严密,有说服力.3、观点鲜明,内容丰富.4、史实与观点联系紧密,做到持之有故,言之成理5、字数不少于2000字,必须写在稿纸上,不得打印.
原因：反侵略斗争失败的原因首先是中国半殖民地半封建社会的腐败社会制度决定的.其次,是国家经济特别是经济技术和作战能力的落后.教训：落后就要挨打,但是从根本上来说,不推翻腐朽的中国半殖民地半封建社会的腐败社会制度,要想广泛地动员和组织人民群众,去进行胜利的反侵略战争是不可能的.中国在近代历次反侵略战争中的失败,根本原因并不在于经济技术的落后,而在于统治集团的反动腐朽.对“和”、“战”问题,应当具体分析.但在外国已经大举入侵的情况下,“主和”实际上就是投降卖国.把“主和”说成“明智”、“爱国”是对历史的曲解.近代中国农民的自发反帝斗争是以笼统排外的形式表现出来的,带有原始、落后的色彩,但它本质上是爱国的、正义的、进步的,把他们的排外与封建顽固派的排外混为一谈是错误的.同样,对“反排外”也应具体分析,“反排外”的既有积极学习西方,谋求救国自强的先进人物,也有甘心受列强奴役的俱外、媚外之徒,绝不应一概予以肯定.中国历史的发展已经证明,只有经过无产阶级领导的、反帝反封建的新民主主义革命走向社会主义,才是中国真正的出路.认为“向西方学习”是中国“唯一的出路”的观点是与历史事实相违背的.中国从清朝嘉庆皇帝就开始闭关锁国,导致近代历次反侵略战争失败.落后必然要挨打,动乱必然导致落后,只有强国才能避免外国的侵略.统治政府的腐败是根本原因 统治政府的腐败是根本原因中国近代历次反侵略战争失败的根本原因：一是社会制度的腐败；二是经济技术的落后.而前者是更根本的原因,正是因为社会制度的腐败,才使得中国经济技术落后的现状长期得不到改变.第一,清朝后期,封建政治集团闭关自锁、闭目塞听,愚昧无知.清朝封建统治阶级的反动腐败已成不可挽回之势.在1840年鸦片战争以后,近代中国社会开始了屈辱史－中国逐渐沦为半殖民地半封建的社会.造成政治、经济、军事等方面的全面落后.战争爆发后,腐朽的清政府,一味妥协“主和”,终于导致战争的节节失利.腐朽的统治阶级甚至于在国家危难之秋,大搞庆典,挪用军费,置国家利益于不顾.虽然也有部分开明官员“主战”,也有提出了“师夷长技以制夷”…,但主要都是为了自身的封建统治.所以当时的中国政府不能很好地组织反侵略战争,不能有效地发动和利用人民群众的力量,甚至压制人民群众的反侵略斗争.面对列强的侵略,“主和派”的投降卖国,输了割地赔款,赢了还是割地赔款签约,清政府彻底成为列强统治中国的傀儡.第二,军事、经济和科学技术的落后,腐朽没落的封建主义不能对抗新的资本主义.由于英国是资本主义国家并率先实行工业革命,实力雄厚,武器先进.应着政治的腐败是经济的落后,中国几千年一直以封建自然经济为主导,小农经济有它根深蒂固的局限性：自私、狭隘、保守、落后.它不能为反抗列强侵略提供合格的经济基础.经济技术的落后直接造成军事装备的落后,以及反抗侵略者的军事科学技术和战略战术思想的滞后.所以中国近代历次反侵略战争的失败是不可避免的.中国近代历次反侵略战争失败的教训：第一,在中国近代,要争取国家独立和民族富强,必须改变帝国主义、封建主义联合统治的半殖民地半封建的社会制度.中国人民必须把反对帝国主义的民族斗争和反对封建主义的阶级斗争统一起来,才能完成近代中国革命的任务.第二,落后必然挨打,妥协必败,这是万古不覆的真理.单纯学习西方的技术的道路是行不通的,中华民族要学习西方政治制度,改变中国落后的政治制度.只有民族独立和人民解放,才能推翻帝国主义对中国的反动统治,才能进行现代化建设,才能使国家真已强大起来.中国历史的发展已经证明,只有经过无产阶级领导的、反帝反封建的新民主主义革命走向社会主义,才是中国真正的出路.认为“向西方学习”是中国“唯一的出路”的观点是与历史事实相违背的.法律援助：中国刑事诉讼制度发展的瓶颈 -
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法律援助：中国刑事诉讼制度发展的瓶颈
【学科分类】刑事诉讼法
【关键词】法律援助
刑事诉讼制度 法律援助条例
【写作年份】2004年
法律援助：中国刑事诉讼制度发展的瓶颈
&&（北京大学，北京 100871）
&&内容提要：
&&我国的刑事法律援助在实践中华而不实，已引起社会的广泛关注乃至严厉的批评。国务院近期出台了《法律援助条例》，试图提高法律援助的质量，但经过分析发现，其制度夙愿也许并不能转化为现实。笔者以我国当代刑事诉讼制度对律师的依赖、法律援助对诉讼制度的影响为切入点，通过揭示刑事法律援助在整个司法改革中的重要地位，进而探讨完善法律援助的思路。同时还说明，如果整个刑事辩护执业环境不改变，即使法律援助本身完善到极致，保护被告人与被害人诉讼权利的目的也无法实现。
&&关键词：
&& 法律援助刑事诉讼制度 法律援助条例
&&无论是大陆法系还是英美法系，进入现代社会的刑事诉讼制度普遍面临着一个共同难题，即如何充分保障被告人的辩护权以及被害人的利益？而刑事被告人和被害人如果不能获得律师的有效帮助，他们在诉讼中将陷于非常不利的处境。所以，许多国家目前都致力于促进律师有效的参与诉讼，发展与完善法律援助即为努力的一部分。虽然完备的法律援助并不意味着诉讼制度的发展就会畅通无阻，但如果一国法律援助滞后，被告人、被害人因之不能获得律师有意义的代理与帮助，那么，诉讼程序的改革成果将因之大为减损。从此种意义上说，法律援助不啻为一国诉讼制度尤其是刑事诉讼制度发展的瓶颈。
