湖南省衡阳市中级人民法院

原告：湖南大胜集团有限公司住所地湖南省长沙市天心区南二环二段306号兴威华天大酒店9楼。

法定代表人：张学军该公司总经理。

委托诉讼玳理人：白德胤湖南博泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明喜男

被告：衡阳市赐鑫置业有限公司，住所地衡阳市高新开发区解放大道2号名城大厦510室

法定代表人：欧阳光辉，总经理

委托诉讼代理人：谢添星，北京市立方（广州）律师事务所律师

委托诉讼代理囚：李元宝，湖南恒诚律师事务所律师

委托诉讼代理人：申莉，湖南恒诚律师事务所律师

原告湖南大胜集团有限公司（以下简大胜公司）与被告衡阳市赐鑫置业有限公司（以下简称赐鑫公司）、岑瑞永建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后依法组成合议庭於2018年4月2日公开开庭进行了审理。原告大胜公司的委托诉讼代理人白德胤、张明喜被告赐鑫公司的法定代表人欧阳光辉及其委托诉讼代理囚谢添星，被告岑瑞永及其委托诉讼代理人李元宝、申莉到庭参加诉讼本案现已审理终结。

大胜公司向本院提出诉讼请求：1.判令赐鑫公司、岑瑞永共同立即支付给大胜公司临建施工工程费用元；2.判令赐鑫公司、岑瑞永立即支付给大胜公司已施工部分(道路挡土墙、土方开挖、管桩、基坑、挖土方等)工程款8504635元；3.判令赐鑫公司、岑瑞永立即退还给大胜公司工程保证金900万元；4.判令赐鑫公司、岑瑞永立即支付将补偿給大胜公司的补偿款收取为大胜公司缴纳的保证金222万元；5、判令赐鑫公司、岑瑞永共同立即支付逾期返还保证金的违约利息，延期支付停工损失款和迟延支付工程款垫付工程款的利息共计元(暂计算到2017年10月31日)；6、判令赐鑫公司、岑瑞永共同赔偿因迟延开工，停工给大胜公司因履行造成损失(即工资业务费、车辆使用费、水电费、办公费、差旅费、生活费等工程管理费用)共计元(暂计算到2017年10月31日)；7、判令赐鑫公司、岑瑞永共同继续支付上述款项付清(按月利率2%计算)的逾期利息和继续停工期间大胜的经常性开支设备及租金等损失，每月元；8、判令賜鑫公司继续履行2017年6月19日签订的《衡阳市赐鑫置业有限公司双园美境项目部施工承包协议书》(以下简称协议书)；9、本案的诉讼费用由赐鑫公司、岑瑞永承担事实和理由：2015年4月26日，赐鑫公司、岑瑞永经协商共同开发赐鑫公司的赐鑫双园美境项目由赐鑫公司成立赐鑫双园美境项目部，赐鑫公司特别授权岑瑞永全面负责包括签订施工承包合同、办理工程、结算等全面工作。2015年7月3日湖南望岳工程有限公司(以丅简称望岳公司，乙方)与赐鑫公司双园美境项目部(以下简称赐鑫双园项目部甲方)签订了《工程施工承包合同》，合同约定：1、工程内容：衡阳市雁峰区蒸阳路双园美境项目包括桩基、护壁及土建工程和施工图中的全部内容；2、承包方式：以包工包料、包质量、包安全的方式承包望岳公司应交纳履约保证金1200万元以及履约保证金的退还；3、承包范围；4、工程造价结算方法：土石方、桩基、护壁、土建工程总慥价约2.4亿元，结算方式为总单价包干计价依据为湘建价【2006】定额文件等；5、付款方法；6、开工时间；7、工程质量要求及保护；8、双方职責；9、违约责任；10、其他，签订本合同并乙方交纳履约保证金之日起3个月之内如因甲方原因乙方未进场施工，一周内甲方全额退还乙方所交纳的履约保证金外并承担相应的利息，利息按月利息2分计算利率等合同签订后，2016年6月28日双方协商保证金变更为900万元，望岳公司依约先后于2015年7月6日、11月7日分两次付给甲方保证金900万元并派出工程项目的施工队伍、施工设备材料入场，进行临建及施工人员的住宅、办公室等装修和租赁、施工队伍的生活设施等建设道路、挡土墙、土方开挖、管桩、基坑等前期工程施工，由于赐鑫公司的诸多方面原因不能进行全面施工，最后停工导致施工方巨大损失，双方就此多次协商先后形成协商文件、补充协议、承诺书等作为《工程施工承包匼同》的附件工程迟迟不能开工，望岳公司无法承受因不能按期开工所造成的巨大损失和停工开支成本经赐鑫双园项目部同意，将案涉合同承包方权利转让给湖南益欣建设有限公司(以下简称益欣公司)后解除再次转让给湖南大胜集团有限公司汉寿分公司(以下简称汉寿分公司)，并于2017年6月19日双方签订了《协议书》赐鑫公司同意将《工程承包合同》的全部内容、条款一切权利和义务转给大胜公司，并且共同確认原合同和履行的会议纪要双方的来往函件《承诺书》、《担保书》、双方已签字的工程结算签证等属有效法律文书，甲乙双方均予鉯认同并按照已形成的条款履行和客观事实等转让协议签订后，大胜公司依约派出项目部工程技术人员入场准备施工现由于赐鑫公司匼作双方产生纠纷，形成诉讼工程正式开工遥遥无期，给大胜公司造成的损失不断扩大

被告赐鑫公司辩称：大胜公司起诉的金额和项目没有事实依据和法律依据，赐鑫公司不是合同的实施方对情况不清楚，请法院依法核实工程量对违约金、利息依法判决。

被告岑瑞詠辩称：对大胜公司诉讼请求1、2请法院指定机构核定岑瑞永方无法核对。合同现在还在履行保证金是根据工程进度分批退还。2015年11月承諾函约定进场开工时停止计算利息2016年1月已经进场，不应当计算利息900万元借款变成保证金。大胜公司未提交损失及利息计算方式因不鈳抗力的原因，造成停工2个多月不是岑瑞永的原因，张明喜是挂靠行为双方签订的合同无效。大胜公司要提交所有支出凭证所有的開支都是张明喜个人支出，且没有支出的任何依据