&&近年来，我国刑事司法改革积极的引入对抗制理念，致力于打破原有的法官主导型诉讼模式。虽然实践中有些法官的主导地位还很稳固，但作为一种趋势，诉讼制度越来越向一种律师驱动程序靠拢乃不争的事实。所以，未来的诉讼程序能否成为被告人与被害人的人权大宪章，这要取决于律师是否有效的参与了诉讼，而刑事法律援助又是其中的重要保障。但我国刑事法律援助援的现状可谓“口惠而实不至”，如不改进，被告人及被害人的权益无法入围未来的诉讼制度而难免遭遇出局，对抗制诉讼给中国普通公众带来的不过是越来越多的困惑，所谓的积极与进步意义将黯然失色。
&&因此，本文紧紧围绕如何保障被告人、被害人在现代诉讼程序中的诉讼权利这一核心命题，以法律援助对诉讼制度发展的重要作用为讨论基点，通过揭示我国刑事法律援助的现状、存在的问题，评析新近出台的《法律援助条例》，进而探讨完善法律援助的思路，以期对当下的刑事司法改革有所裨益。
&&一、法律援助对我国刑事诉讼制度的影响
&&（一）我国刑事诉讼制度的发展造就了程序对律师的依赖
&&我国自1996年新刑事诉讼法颁行以来，基于实践的需要，立法者与实务界自觉不自觉地又作出了许多改革尝试。比如实践中倡导证据开示与量刑建议制度，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》以及《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》。与传统诉讼程序相比，两《意见》所确立的“以被告人认罪”为前提的诉讼程序在价值理念与具体制度方面皆有不同，它们都是一反“控辩双方誓不两立”之常态，在尊重被告人意愿的基础上，致力于寻求利益间的合作、协商、交换与正义的妥协。前者以追求严格的程序公正为目标，后者以“刑事纠纷”的现实解决、强调社会的综合治理为导向。但无论何种诉讼程序，从保护被告人、被害人权益的角度讲都越来越依赖于律师的有效参与。
&&1、传统诉讼程序对律师的依赖
&&在传统诉讼程序中，虽然刑事诉讼法赋予被告人充分的辩护权以抵御侦控权，但由于种种原因被告人本人在现实中并不能真正行使，比如，被告人往往被羁押而失去人身自由，无法亲自收集证据，这就会大大影响法庭辩护的效果。另外，刑事实体法与程序法的发展日趋专业与精致，一个不熟谙法律但能言善辩者在古代社会尚能自行辩护，但在现代司法制度面前他将举步维艰。
&&另外，根据我国刑法以及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》1的规定，在持有型犯罪（如毒品犯罪）、巨额财产来源不明罪以及有组织犯罪的诉讼程序中，犯罪嫌疑人或被告人将承担部分证明责任，这种出于刑事政策需要的责任转嫁使得被告人在抵御公权力方面更加困难。而且，在打击犯罪方面，我国公检法机关与政治拥有天然的“亲和力”――他们深受“政治正确”思想的影响，视自己为政治性机构的观念积习已久，在政治这一指挥棒之下他们形成了利益共同体。该共同体不仅获得了刑事诉讼法的明文支持，比如“分工负责、互相配合”诉讼原则的规定，而且司法实践中的工作评判机制进一步促进了公检法之间的团结，比如评价标准相暗合的 “错案追究制”。当公检法在贯彻实施具有政治色彩的刑事政策时，比如“严打”运动，被告人在诉讼中将面临更大的压力。这时就需要律师的高质量辩护，否则，被告人的权利仍难以伸张。
&&与刑事被告人相比，被害人在传统诉讼程序中需要律师帮助有其独特性，因为他在公诉案件中不是完整意义的当事人，他不能提出正式的刑事诉求，只能协助控诉方指控被告人，而一旦刑事指控失败也不享有上诉权。虽然他可以提起刑事附带民事诉讼，但有时金钱与财产的赔偿并不能取代刑罚对情感损失的弥补。诉讼制度的设计使被害人成为刑事追诉中的“局外人”，从这一角度讲，被害人比被告人更需要律师的帮助，因为制度允许被告人充分表达自己的意见，而被害人却不能享有如此“言论自由”。这就给被害人的代理人提出了更高的要求：在制度内能策略的使被害人的意愿在诉讼中发挥影响。如果被害人不能得到律师有力的协助，他（她）很可能再次遭受伤害。
&&而这不过是间接的“二次伤害”。在一些特定犯罪案件的诉讼中，尤其是性犯罪案件，被害人如果没有称职律师的帮助，她的将遭受直接的二次伤害。比如在英国，已经禁止被告在性犯罪被害人没有代理人的情况下进行交叉询问。2
&&2、“以被告人认罪”为前提的诉讼程序对律师的依赖
&&如果没有律师的有效帮助，被告人在“以被告人认罪”为前提的诉讼程序将面临更大的风险，笔者在北京市某区法院旁听的一起故意伤害案件的审理就是例证。
&&发生在北京市的某刑事伤害案件原本由五个人共同实施，但其中的主犯因为在贵州再次作案而被当地公安机关抓获，由于在贵州所犯的罪行更为严重，所以被羁押于当地候审。北京市检察机关的起诉书中只指控了剩下的四个人，对主犯标明“另案处理”。由于该案基本事实比较清楚，被告人也都认罪，法院便适用了“被告人认罪”为前提的普通程序简化审程序。虽然被告人都认罪，但由于该案分几次完成，其中所涉及的某些事实细节、责任的分工与犯罪后果的承担等问题，各被告人的供述并不一致。由于主犯不在场，法官对很多事实问题的认定难以形成内心确信。又因为所有被告人都没有辩护律师，被害人也不到场，整个法庭审理过程就由法官与检察官主导。最后，由于某些犯罪细节无法进一步落实，最后法官说，现在法庭审理结束，被告人与旁听的人退庭。然后对检察官说，咱们商量一下案件如何处理。
&&由于法官与检察官都受“错案追究制”的约束，比如法官追求案件不被改判、检察官追求控诉意见被采纳，这使得他们往往愿意协商与合作。但遗憾的是，本案中重要的诉讼主体――刑事被告人却未能参与该协商过程。如果有律师的话，这种状况至少能得到改善。还有，在该类诉讼程序中，被告人需要比较专业的“讨价还价”技术才不至于利益丢失太多。如果刑事被告人单枪匹马的面对指控以及在信息不对称的情况下协商，最终只能将其权益 “低价出售”。
&&而被害人的处境在此尤为不利，因为他基本不在程序考虑之列，诉讼中的合作与协商往往是在犯罪嫌疑人或被告人与侦控方之间展开。其中难免出现控辩双方抛开被害人的正当权利，为了各自利益达成“合谋”。摆在被害人面前的难题是，如何在协商程序中表达自己的意见并实际影响最终的罪刑协议？根据我国刑事诉讼法的规定，被害人对罪刑协议不满有三种救济渠道：对检察院的不起诉可以申诉，对一审判决不服有权请求人民检察院提出抗诉，对生效裁判可以申诉。但实践中由于错案追究制的存在以及对被害人诉讼权利的不重视，启动这些程序非常困难，而没有律师的帮助，被害人个人就会被轻而易举的拒之门外。
&&总之，从保护刑事被告人、被害人权利的角度讲，律师已成为我国刑事诉讼进程中不可缺少的角色。没有律师的有效参与，被告人与被害人的诉讼权利将面临更大的不确定性。不管司法制度如何追求“所有人的公正”，但不可否认，被告人与被害人的权利保障永远是诉讼制度的主流。因此，如果一国政府不能保证律师成为诉讼制度的实质角色，那么，司法制度的发展也许会在其它方面取得“战术上的胜利”，但它在整个战略上却失败了。
&&（二）法律援助：刑事诉讼制度的重要支点
&&上述分析可得出如下结论，如果称我国刑事诉讼制度已取得些许进步，其中有一个令人不安的假设与前提：被告人与被害人能够获得专业律师的有效帮助。3这个诉讼制度的理论基石也许正是它致命的弱点。
&&为避免制度进步在实践中被颠覆，我国在保证律师有效参与诉讼方面作出了许多努力。就保护被告人权利而言，在刑事程序法中确立了指定辩护制度。但问题是，由于指定辩护是由法院作出，所以它只能保证被告人在审判阶段获得律师的帮助，在侦查与起诉阶段并不能获得同样的担保。而且，刑事程序法中对被害人的律师帮助问题几乎没有规定。这共同表明，在保证被告人与被害人获得律师有效帮助方面，还需要制定系统的规则，以尽可能广泛而有效的保证律师到位，法律援助就是该需要下的产物。
&&法律援助是指一国政府为了保障经济困难或自身特殊情况的公民获得必要的法律服务，保障其法律权益得以实现的一项司法救济制度。现代法律援助已由过去的社会慈善、道义行为演变为一种政府维护公正司法的责任。4鉴于“物质财富的拥有，可以有先后之分；但司法正义的获得，不能有先后之别”，所以，该制度的目的在于“让人人都能平等地站在法律面前”，让司法的正义不能因为个体条件的差异而区别对待。为实现该目标，在我国刑事司法领域，主要为如下特殊群体提供法律援助以确保诉讼程序的公正：被告人、被害人因为贫穷而无法获得律师帮助的；盲、聋、哑人或者未成年人成为被告而没有委托辩护人的；可能被判处死刑的人而没有委托辩护人的。具体援助的方式就是为这些被告人、被害人无偿配备一名专业律师代为诉讼。法律援助不仅使法院的指定辩护落到实处，而且系统规定了法律援助的申请、审查与实施程序，还把被害人纳入了帮助的范围。由此可见，法律援助至少在理论层面保证了更多律师参与诉讼。
&&但滞后而务虚的法律援助却恰恰相反，它不仅让许多需要律师帮助的被告人与被害人不能如愿以偿，而且即使指定了律师也可能沦为一种走过场式的表演。所以，不能跟进的刑事法律援助使得诉讼制度只让有经济实力的被告人、被害人获益，更多的社会底层民众却成了所谓文明与民主制度的牺牲品。对在日益发展的司法程序中越来越边缘化的弱势群体而言，发达的诉讼程序不过是“镀金的枷锁”。可以说，法律援助是广大底层民众共飨辉煌的现代刑事司法程序的唯一通道，因为现代司法程序的诱人之处有辩护律师的参与方为可能，这也是很多国家规定审判程序以律师到场为限的重要原因。5由此，完善而务实的法律援助必然是我国刑事诉讼制度迈向现代化的重要支撑力量。
&&二、刑事法律援助在我国的现实困境
&&我国刑事诉讼制度面临的现实是，既有的法律援助远远不能满足实际的需要，在很多情况下敷衍塞责的沦为一种走过场乃至作秀。这已为业内人士所诟病，其社会声誉日渐式微。因此，北京市律师协会经政府有关部门批准，向福特基金会申请了题为“刑事辩护律师的执业状况与问题研究”的研究项目，其中将刑事法律援助作为重点问题来进行实证考察与研究。
&&需要说明的是，本次调查的时间范围限于从日修正的刑事诉讼法实施起至日止，调查对象是北京市以刑事诉讼业务为主的执业律师，虽然他们的执业范围不限于北京市，但考虑到具体区分发生在北京的案件与其他地区的案件非常困难，所以在问卷中就没再作区别。但根据司法实践，绝大部分需要法律援助的案件只有起诉到法院，由法院告知当地的法律援助中心需要指定律师，法律援助中心就把任务分派到律师事务所进而交由律师办理。所以，北京市律师所代理的援助案件基本发生在北京市辖区。
&&历经近一年的问卷设计、调查、数据分析，以及相关的走访，我们拿到了一份难得的实证调查报告。这些镶嵌于问卷中的“数字化事实”，比较真实的反映了我国刑事法律援助的现状。其中所反映的制度缺陷与不足乃本文的关注焦点，现择要介评如下：