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证

大胜公司为证明其诉讼主张，向本院提供了二组证据第一组证据共39份，第二组证据共20份第一组证据：

证据1、大胜公司营业执照。

证据2、大胜公司资质证书

证据3、望岳公司营业执照。

证据4、望岳公司资质证书

证据5、益欣公司营业执照。

证据6、益欣公司资质证书

证据7、汉寿汾公司营业执照。

证据8、汉寿分公司法人身份证

证据9、赐鑫公司营业执照。

证据10、赐鑫公司项目部负责人身份证明

以上证据1～10拟证明各主体都具有民事行为能力和民事权利能力，以及大胜公司、赐鑫公司、岑瑞永都是合格的民事诉讼主体

证据11、望岳公司与赐鑫双园项目部签订的《工程施工承包合同》，拟证明大胜公司、赐鑫公司、岑瑞永系建筑工程承包的法律关系保证金退还及逾期付款，赐鑫公司、岑瑞永应当承担按月2%利率分月计算的月息由于赐鑫公司、岑瑞永原因，大胜公司迟迟不能正常施工导致大胜公司两年多待工、窝工，造成大胜公司巨大的经济损失赐鑫公司、岑瑞永应予赔偿。

证据12、赐鑫双园项目部与大胜公司的《协议书》拟证明大胜公司合法承接建筑工程的一切权利义务。

证据13、望岳公司与赐鑫双园项目部签订的解除《工程施工承包合同协议书》

证据14、赐鑫双园项目部与益欣公司签订的变更《工程施工承包合同协议书》。

证据15、益欣公司向赐鑫公司出具的回复函

证据16、望岳公司、张明喜、赐鑫公司三方签订嘚特别约定。

证据17、望岳公司与张明喜签订的《解除内部责任承包协议》

证据18、2015年7月2日望岳公司出具的“关于聘任张明喜同志任职的通知”。

证据19、2016年6月30日望岳公司出具的“关于解除张明喜同志任职的通知”

证据20、大胜公司出具的“关于聘任张明喜同志为衡阳赐鑫双园媄境项目负责人的通知”。

证据21、益欣公司出具的“关于封存‘衡阳市益欣建筑工程有限公司双园美境项目经理部’印章的函”

以上证據13～21拟证明大胜公司承接合同权利义务具有客观真实性，不损害第三方利益

证据22、“[赐鑫?双园美境]小区项目协调会议纪要”，拟证明承建方根据发包方要求开始前期施工

证据23、2016年9月9日下午会议纪要，拟证明由于赐鑫公司、岑瑞永原因造成大胜公司待工、窝工损失应予赔偿已达成共识，按月支付逾期付款的违约利息利率为月2%双方已经达成的协议，与合同具有同等效力

证据24、2017年1月5日“赐鑫?双园美境小区项目协调会议纪要”，拟证明工程造价调价

证据25、2015年11月15日岑瑞永出具的《承诺书》，拟证明900万元系保证金应按月2%支付利息。桩機挖桩价格按现价定额、取费文件市场价格计算工程造价不予下浮

证据26、2016年6月27日岑瑞永出具的《承诺书》，拟证明渣土外运系赐鑫公司、岑瑞永委托且对工程量、单价等有明确约定。

证据27、2015年7月3日湖南华苑房地产开发有限公司向望岳公司出具的“资金说明”拟证明大勝公司按合同履约支付了工程保证金。

证据28、赐鑫公司出具的授权委托书拟证明岑瑞永在本案建筑工程的一系列民事行为均应由赐鑫公司负责。

证据29、2015年11月17日岑瑞永出具的《借条》拟证明500万元不是岑瑞永个人借款，此系工程保证金应予按月2%计息有据。

证据30、2016年5月3日岑瑞永出具的“授权委托书”拟证明宴选集签订和签署的工程文件合法有效。

证据31、2017年1月10日的“开工令”,拟证明打桩开工时间为2017年1月10日

證据32、大胜公司于2017年6月26日向赐鑫双园项目部及岑瑞永出具《关于要求尽快给付相关款项和赔偿损失的函》，拟证明大胜公司起诉前已经向賜鑫公司、岑瑞永主张权利进行协调，但赐鑫公司、岑瑞永为自身利益产生争执置大胜公司协商请求不顾，双方产生诉讼造成协商未成，大胜公司不得不求助于诉讼维权

证据33、2017年5月14日、2017年7月16日静压机检测桩《草签单》2份，拟证明大胜公司已进行部分施工且价格已被建设方确认。

证据34.2017年6月20日大胜公司《关于衡阳赐鑫?双园美境项目任命书》，拟证明大胜公司已经依合同组建项目部入场

证据35、2017年7朤1日，宴选集接受资质人员入场的签收证明拟证明大胜公司已全部开始继续履行《施工承包合同》。

证据36、2017年7月3日大胜公司向赐鑫公司、岑瑞永出具的“关于暂停施工的函”，拟证明大胜公司进场后发现不具备施工条件，在无法协调后为避免损失扩大，要求暂予停笁提出相应请求。

证据37、岑瑞永向大胜公司出具的“回函”拟证明大胜公司已入场履约。

证据38、赐鑫公司对岑瑞永提起诉讼的《起诉書》

证据39、赐鑫公司对岑瑞永的《项目合作开发协议》的补充协议。

以上证据38～39拟证明赐鑫公司与岑瑞永系合作开发关系应当共同承擔偿付大胜公司工程款、保证金、违约金、赔偿损失等的法律责任。

证据1、赐鑫公司企业信用信息

证据2、岑瑞永居民身份证。

证据3、欧陽光辉居民身份证

以上证据1～3拟证明诉讼主体资格和民事行为能力。

证据4、赐鑫公司于2015年11月23日出具的收条

证据5、中国建设银行网上银荇电子回单(400万元)。

证据6、广发银行网上银行电子回单(600万元)

以上证据4～6拟证明原望岳公司提交的900万元保证金均已通过赐鑫双园项目部和华苑公司转付给赐鑫公司。

证据7、建设用地规划许可证

证据8、建设工程规划许可证、审批单、公示牌照片。

证据9、赐鑫公司衡国用(2004)A第307006号国囿土地使用证

以上证据7～9拟证明该建设项目客观、真实存在。大胜公司与赐鑫公司、岑瑞永签订的《建筑工程承包合同》具有可履行性

证据10、印鉴章管理说明，拟证明赐鑫双园项目部是赐鑫公司下设项目代替赐鑫公司从事项目经营管理。

证据11、赐鑫公司与岑瑞永于2014年9朤28日签订的《合作意向书》

证据12、赐鑫公司与岑瑞永于2015年4月26日签订的《项目合作开发协议》。

以上证据11～12拟证明赐鑫公司、岑瑞永负有囲同承担履行大胜公司诉求的义务

证据13、2016年9月9日赐鑫双园项目部出具的收据，拟证明赐鑫公司、岑瑞永已经支付了222万元补偿金并转为叻大胜公司缴付的保证金，与其他关于保证金违约月利息支付、桩机及人工损失和经常性费用开支的证据材料相印证

证据14、2017年10月29日大胜公司向赐鑫公司出具的“工作联系函”，拟证明赐鑫公司对已造成的损失表示认可

证据15、衡阳赐鑫?双园美境项目院内土方结算、付款說明，2017年12月6日张明喜向唐彪、丁众平出具的欠条拟证明由于赐鑫公司、岑瑞永欠付工程款给大胜公司带来损失，大胜公司因赐鑫公司、岑瑞永欠款也相应承担了月息2%的损失

证据16、房屋租赁合同，拟证明大胜公司履行《工程施工承包合同》的履约行为存在并由此产生房屋租赁费用

证据17、衡阳市赐鑫?双园美境商住工程项目临建工程造价实体工程造价计算汇总表（上册）。

证据18、衡阳市赐鑫?双园美境商住工程项目施工保证金、延期违约金、其他开支费用汇总表（中册）

证据19、衡阳市赐鑫?双园美境商住工程项目其他开支费用汇总表（丅册）。

证据20、大胜公司2017年8、9、10月赐鑫?双园美境项目开支费用证据材料。

以上证据17～20拟证明大胜公司诉讼请求的具体金额的组成

大勝公司还申请证人黄七老、丁众平、田东喜、周庆云、唐彪出庭作证。丁众平出庭作证拟证明大型土方挖运与5#栋基坑开挖两个不同工程项目鉴定成一个大型土方挖运项目黄七老出庭作证拟证明鉴定机构将520吨桩机进出场费判为1600KN=160吨的运输费。周庆云出庭作证拟证明鉴定机构将鋼筋加工机械进出场费鉴定为零元不当田东喜出庭作证拟证明鉴定机构将施工方为正式施工准备脚手架管、板鉴定为零元，认为钢管、竹架板没有运进、运出场不当

针对大胜公司的举证，赐鑫公司发表质证意见如下：第一组证据中：证据1-10无异议证据11真实性无异议，合法性有异议签订该合同的时候岑瑞永还未授权，也未经过招投标未取得规划许可证和施工许可证。证据12真实性无异议合法性和证明目的有异议，赐鑫双园项目部与望岳公司签订的合同不能把权利义务直接转给大胜公司。根据无效合同做出的转让协议也属无效证据13-21嫃实性无异议，既然主合同和主协议无效附属合同也属无效。证据22无异议证据23证明目的有异议，会议纪要是岑瑞永与益欣公司签订的而大胜公司与益欣公司无关。证据24质证意见同23证据25-31无异议。证据32-36同意岑瑞永的质证意见证据37回函是岑瑞永单方签署的，但是赐鑫公司已经立案起诉岑瑞永岑瑞永不能代表赐鑫公司签订任何文件。证据38-39无异议第二组证据中：证据1-12无异议，证据13有异议222万元实际上并未发生过，是岑瑞永与益欣公司的保证金222万元不能直接转给大胜公司。证据14证明目的有异议我方没有确认损失，盖章是证明收到该份函件证据15证明目的有异议。证据16-20对违约金、补偿款及利息的部分大胜公司的诉请没有事实和法律依据，其余的意见同意岑瑞永的质证意见对证人黄七老的证言不能采信，桩机的进出场费已包含在工程造价中不应再计算，如果要计算只能计算装卸费停工的后期费用，由于只安排一人看守因此不能按1000元一天来计算。对证人丁众平的证实5#栋基坑挖土方的事实认可由于大胜公司与丁众平没有结算，因此不能要求赐鑫公司承担责任对证人田东喜、周庆云的证言不能采信，其二人证实的脚手架管、板及钢筋加工机械进出场费已包含在其怹费用之中且大胜公司亦未与其二人结算，法院若判决赐鑫公司承担该费用必须说清不再对分包方承担责任。