&&1、刑事法律援助的适用率比较低
&&调查结果显示，自日至日，北京市律师一共办理了9411件刑事案件。其中，刑事法律援助案件 2234件，只占总数的23％。虽然刑事法律援助比较低的适用率不必然表明一国法律援助状况就一定差，如果该国普通民众都比较富裕、大部分都有资力聘请律师的就是例外。但我国的情况是，刑事案件被告人有辩护律师的比例相当低，主要原因在于他们生活比较贫困而无力聘请律师。以海淀区为例，海淀区法院2002年简易程序审结的1614件案件中，涉案1925人，只有208名被告人获得了辩护人的帮助，只占总数的10.8％。6所以，让更多的无力聘请律师的被告人获得法律援助乃当务之急。
&&2、办案费用过低
&&法律援助经费的短缺是十分突出的问题。目前，援助经费主要依靠政府的财政开支，另外还有基金会、企业、社会组织的资金援助，总体数量远远不能满足实际的需要，来自司法部法律援助中心的统计数字显示，我国每年需要法律援助的案件超过70万件，而实际得到援助的不足四分之一。造成这种状况的主要原因是法律援助经费严重短缺。据介绍，目前国家每年拨付的法律援助经费平均每人不足6分钱，远远低于发展中国家的平均水平。7律师代理一个刑事法律援助案件，北京市法律援助中心只给500元的费用，由于办案经费过于微薄，以至于一个案件下来，律师往往自己倒贴很多费用，比如仅去看守所会见一次当事人往返车费就达270元（因为看守所往往在市郊）。律师就是有意作好辩护也会心有余而力不足。根据调查的数据，执业律师认为，办案经费的不足已成为目前刑事法律援助最为严重的问题(30％的意见)。
&&3、提供法律援助的律师介入诉讼时间过晚
&&辩护律师尽早的接触犯罪嫌疑人、了解案情，这离不开法律援助机构及时的获悉哪些被告人需要援助，而这需要侦查与控诉机关给予必要的支持。为此，司法部与公安部、最高检分别下发过联合通知，8就犯罪嫌疑人尽快获得法律援助作了规定。但司法实践中，侦查与控诉机关在法律援助方面基本上没有任何行动，绝大部分案件只有起诉到了法院，法律援助问题才提到了日程。笔者在海淀区法律援助工作指导中心了解到，申请刑事法律援助的渠道有：被告人、被害人的直接申请，公安机关的转交、检察院的转交、法院的指定辩护。从2002年度的刑事法律援助状况来看，法院指定了207件，被告人直接申请了2件，公安机关与检察院转交了0件。而且，自两个联合通知下发以来，公安机关与检察院基本没向法律援助中心转交过案件，这必然严重延误律师的案件准备时间。从调查报告中可以发现，北京市律师所接受的刑事法律援助案件中，43.9%的律师是开庭10天前接到指定通知的，29.4%的律师在开庭前5-9天，还有10.3%的律师在开庭前2-4天。其中，还有一部分案件（约占0.3％），律师在开庭当天才接到提供法律援助的通知。
&&4、刑事法律援助的适用范围不尽合理
&&从年上半年北京市律师所接受的刑事法律援助案件的情况中可以发现，刑事法律援助案件中，刑事被告人是盲、聋、哑、未成年人的案件最多，占33％。其次是因经济上的困难没有委托律师的案件，占21％，位居第三的是被告人可能被判处死刑的案件，占15％。三者占总数的69％，这表明，该三类案件是刑事法律援助案件的主体。由此可见，刑事被告人是盲、聋、哑、未成年人的案件以及被告人可能被判处死刑的案件是目前主要的法律援助对象，占到总数的七八成。戏谑的说，那些身体发育成熟或良好、可能判处的刑罚比较重但不至于到死刑的被告人，即使他没有辩护律师也不必然获得法律援助。如果他经济困难，或许法官会免费指定律师，但这毕竟有点象买六合彩，难以预测其结果。
&&其中还有一个非常严重的疏漏：被害人的法律援助没有任何规定，被害人在诉讼中缺位的悲剧在法律援助领域再次重演。更有甚者，有些案件的法律援助却并非出于司法公正的考虑，比如被告人是外国人的案件，以及有重大社会影响的案件，前者占1.1％，后者占6.6％。两者合计达8％的实践表明，法院比较乐于把本已稀缺的资源用在这些“作秀”的案件方面。
&&5、法院对刑事法律援助缺乏足够的重视
&&这表现在两方面：一是法官轻视律师的程序权利，二是漠视律师的辩护意见。根据调查，1997年至2002年上半年，北京市律师一共办理了刑事法律援助案件 2234件，其中法庭通知或建议不需要出庭只需提出书面意见的案件有150件，占到总数的7％。另外，北京市律师接受的刑事法律援助案件中，对是否出现过审判程序简化、粗糙的情形作出的评价中，有17％的律师经常遇见法院轻视法律援助的情形。
&&从法院对辩护意见的采纳情况看，1997年至2002年上半年北京市律师所接受的刑事法律援助案件，进行无罪辩护的案件有108件，辩护成功的102件，分别占总数的5％与4.8％；作罪轻或减免刑罚辩护的案件有1535件，辩护成功的967件，分别占总数的69％与43％。其中揭示了两个具有悖论性的问题：一是，刑事法律援助案件中进行无罪辩护的成功率虽然比较高，但和刑事案件总数相比数量却微乎其微。其中最可能的原因在于法院在开庭前已经确定案件是否判无罪，让辩护律师出庭提供法律援助不过是满足程序的形式需要罢了。虽然也不排除案件进行无罪辩护本身即为徒劳，以及律师本来就没想作如此辩护。二是，律师作罪轻或减免刑罚辩护的案件占到总数的69％，虽然比例比较大，但成功率却不高。
&&6、提供法律援助的律师责任心有待加强