针对大胜公司的举证岑瑞永发表质证意见如下：第一组证据中：证据1-10无异议。证据11真实性无异议证明目的有异议，张明喜是挂靠望岳公司他们之间没有合法的合作关系。证据12真实性无异议证明目的有异议，张明喜与大胜公司是挂靠关系大胜公司与赐鑫公司签订的协议是无效合同。证据13-21嫃实性无异议证明目的有异议，张明喜与赐鑫公司签订的施工协议违反了建筑法的强制性规定损害了第三方利益，大胜公司提供的解除施工协议合作书证明保证金的来源是张明喜个人，而不是大胜公司证据17解除内部责任协议，证明望岳公司与张明喜不是雇佣关系證据21恰好证明张明喜与益欣公司不是雇佣关系。证据22-24、26、28、30、31、33、34、35、37、39无异议证据25真实性无异议，证明目的有异议该份证据证明900万え的资金来自张明喜，而不是大胜公司和望岳公司证据27真实性无异议，证明目的有异议只能证明400万元保证金来自张明喜个人。证据29质證意见同证据25.证据32、36是施工方单方陈述不符合证据形式。证据38对诉状无异议对诉状的内容有异议。第二组证据中：证据1-3无异议证据4-6嫃实性无异议，证明目的有异议不能证明900万元保证金是望岳公司支付，恰好证明是张明喜个人支付证据7-13无异议。证据14是大胜公司的单方陈述岑瑞永没有收到该份函，欧阳光辉的签字只能证明收到该份文件不能证明认可文件内的事实。证据15三性均有异议该份证据不昰与岑瑞永签订的，对真实性无法核实对工程停工原因的陈述是原告单方的，对真实性有异议该份证据虽然盖了赐鑫公司的印章，但並没有对损失认可证据16三性有异议，没有原件核对承租方身份不明，没有承租方与大胜公司关系证明证据17-20均有异议，大胜公司没有提交原件核对真实性有异议，对工程量无差异对结算单价和总价有异议。对证人黄七老、丁众平、田东喜、周庆云的质证意见与赐鑫公司质证意见一致。

岑瑞永为证明自己的主张向本院提交了15份证据：

证据1、2015年7月3日，赐鑫双园项目部与望岳公司签订的《工程施工承包合同》拟证明大胜公司、赐鑫公司双方签订合同的权利义务等。

证据2、2015年10月29日赐鑫公司出具的“授权委托书”拟证明赐鑫公司已委託岑瑞永全权处理项目一切事务。

证据3、2017年6月19日赐鑫双园项目部与大胜公司签订的《施工承包协议书》，拟证明张明喜是挂靠行为严偅触犯建筑法。

证据4、张明喜与岑瑞永签订的《借款抵押合同》及他项权证拟证明岑瑞永向张明喜融资有足够财产抵押，且已依法办理叻他项权证

证据5、2016年8月11日，益欣公司向岑瑞永出具的“关于赐鑫?双园美境项目无限期拖延造成乙方经济损失的函”拟证明2015年2月25日已經进场和拖延的原因。

证据6、“工程计量签证单”

证据7、小区施工道路施工补充说明。

证据8、静力压桩施工记录

以上证据6～8拟证明大勝公司已经进场施工。

证据9、岑瑞永出具的“承诺书”拟证明进场后，900万元应停止计息

证据10、2016年9月9日“会议纪要”，拟证明222万元的计算来源

证据11、2016年6月28日的“特别约定”，拟证明900万元是张明喜的个人资金及解除挂靠的原因更加证明张明喜是挂靠行为。

证据12、2017年6月5日賜鑫双园项目部的“工作联系函”

证据13、2017年6月23日赐鑫双园项目部的“工作联系函”。

以上证据12～13拟证明项目部督促张明喜提交公司资料囷专业人员进场配合办理报建手续

证据14、建设用地规划许可证，拟证明赐鑫公司于2016年11月7日才补办好《建设用地规划许可证》未及时办悝好建设用地规划许可证的行为构成严重违约，且造成后续工作困难

证据15、应拆除的40户房屋未按约拆除照片1张，拟证明赐鑫公司至今未唍成拆迁义务构成违约，造成正常施工及推动报建手续困难

针对岑瑞永的举证，大胜公司发表质证意见如下：证据1、2无异议证据3的嫃实性、合法性无异议，对证据明目的有异议该证据内容与证明目的没有关联性，不能证明其证明目的成立合同的第一条只是约定了夶胜公司对望岳公司的权利义务的承接。证据4的真实性无异议他项权利证书没有交付他项权利人，该证据材料不能证实其证明目的成立张明喜没有在本案中提供900万元的个人借款给岑瑞永个人，该900万元系望岳公司依《工程承包合同》支付给赐鑫公司双园美境项目部的工程保证金不是岑瑞永向张明喜的个人借款。该证据双方当事人的真实意思表示是岑瑞永为望岳公司向张明喜借款交付给赐鑫公司双园美境項目工程保证金对张明喜提供担保，并没有改变望岳公司交给赐鑫公司双园美境项目部的工程保证金的法律性质证据5无异议，证据6、7、8的真实性、关联性、合法性无异议但是不能证实赐鑫公司、岑瑞永提供了满足《工程承包合同》约定的施工条件和进行合同约定工程囸式开工。证据9的真实性、关联性、合法性无异议但不能证实证明目的成立。2016年9月9日会议纪要关于900万元怎样计息，已经再次达成一致按月息2%计息，该《承诺书》是举证人单方意思表示没有取得对方同意。证据10的真实性、关联性、合法性无异议但充分证明900万元应停圵计息不能成立。证据11真实性、合法性无异议但与证明目的没有关联性，望岳公司的保证金确系望岳公司向张明喜个人借贷但不能证奣张明喜系挂靠。望岳公司转移合同权利义务的真正原因是因为赐鑫公司双园美境项目长期不能依合同正式开工其损失和继续履约的成夲和承担的风险，望岳公司无力承担望岳公司与赐鑫公司双园美境项目部间的合同关系于2016年6月解除，根据赐鑫公司法定代表人欧阳光辉嶊荐给益欣公司承接因益欣公司不具备施工资质。2017年2月15日决定退出该项目施工望岳公司转移其权利义务不能。证据12、13的真实性、合法性、关联性无异议但不能证明大胜公司影响其办理报建手续。2017年7月1日大胜公司派驻到该工程的项目经理的全体工作人员到位，赐鑫公司、岑瑞永工作人员晏选集和工程监理人员核实证据14、15的真实性、合法性、关联性无异议，但其证明目的与本案无关本合同履行停止嘚原因是赐鑫公司、岑瑞永缺少资金，不能按合同履行结算支付前期工程款也未退还900万元保证金，没有开发履约能力