&&在承办法律援助的案件中，有些律师的责任心比较差，他们准备案件草率而简单，在会见被告人、调查取证方面大打折扣；有的律师根本不作任何调查，只是看看案卷；有的律师在法庭审理阶段如同一个旁听者沉默寡言；有的律师根本不会见当事人，如北京市律师所接受的刑事法律援助案件中，只有58.7%的律师全部会见过被告人，有些律师只是部分会见或者压根没有会见过被告人。只有9.8％的律师经常会见被告人。另外，有些律师中途拒绝继续辩护，北京市律师在所接受的刑事法律援助案件中，只有72.8％的律师说没有中途拒绝辩护的经历，有3.3%的律师明确承认有此经历，其中，23.9％的律师可能因为也曾中途拒绝辩护但又不愿意公开表明，也可能是其他原因而没作回答。有近30％的律师不敢说自己在法律援助工作中没有中途拒绝辩护的经历。
&& 7、法律援助出现了“信任危机”
&&这包括被告人对提供法律援助的律师的不信任，以及公众对刑事法律援助的不信任。比如，北京市律师所接受的刑事法律援助案件中，有9%的刑事被告人曾拒绝接受援助。只有68.3％的律师坦言没有遭到被告人的拒绝。从拒绝接受法律援助的当事人的角度来说，他们觉得这样的援助不起作用是最主要的原因。
&&刑事法律援助在实践中还有许多不足之处，比如，目前的法律援助只是关注第一审程序的刑事被告人，而在第二审程序以及服刑人员提起的审判监督程序中，法律援助工作还很不够。虽然有些地方已经意识到“高墙内”的罪犯更需要法律帮助，并且也给出了现实支持，比如2001年12月，广东省佛山市法律援助中心服刑人员法律援助部在佛山监狱挂牌，但在全国范围尚需进一步作出制度化的安排。
&&三、《法律援助条例》得失述评
&&为了改善法律援助的现状，国务院通过了《法律援助条例》（２００３年９月１日起施行）。媒体的欢呼与誉美之词跃然纸上，大有法律援助会因此而腾飞之势。其实未必，虽然《条例》的出台显示了我国政府以及司法部门对法律援助的支持与重视，它与1997年《司法部关于开展法律援助工作的通知》相比，在内容上更科学、更完善，立法技术也更加成熟，但由于立法者的视野局限或过于保守的思想，基本没有触及法律援助尤其是刑事法律援助所存在的主要问题，更谈不上解决了。9因此，笔者意欲结合司法现状，沿袭学术思路评析《条例》的得失，以客观的预测刑事法律援助在我国的未来走势。
&&（一）《条例》的进步之处
&&《法律援助条例》刚开始实施，效果的优劣还无法获得系统的数据证明，但它的出台，至少在理论上有助于改善法律援助法规不系统、地方“各自为政”的局面，同时，《条例》在制度层面也获得了难能可贵的进展。
&&和1997年《司法部关于开展法律援助工作的通知》相比，有如下几方面的进步可圈可点：首先，《条例》明确指出法律援助是政府的责任，根据规定，政府责任最重要的一点就是为法律援助提供资金支持。而缺乏资金又是我国法律援助制度最严重的症结之一，所以，由政府出面担当经费的主要支持者如能落到实处，无疑会大大提高法律援助的质量。
&&其次，具体制度设计更有利于保护刑事被告人的利益。比如，简化了提供法律援助的程序，降低了被告人获得援助的“举证责任”与条件，在某些法定情形下，法律援助机构不再对被告人的经济状况进行审查就应直接提供援助。另外，《条例》还扩大了法律援助的范围，对刑事被害人、刑事自诉人的法律援助问题作了明确规定。随着司法理论研究的深入与实践的推动，实现所有人的公正、保护更多诉讼主体的利益已取得越来越广泛的共识，尤其是对被害人权利的关注，大有重组刑事司法理论之趋势。《条例》顺应时势的作出了相关规定，使法律援助更加成熟。
&&为了增强律师在法律援助过程中的责任感，《条例》加大了律师与律师事务所的责任，虽然该规定遭到很多律师的批评，认为在法律援助问题上律师所承担的责任太重，但它的实施必然会改善实践中某些律师在法律援助中的拖沓与不负责现象。比如，以前北京市某些律师事务所对非盈利的援助案件向来是“以资代劳”或曰“以捐代役”，出资1000元代替接受案件，该《条例》必然会对这种现象起到抑制作用。
&&（二）《条例》的故步自封、制度伪善以及与虎谋皮的无奈
&&面对这部《条例》所带来的制度进步，我们的笑颜还未绽开，它另外的面孔已足以使这欣喜凝固：制度设计上的因循守旧与故步自封，缺乏现实关怀而引致的制度伪善以及“无权者”孤掌难鸣所带来的无奈，使得花絮般的改进变得苍白无力。
&&1、由于立法者过于保守、怠惰的思想，《条例》在制度方面并没有吸收现代法律援助比较成熟的理论成果。
&&《条例》对法律援助许多根深蒂固的症结基本没有触及，比如援助范围只是简单承袭了司法部原有的规定。关于法律援助的范围，我国存在的最大问题是，许多亟需律师帮助的公众却被排斥在外，尤其是那些贫穷的普通老百姓。根据我国刑事诉讼法的有关规定，贫穷的人并不必然享有法律援助的权利，但我国在经济体制转型与制度变迁之机，因各类失业而出现了大量贫困人口。这类弱势群体无论在城市还是农村都占到了相当的比例。比如，根据2003年上半年北京市法院审理刑事案件情况（北京市高级法院研究室编），2003年上半年，在判处的8530名罪犯中，有农民4822人、无业人员2209人，两项合计占罪犯总数的82.4%。如果不为占犯罪人数八成多的农民和无业人员提供必要的法律援助，让其信服裁决与接受改造，最终必然导致恶性循环――不公正的司法待遇引发他们对社会的更加仇恨，接着再行犯罪。为避免司法成为“惩罚穷人的工具”，也为经济体制改革创造良好的社会秩序，应赋予那些可能判处有期徒刑以上的、经查明属于经济困难的被告人享有法律援助的权利。但该《条例》对此没作任何回应。
&&还有，法律援助的运作程序缺乏必要的透明度与外部制约机制的现实，也没有引起《条例》的重视。根据《条例》的规定，刑事法律援助还是由司法行政部门自己运作、自己监督自己的“独家经营”，难免会产生拒人千里之外的官僚习气。10如果律师协会能发挥监督作用，这种情况或许能有所改善，但该《条例》只给它了一个“协助”的配角，第4条明确规定，中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据本条例实施的法律援助工作予以协助。
&&2、由于缺乏必要的现实关怀与务实精神，《条例》很多口号式的规定不过是一种制度伪善。
&&时下主流的观念认为，向没有律师的被告人提供法律援助是一种社会救济，并没有视之为被告人的正当权利，更没有认为这是现代刑事司法制度存续的重要基石。这是我国法律援助起步比较晚（迄今不过10年）、并且实质进展缓慢的重要因素。一个拥有一般资源的社会里，允许贫穷的存在本身就是需要纠正与补偿的道德过错。11而在一种专业化、程式化的刑事司法制度中，被告人没有专业律师代理本身就是国家与政府不可推卸的责任。虽然这次出台的条例明确规定法律援助是政府的责任，但在具体落实过程中却出现了“责任转嫁”――政府责任实质变为社会责任与律师责任。
&&《条例》第3条规定，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计部门的监督。 但具体如何支持，每年从财政中拿出多少资金进行法律援助没有规定，而且，如果政府不出资，只是鼓励社会对法律援助活动提供捐助（第7条）或支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助（第8条）， 那么，政府将不负任何法律责任，同时，这还意味着加重了社会的责任。根据第27、28条的规定，律师却成为上述责任转嫁中的主要承担者，无怪乎有些律师戏称，在法律援助问题上，“政府请客，律师买单”。
&&这种责任转嫁的另一后果是，法律援助案件的费用问题仍未能解决。根据既有的成功经验，刑事法律援助应该受市场规律的约束，而不应看作是一种完全的道德事业。提高援助案件的费用，保障律师的基本收益，至少不应让他们变为“慈善家”，只有这样才能维持法律援助的正常运转，而不致律师们怨声载道。
&&另外，激励机制对提高法律援助质量至关重要，但《条例》只是在第9条说明，对在法律援助工作中作出突出贡献的组织和个人，有关人民政府、司法行政部门应当给予表彰、奖励。姑且不谈受奖主体是否包括提供法律援助的律师，即便涵盖在内，那么，突出贡献的标准是什么？以及，如果政府、司法行政部门不给予表彰与奖励，律师如何救济？还有，这种不疼不痒的奖励能发挥激励作用吗？这些质疑如果不给出进一步的答复，第9条规定的功能将丧失殆尽。
&&这种政府责任的巧妙转移与律师的只罚不奖共同铸就了制度的伪善，可以视之为《条例》的最大败笔。
&&3、《条例》背后折射出的现实：无权力者的无奈。
&&仔细阅读《条例》还可以发现其中的一个现象：无权者无力的祈求合作。因为法律援助的运作需要公检法与法律援助机构之间的合作与配合，由于法律援助机关并没有强制力约束公检法必须配合工作，而公检法机关出于部门利益的考虑，特别是公安机关与检察院，为犯罪嫌疑人提供一名律师与自己作对无异于自讨苦吃。所以，只要没有明显的不利后果，侦控机关往往并不移交需要援助的案件到法援中心，这就影响了法律援助的数量与质量。法律援助机构只能通过与之下发“合作性通知”予以弥补，但这种与虎谋皮式的合作注定不可能成功，比如我们的调查报告显示，有近40％的案件律师在开庭前只有不足10天的准备时间，特别是侦查与起诉阶段得到法律援助的可能性非常小，主要原因是公安机关与检察院根本不配合。这一过程折射出了无权力者的无奈！更悲哀的是，《法律援助条例》并没有吸取与反思其中的经验教训，进而寻求解决方案，只是在细化工作程序的基础上简单重复与归纳了以前的规定，12并没有在实质的约束性机制方面有任何突破。可以预见，辩护律师提前介入诉讼只能沦为空中楼阁。
&&四、刑事法律援助的未来：制度内与制度外的思考
&&看来，新出台的《法律援助条例》可能难以挽救现实的颓势。那么，再拟定一部更加科学与完善的法律援助法案是否就可以了？事实并非如此简单。因为法律援助本身也具有局限性，仅凭制度内的努力并不能保证法律援助在司法实践中臻于完善，所以，还必须对法律援助进行制度外的思考，弄清实现法律援助理想状态的前提条件。又鉴于刑事法律援助事关律师参与诉讼的程度与效果，而这又是我国整个诉讼制度发展的瓶颈。所以，讨论如何摆脱刑事法律援助的困境在当下中国具有重要的实践意义，这首先得对法律援助的内在局限有一个全面认识。
&&（一）法律援助的内在局限
&&任何单一制度都不能“包打天下”，刑事法律援助也不例外。即使法律援助十分完备，比如援助的范围相当广泛、办案经费充足、律师的奖惩机制合理等等，但仍未必能达到制度的最终目的――充分的保护被告人、被害人的利益，让他们享受现代司法制度的惠泽，不会因为自己个人的贫穷与其它不幸而更加不幸。因为法律援助镶嵌于刑事辩护制度之中，刑事辩护面临的所有问题，它也无一例外的必须面对与承担。