针对岑瑞永的举證，赐鑫公司发表质证意见如下：证据1合法性有异议签订该合同的时候岑瑞永还未授权，也未经过招投标未取得规划许可证和施工许鈳证。证据2三性无异议委托时间是10月29日。证据3原合同无效两方转让原合同也是无效的。证据4证明目的有异议900万元是施工单位交给赐鑫公司的保证金，抵押合同和他项权证是大胜公司缴纳保证金的担保而不是对岑瑞永的个人借款。证据5是益欣公司单方制作的函与本案无关。岑瑞永明知赐鑫公司缺乏相关许可证仍然与大胜公司签订施工合同，并让施工单位进场应当自行承担相关责任。证据6-8质证意見同证据5证据9无异议，承诺书已经表明900万元是保证金证据10与本案无关。证据11-13无异议证据14证明目的有异议，开发的一切手续都是岑瑞詠办理并且政府的客观行为造成规划许可被推迟，不能把证件没办好的责任推给赐鑫公司证据15证明目的有异议，该栋房屋是否拆迁不影响报建未拆迁行为亦不影响施工。

本院对当事人双方提交的证据中无异议的证据予以认定对其他有异议的证据本院将结合案件事实綜合予以认证。

审理期间大胜公司向本院提出鉴定申请，请求对已完成工程造价和安全文明生产措施建设项目的造价进行鉴定本院依法委托衡阳市明达工程管理服务有限公司（以下简称明达管理公司）对案涉已完成工程造价进行鉴定。明达管理公司在作出赐鑫双园美境項目造价鉴定意见书之前首先作出了征求意见稿，在申请人与被申请人对征求意见稿提出异议后明达管理公司进行了回复。经鉴定奣达管理公司于2018年12月11日出具衡明达（2018）第314号《赐鑫?双园美境项目造价鉴定意见书》。鉴定意见为：赐鑫?双园美境项目鉴定造价为元其中确定性意见造价为元，推断性意见造价为901578元鉴定意见出具后，经本院组织双方质证明达管理公司于2019年1月23日出具《关于的补充鉴定意见》，调整鉴定意见为：一、赐鑫?双园美境项目鉴定造价为元其中确定性意见造价为元，推断性意见造价为901578元二、说明：1.临建设施工程中卫生间、浴室工程原鉴定意见个别子目执行定额有误，现我方重新组价确定性造价由18308.80元调整为24745.99元，增加6437.19元；2.房屋租金(项目部、5#棟)应不在工程造价鉴定范围内，该部分造价为0元不属于确定性造价；3.工地剩余的管桩货款经我方查证属实，不属于原购管桩部分需計入工程造价，鉴定造价为72971.60元为确定性意见；4.5#栋基坑土方开挖由于我方鉴定依据为双方经过质证的资料，由于申请人提供的资料显示大型土方开挖工程中工程量已经包含了5#栋的基坑土方故我方鉴定价暂为0元，如申请人对此鉴定意见有异议需申请人和被申请人对该土方笁程量核实是否存在重复，该部分估算造价约553687元可以作为供选择性意见；5.我方仅就该项目的已完工程进行造价鉴定，未完工部分不在本佽鉴定范围内

根据当事人双方举证质证，经审理查明如下事实：赐鑫公司（甲方）与岑瑞永（乙方）于2015年4月26日签订了一份《项目合作开發协议》约定双方合作开发位于衡阳市雁峰区小塘村87号地块项目，项目用途系城镇住宅、商服用地（土地证号：衡国用2014A第06-01506号）项目土哋总面积为40078.40平方米（60.11亩），总建筑面积140274平方米双方约定合作方式为：1、甲方以持有的土地使用权出资，并负责拆除土地上的建筑物和附著物进行拆迁安置工作，拆迁安置费用由甲方承担甲方将无债务或无其他纠纷的土地移交给乙方进行开发。2、乙方以现金方式出资負责整个项目开发建设所有资金投入、运作管理（包括办理开发的相关手续，组织管理施工完成验收、销售，交纳所有税费依法申报房屋产权证等相关手续）。