&&法律援助本身最致命的局限在于，它自身并不能保证律师参与诉讼的广泛性与有效性。律师充分有效的完成辩护与代理工作，必须获得外部执业环境的支持并且自身具备高尚的职业责任感。但我国刑事辩护执业环境差已有目共睹，侦控官员与法官对刑事律师的调查取证、法庭辩护以及其它诉讼代理普遍存在歧视与压制，并不惜罗织罪名限制律师的工作，这种过分的敌意已成为包括法律援助在内的一切辩护与代理工作的重大障碍，以至于有些律师自我解嘲的说，公安机关是“做饭的”，检察院是“送饭的”，法院是“吃饭”的，而律师是“要饭的”。这充分显现了律师被取消了国家工作人员的资格后，在诉讼中的地位骤然下降、风险却与日俱增的现状。
&&由于在公检法机关面前缺乏对抗的“地位资本”，律师不可能为辩护与代理作充分的准备，也不可能酣畅淋漓的维护委托人的权益。这种不利的执业环境使得从源头上就无法吸引更多的律师参与刑事辩护事业，到法律援助时很自然的出现“大河无水小河干”的情形，可供选择的律师的数量与水平也就更低了。
&&即使执业环境改善了，提高法律援助质量仍然存在一个令人头疼的问题，即如何避免律师的“偷懒”所带来的不充分辩护与代理？这也是刑事辩护事业面临的普遍问题。从经济学的角度讲，解决委托－代理问题的要点在于，委托人如何通过一套激励机制促使代理人采取适当的行动，最大限度地增进委托人的利益。但有了激励机制还不够，因为委托－代理关系中还存在着制度所无法根除的道德风险。13道德风险原是研究保险合同时提出的概念。制度经济学家和产权经济学家常以“道德以及风险”概括人们的偷懒和搭便车以及机会主义行为。在委托－代理关系理论中，道德风险是指，由于信息的不对称和监督的不完全，代理人所付出的努力小于他得到的收益。其产生的根本原因在于个人追求收益最大化与制度约束软化的矛盾。14为减少刑事辩护中的道德风险，很多国家设计了系列约束性制度，但效果并不明显。15
&&和通常的刑事辩护相比，如何提高刑事法律援助的质量就显得更为复杂。也许提高刑事辩护律师的整体执业标准、塑造更强的社会责任感与司法公正使命感，通过“水涨船高”的方式，乃是目前看上去最笨同时也是最有效的办法，而这已远远超出法律援助本身的负载能力。
&&所以，无论多么完善的法律援助，由于其自身的制度局限性，它也难以“毕其功于一役”的达到法律援助的目的。
&&（二）摆脱困境的思路
&&由前述分析可见，要使我国刑事法律援助摆脱目前的困境，仅靠法律援助本身的努力还不够，在很大程度上，这要取决于整个刑事司法环境，尤其是公检法机关对法律援助事业、律师代理与辩护的真正支持，律师行业执业水平的普遍提高以及律师地位的提升，这离不开诉讼制度的进一步改革。
&&如果目前公检法机关对辩护律师的敌视态度不改变，比如，公安机关仍然不让律师会见当事人，检察院不让律师阅卷，法院对辩护意见当作耳旁风，那么，即使法律援助完善的让每个人都获得了律师帮助，最后仍不过是形式上的功夫。因此，建立相关的程序性制裁机制不失为有效的方法。在刑事诉讼程序范围内，程序性制裁是指，针对参与诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为，确立相应的程序性法律后果。从制裁方式上看，主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式，来达到惩罚违法者的作用。其基本原理在于通过剥夺程序性违法者所得的不当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。16具体到刑事法律援助，在未来的诉讼程序法中，对应当有律师帮助而没有律师的犯罪嫌疑人、被告人的侦查、起诉、审判行为认定无效，建立这样的程序性制裁机制也许能促使公检法机关的合作与支持，虽然他们可能并非自愿如此，同时，也才能实现法律援助的效果。
&&还有，如果律师在整个司法体系中仍然很弱势与边缘，那么，不仅法律援助只剩下“名义”，整个刑事辩护也仍会无足轻重。目前，辩护律师在诉讼中不被当作“刀俎之肉”已属万幸，岂敢奢谈真正的发言权。这种情况的改变不仅需要程序性制裁迫使公检法机关认真对待辩护律师，律师界也需要从社会与政治层面进行自我重新定位，重新思考律师制度。因为与一般社会职业不同，律师制度在西方的原创意义是政治性而非技术性的；律师的功能是在整个政治建构、制度变迁、社会统治以及阶级关系的平衡中被认识的。尽管西方律师制度的历史内涵在本世纪也发生了重要变化，律师职业的商业化趋势正逐步淹没律师的政治特征，但不可否认的是，律师对政治架构和政治过程的实际影响已深深地渗入到西方社会理念以及西方国家的社会生活之中。17但这样的理念在我国极为匮乏，不仅如此，我国律师在社会结构特别是政治结构中的定位问题从未真正得以解决，自从界定为自由职业者以来，一直朝着商业化、个体分散化的方向发展，缺乏必要的社会人文关怀与整体团结。由此引发的结果可能是，任何司法制度的改革，虽然都关乎律师的利益，但他们在立法阶段却没有发言权，这次《法律援助条例》把律师协会放在一个很尴尬的地位就是一例。
&&即使公检法机关不再抱有敌视态度、律师地位也不再弱势，但如果律师的职业伦理精神仍被吞噬于盈利的追逐之中，法律援助事业仍会遭遇搁浅。律师在诉讼过程中不能仅仅作为维护被告人与被害人权益的一个工匠，而且要具备一定的社会责任感，从促进民主与人权更广阔的视野来认识他们的辩护与代理行为。这样的辩护与代理才会在保护个体当事人权益的基础上，不断促进整体诉讼制度向前发展，提升当事人尤其是刑事被告人整体的诉讼权益。但这“冰冻三尺非一日之寒”，需要律师界同仁不断的努力。
&&另外，管理层以及媒体、公众舆论对法律援助的定位存有某些低估与误读，这也成为遏制法律援助事业发展的重要因素。现在，法律援助机构往往把法律援助仅仅视为一种社会救济工作，认为某些穷人没有律师就可能遭遇司法不公正的待遇，但这种认识不过是出于程序结构的简单平衡所作出的肤浅判断，根本没有从现代刑事诉讼制度发展的角度来认真审视其重要性，没有看到它也在拯救着整个诉讼程序、支撑着整个司法制度的一面。结果是，法律援助事业的推动主要靠道德教化来维系，过于相信道德力量，轻视制度建设；法律援助的推动过于注重形式，认为能保证有律师到场就可以了，至于援助效果并不在考虑之列。这次出台的《法律援助条例》就是明证。
&&所以，必须对法律援助事业的定位进行反思，从整个司法制度的框架内认识法律援助的角色，同时，应视之为一种不可缺少的法律制度建设，而不是道德谱系中的一个分支。法律援助也应该正视社会与市场对自己的选择，接受更多的制度洗礼，比如，建立市场化的激励机制与监督机制。也许唯有如此，我们就不再需要 “援助”法律援助了。
*作者简介：马明亮，北京大学诉讼法专业博士生。原文刊载于《西南政法大学学报》2004年第4期。1 日在我国生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的第12条第7款规定，在涉及参加有组织犯罪集团罪、洗钱犯罪、腐败犯罪或妨碍司法犯罪的没收事宜上，均可考虑适用举证责任倒置的概念。参见张毅：打击跨国有组织犯罪公约与我国刑事法冲突评析，《人民法院报》日。2 《所有人的正义――英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，28页。3但这并不意味着为刑事自诉当事人、刑事附带民事诉讼当事人获得律师帮助不重要。只是本文以严格的公诉程序作为讨论对象，对上述两“类民事案件”不再展开。4关于法律援助的发展历史，可参见Legal Aid: A Tale of Tow Nations, in American Bar Association Journal, November,1976,Volume 62.5比如德国刑事诉讼法规定，在简易程序中，不允许法官判处剥夺自由一年以上的刑罚，因此其只限于轻罪。如果法院科处的刑罚是6个月以上的有期徒刑，就必须为被告人指定辩护人。而且该程序的适用需经被告人、辩护人和检察院的同意，以他们审判时在场为限。6上述有关数据来源于王冬香法官的工作论文《刑事独任审判庭组织运行模式研究》，在此对王法官的惠助表示感谢。7参见《法律援助条例》：律师所拒接法援案罚停业， 日金羊网―新快报8如2000年的《最高人民检察院 司法部关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》（司发通053号）、2001年的《司法部 公安部关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》（司法通]052号）。9据有关人士透露，这次《法律援助条例》的立法思路是扩大民事法律援助的范围与力度，缩减行政法律援助的范围，保持刑事法律援助的现状不变。10笔者曾到北京市某法律援助机构作相关调查与采访，接待者却打出十足的官腔，本来是一项道德高尚、洋溢着人情色彩的制度，但实践中官僚习作风充斥其间，令人心寒。11 Loren E. Lomasky, Aid Without Egalitarianism: Assisting Indigent Defendants, in From Social Justice to Criminal Justice, edited by William C. Heffernan and John Kleinig, 2000 by Oxford University Press.p84.12拿《条例》第11条与第20条的规定与《最高人民检察院 司法部关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》、2001年的《司法部 公安部关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》进行比较就可以发现。13可参见范家骧 刘文忻主编《微观经济学》，东北财经大学出版社2002年版，15页。14参见卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，263－264页。15 可参见美国在Betts v. Brady案以及Strickland v. Washington（Strickland v. Washington，466 U.S. 668.1984.）案中所作的努力。最终，不充分代理问题仍然是刑事辩护领域的一个严重问题，有太多的被告人仍由不称职的律师代为诉讼，法院也不能仅靠定罪后的救济对此作出充分回答。参见：威廉姆·H·西蒙，“刑事辩护律师的道德”，转引自江礼华等主编：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，183－189页。16参见陈瑞华：“程序性制裁制度研究”，《中外法学》，2003年第4期，414－416、424页。17顾培东：“中国律师制度的理论检视与实证分析”，《中国律师》，1999年第10期，49页。
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