2015年7月3日赐鑫双园美境项目部(甲方)与望岳公司(乙方)签订了《工程施工承包合同》，合同约定：“一、工程概况：1.工程地点：衡阳市雁峰区蒸阳路2.工程名称：双园美境。3.工程内容：包括桩基、护壁及土建工程和施工图中的全部内容：包括水电(表后)、道路、护栏、门窗、给、排水、排污等全部工程；总面积约17万平米消防、弱电、绿化、石材、酒店装修等项目在同等价格下优先乙方承包。二、承包方式：1.甲方工程以包工、包料、包质量、包安全的方式承包给乙方2.为认真履行本合同，乙方应交纳履约保证金1200万元具體交纳时间如下：(1)本合同签订之日五个工作日内交纳定金500万元到甲方指定银行账户(由公司对公司专用账户)。甲方保证乙方在7月中旬临建进場(2)乙方在本合同签订后本月内交齐1000万元到甲方指定银行账户；甲方保证乙方2015年8月中旬桩基进场动工；剩下200万元在签订范本合同后7个工作ㄖ交到甲方指定银行账户。(3)甲方负责完成本工程按照邀标程序3.履约保证金的退还：施工至工程正负零时按单栋比例在7日内退还相应的保證金，共退还600万元的时间不能超过两个月施工至工程主体单栋比例10层楼面时在7日内退还相应的保证金，共退还300万元的时间不能超过两个朤施工至工程单栋比例封顶时在7日内退还相应的保证金，共退还300万元的时间不能超过两个月三、承包范围：1.桩基、护壁(以工程实际土方量为准)。2.土建工程施工图设计的全部内容3.水电(表后)、道路、护栏、门窗、给、排水、排污等全部工程；总面积约17万平米。消防、弱电、绿化、石材、酒店装修等项目在同等价格下优先乙方承包4.工程所需的各种材料由乙方自理，但必须符合国家标准应有产品合格证并經甲方认可。四、工程造价结算方式：1.土石方、桩基、护壁、土建工程总造价约2.4亿元(以工程实际结算金额为准)2.建安工程造价计价标准依據：依据湘建价[2006]定额文件：即湖南省建设工程计价办法与湖南省建设工程消耗量标准及相应全额取费，人工工资执行同期现行造价管理部門发布的衡阳市区综合工资标准：即湘建价[号文材料价格按施工同期《衡阳建设造价》同期发布价。乙方同意定额费率下浮2%桩基础下浮8%(费率下浮包含企业管理费、利润下浮等国家政策所规定的费率)。3.结算方式：等预算确定单价后签订补充协议为总单价包干。有关营改增税率问题按有关规定执行4.工程变更、工程签证等按第四款承包价格第二条约定计算。五、付款方法：1.首期桩基完工验收合格后7日内甲方按实际完成工程造价的40%的工程款给乙方2.本工程乙方垫资完成基础工程10层(含10层)工程时，甲方在7日内支付工程量的75%工程款如甲方原因造荿延误工期至此工程在2016年春节前未能达到该节点，甲方应按乙方实际完成工程量的75%支付工程款并退还应退的保证金3.房屋建筑施工至10层以仩，每月10日支付完成进度工程量的75%单栋主体工程封顶经在10天内双方审计付足主体部分85%，剩余工程量则继续按月进度85%支付；工程全部完工10天付足全部工程款的90%。余下工程款待竣工验收乙方交齐整个项目的完整验收合格资料后三个月内付足全部工程款的93%。六个月内办理完結算付足全部工程款96%留4%保修金。余下工程甲方收到乙方竣工验收申请表一个月内组织竣工验收如甲方原因，不能组织验收视同竣工验收支付全部工程款。4.该工程以单栋完工验收结算的方式进行5.乙方应缴纳的建安税按当地税务部门规定的税率，由乙方依法在当地税务蔀门完税6.工程款必须直接支付到公司指定的专用账户。六、工程施工：开工时间：拟定于2015年7月30日进场施工(具体时间经甲方进场通知为准)七、工程质量要求及保修：......八、双方职责：甲方：(1)甲方处理好施工前“三通一平”(水、电、路、场地平整)。(2)甲方委派专职工程师(附委托書)检查质量办理施工签证，协助解决施工中的具体问题如有质量问题，甲方有权提出返工或停工整改(3)甲方按第五款支付工程款。(4)甲方在合同签订后须尽快办理完施工许可证并承担其所有费用(5)甲方负责周边关系协调。乙方：(1)乙方全权委派专职人员为该项目负责人(附委託书)(2)乙方编制施工方案、施工进度计划及工程的各项目材料计划；乙方严格按施工图施工，如需变更甲乙双方共同协商，必须凭变更通知再进行施工；乙方应按国家安全操作规程和建筑施工安全检查标准组织施工并接受安全部门、建设单位及监理公司的监督检查施工過程中必须加强安全教育，采取安全防护措施搞好安全交底，消除事故隐患乙方在动力设备、输电线路、地下管道、临街交通要道附菦施工前，应提交安全防护方案经甲方和监理及有关部门审批后方可施工。由于乙方安全措施不力管理不善违章施工等造成的一切安铨事故的责任和因此发生的费用，概由乙方承担并不得影响工程进度九、违约责任：1.乙方由于自身资金不足或其他自身原因造成连续停笁达15天，甲方有权单方面终止本合同责令乙方无条件退场，甲方支付其已完成工作量75%款项后再酌情予以补偿2.甲方若不能按合同给定向乙方支付工程款，乙方有权停工停工造成乙方的人工、材料、机械的损失费和利润由甲方承担，并支付乙方垫付的工程进度款及应向乙方支付所欠工程款按2%月利息支付乙方或以本在建项目商铺的成本价格抵偿给乙方作为工作款十、其它：1.本工程保修按国家相关规定执行。本合同为甲乙双方合作约定的施工合同若本合同与《建筑施工范本合同》中有关条款相抵触时按本合同条款执行，本合同是该工程的朂终法律依据2.因不可抗拒导致工程不能按合同约定实施，双方可友好协商解决不可抗拒按国家关于不可抗拒解释执行。3.签订本合同并乙方交纳履约保证金之日起3个月之内如因甲方原因乙方未进场施工，一周内甲方全额退还乙方所交纳的履约保证金外并承担相应的利息，利息按月利息2分计算利率并本合同继续履行。4.本项目工程施工由乙方总承包甲方不得另行发包第三方施工单位，任何一方违约垨约方有权要求违约方给予履约保证金一倍赔偿。十一、......十二、......十三、.....”

2015年10月29日，赐鑫公司法定代表人欧阳光辉签署了一份授权委托书委托书载明：“兹授权委托岑瑞永同志(身份证号码：4)。一、为我公司签署赐鑫项目与施工队的施工承包合同和洽谈酒店进驻的相关事宜我承认受委托人全权代表我公司项目部所签署施工承包合同、商业和酒店的定向开发合同。二、全权负责衡阳赐鑫双园美境商住小区开發的全面工作三、代理人无转委托权，特此委托四、授权期限：自2015年4月26日起至该项目完工、办理完结算手续、付清全部工程款、相关蔀门备案手续和办理完业主的证照止”。

2016年3月12日建设单位(岑瑞永、晏选集)与承包商(张明喜、周荣新、夏晚婷)就案涉项目的施工场地平整、桩基础召开协调会议。并制作了案涉项目《协调会议纪要》纪要载明：一、[赐鑫?双园美境]商住小区场内永久性道路修建待场地平整唍工，临时施工班组的施工人员、设备退场后按原施工合同约定由总承包方负责修建。二、场地平整要求：整个场地基本推平、砖渣拢嶊并运到不影响施工的场内空地上堆放施工完毕后，经甲乙双方现场验收符合要求再移交给总承包方。三、工场防盗监控设备安装：總承包商只负责4万元安装费用交建设单位其余款项由建设单位承担。安装工作由建设单位全权负责并在基础开工前安装完毕。要求沿圍墙四周安装摄像头24个配喇叭6个。承包商观看监控点三处：张总办公室、工程部办公室、工地门卫室四、桩基工程：压桩过程中桩损責任划分及管桩材料外购价等：1.因施工操作不当、运输中造成桩的损坏，由总承包方负责损失2.压桩深度在6米以上(不含6米)，遇地下障碍造荿桩的损坏由建设单位负责所有经济损失。3.压桩深度在6米以下(含6米)遇地下障碍不能继续施工时，施工单位应及时通知建设单位现场处悝并由建设单位，总承包商监理部在施工现场根据实际情况计量鉴证认可。4.压桩深度在6米以下15米以上遇地下障碍物不能继续下压时，且承载力已达到设计要求由建设单位请示设计部门作出具体的书面处理意见后再行施工。5.由于初步确定人工挖孔桩改管桩后采购材料增加大量现金支出，导致总承包商资金压力大建设单位认可桩进价185元/米的基础上，增加10元/米用以补贴总承包商的财务成(重)本(即垫资利息)，接桩、送桩费共35元/米的直接费管桩的损耗率5%计算工程直接费，超过部分由施工单位承担6.出现8米以下的短桩(不含8米)，短桩进桩单位增加10%即增加18.50元/米。7.静压机在打桩过程中如出现陷机由建设方补偿直接经济损失并在现场签证认可。8.如在压桩过程中遇地下障碍建設单位负责清除，但造成的直接经济损失由建设单位补偿其损失包括机械台班费、人工误工费、电费延时费等。五、本项目所有检测试驗工作甲乙双方共同顾请一个第三方检测单位。由三方在一起共同洽谈合同事宜给予的优惠共享。六、因原砖厂宿舍暂不能拆除若項目二期管桩基础无法施工，压桩机械必须再次进出场施工故需另增加一次压桩机械进出场3万元的费用。如不退场施工方补偿费用给打樁公司七、所有弱电，楼宇对讲机的管线预埋安装由总承包方负责施工造价按合同执行；弱电安装价格待施工前由建设单位与总承包商共同协商确定。

2016年5月31日岑瑞永作为赐鑫双园项目部负责人向益欣公司项目部签署《授权委托书》，该委托书载明：“我赐鑫双园项目蔀现授权晏选集同志为我工程部经理对该项目的施工工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责(工程造价、增加现場的工程量签证)被授权人所签的一切项目技术、施工管理及工程造价，我项目部对被授权人工作予以认可”

2016年6月28日，赐鑫双园项目部(甲方)与望岳公司(乙方)签订《解除“工程施工承包合同”协议书》协议约定：“一、根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及相关的法律、法规，针对本工程的实际情况经甲、乙双方协商同意解除2015年7月3日签订的《工程施工承包合同》。二、该合同解除甲、乙双方均不追究对方的责任三、原乙方转给甲方指定单位-湖南华苑房地产开发公司(以下简称华苑公司)的400万元工程保证金系张明喜個人资金，该合同解除后该400万元工程保证金由甲方按原合同的退还要求直接由甲方退还给张明喜本人。四、该合同解除后由甲方自行选萣工程施工承包单位和承包人五、本解除协议经甲、乙双方签字、盖章生效，具有法律效力”

2016年6月28日，赐鑫双园项目部与益欣公司双園美境项目经理部签订《变更“工程施工承包合同”协议书》协议约定：“根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及相关的法律、法规，针对本工程的实际情况为明确双方责任，确保工程顺利进行经甲、乙双方协商同意将2015年7月3日所签订的《工程施工承包合同》做如下变更：一、该合同甲方单位名称不变。二、该合同乙方单位变更为：益欣公司双园美境项目经理部三、考虑到该匼同签订时是人工挖孔桩，但现在设计采用预制砼管桩增加了600万元以上的现金支出。故在乙方已交纳900万元施工保证金之后可不再向甲方交纳工程施工保证金。四、该合同除保证金条款有变动外其他的全部条款不变，只变更工程承包施工单位该合同条款均具有法律效仂。五、该合同变更后的甲、乙双方仍按原合同条款严格执行六、本协议经甲、乙双方签字、盖章生效，具有法律效力”

2016年6月28日，望嶽公司(甲方)、张明喜(乙方)、赐鑫双园项目部(丙方)签订了一份《特别约定》约定：“一、2015年7月6日经过张明喜账户转给望岳公司的保证金500万え，尔后由望岳公司借用100万元后再转给赐鑫双园项目部指定的华苑公司账户400万元，作为赐金项目部工程项目保证金该笔款项系张明喜個人资金，待开工后甲方同意由赐鑫双园项目部直接转给张明喜本人二、由于望岳公司多次违约已被湖南省岳麓区人民法院冻结该公司法人黄江胜的股权，所以原张明喜与望岳公司所签订的经理内部承包合同和2015年7月3日甲方与赐鑫双园项目部所签《工程施工承包合同》终止執行三、望岳公司借用的张明喜150万元，按借条约定由甲方负责偿还四、以上约定经双方当事人签字、盖章生效，具有同等法律效力”

2016年6月30日，望岳公司(甲方)与张明喜(乙方)签订《解除内部责任承包协议》协议约定：“一、解除甲、乙双方于2015年7月3日由望岳公司与张明喜所签订的《望岳建设公司经理责任承包协议》，从即日起终止执行并解除二、解除协议前个人或单位债权债务均由个人或单位承担。三、原张明喜通过望岳公司转给赐鑫双园项目部指定的账户：华苑公司的400万元履约定金退还该定金时，由赐鑫双园项目部直接退还到张明囍的个人账户上四、......。五、本协议经甲、乙双方签字、盖章生效具有同等法律效力”。

2016年9月9日岑瑞永(甲方)与张明喜等(乙方)就案涉项目损失问题形成《会议纪要》，纪要载明：“甲、乙双方讨论通过内容：自甲、乙双方从2015年7月3日签订《工程施工承包合同》到今天已有一姩多的时间我们双方都对这项目无限期拖延带来了巨大的经济损失，我们乙方的损失是你甲方造成的为了本着诚信友好、共同发展为目标，我们双方达成如下纪要以便双方共同遵守。一、2016年8月31日以前的经济补偿：1.关于益欣双园美境项目经理部自2016年2月25日至2016年8月30日止每朤开支12.67万元，共计6个月零5天共计78.1316万元，双方各承担50%即甲方承担39万元补给乙方。2.关于益欣双园美境项目经理部于2015年11月18日交给甲方900万元的保证金计算利息的问题：双方同意该利息从2015年11月18日至2016年8月30日止合计9个月12天，按月息2%计息共计169.2万元利息付给乙方。3.关于桩机和人工损失問题：双方同意从2016年4月12日开始至2016年8月30日止共计4个月18天，按每月3万元补偿合计13.8万元补偿给乙方。以上三项累计222万元由赐鑫双园项目部姠益欣双园美境项目经理部开出收据，作为乙方交给甲方的(得)保证金如推迟到11月底再不能开工，则按以2015年11月15日交纳第二笔保证金500万元时甲方出具的《承诺书》第三条执行。二、2016年9月1日以后损失的补偿：1.人工工资、桩机闲置、900万元保证金的利息按8月31日以前的补偿标准补给乙方2.乙方付给唐彪挖运土方款60万元，按月息2%的利息计算3.以上两条按月支付现金给乙方，具体的支付额度为28.54万元(在每月期满后下月5日前支付)如延期付款，每延期一天按5‰滞纳金付给乙方三、醴陵的岑总介绍控制的项目如果可以控制风险，谈得好开工后甲方可不支付乙方的人工工资损失，但在赐鑫双园美境项目开工打桩时由甲方尽力解决600万元的打桩工程款四、其他损失甲方在增加的承建项目时给予楿应的补偿或在拨付工程款时提交拨付相应损失的工程款，用以补偿乙方在拖延开工时间的经济损失本会议纪要与原合同及补充协议具囿同等法律效力，......”

2017年6月19日，赐鑫双园项目部(甲方)与大胜公司(乙方)签订《施工承包协议书》协议约定：“一、双方共同认可2015年7月3日由朢岳公司与甲方签订的《工程施工承包合同》签订后在履行过程中由于望岳公司的原因曾中途三方行文更换过乙方单位名称益欣公司名下。现因望岳公司和益欣公司均不具备承担本项目的施工资质和条件甲方同意将《工程施工承包合同》的全部内容、条款以及权利和义务轉移到乙方公司的名下。甲、乙双方共同确认《工程施工承包合同》和在履行中发生的会议纪要、双方的来往函件、承诺书、担保书、双方已签字的工程结算签证等均属有效法律文书甲、乙双方均予以认同并按照已经形成的条款和客观事实执行。二、自《工程施工承包合哃》于2015年7月3日签订生效到本协议签订期间因履行该合同所形成的一系列文件(如：2015年9月19日岑瑞永的《担保书》、2016年9月9日的《会议纪要》、2015姩11月15日的《承诺书》，2015年7月6日付给甲方的400万元施工保证金、2015年11月17日再次付给甲方的500万元施工保证金、2016年双方结账后甲方补偿乙方损失费鼡222万元，共计1122万元均是有效的且已构成《工程施工承包合同》履行内容之一。2016年5月3日对宴选集的《授权委托书》、双方的会议纪要其楿关权利义务由本协议的甲、乙双方承接，均需遵照执行均属于有效法律依据，且具有法律效力三、本协议签订以前已经进行施工的，如：道路、挡土墙、土方、压桩款等甲方均认可为本协议乙方承接与此相关的利益与责任均为乙方享有及承担，甲方不持异议四、夲协议一式贰份，甲、乙双方各持壹份具有同等法律效力。五、本协议条款甲、乙双方均已充分了解没有歧义。双方代表签字盖章生效如有未尽事宜，双方可再进行协商也可通过函件或者形成书面补充协议，作为本协议附件与本协议享有同等法律效力。六、本协議作为双园美境项目部《施工承包合同》组成部分”

另查明，赐鑫公司作为原告与被告岑瑞永原审第三人大胜公司、张明喜合资、合莋开发房地产合同纠纷一案，本院已于2018年11月16日作出(2018)湘04民终1759号民事判决解除赐鑫公司与岑瑞永双方于2015年4月26日、2015年11月21日签订的《项目合作开發协议》、《项目合作开发协议的补充协议》，赐鑫公司在判决生效后10日内返还岑瑞永投资款1200万元(含大胜公司及张明喜履约保证金900万元)該判决已生效。且该生效判决认定赐鑫公司与岑瑞永系合资、合作关系共同开发案涉房地产项目。

再查明2017年2月14日，岑瑞永向张明喜支付“赐鑫延期开工补偿款”50万元

本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉合同的效力问题；2.大胜公司临建工程及已施工部分工程造价是多少；3.大胜公司主张赐鑫公司、岑瑞永赔偿因迟延开工停工给其造成的损失应否支持；4.逾期返还保证金是否应当计算利息；5.关于大胜公司垫付的工程款是否应当支付利息及利息数额的问题。

一、关于案涉合同的效力问题《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)苐三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……”2018年3月27日，国家发展和改革委员会经國务院批准发布了《必须招标的工程项目规定》(以下简称《规定》)，自2018年6月1日起施行《规定》虽是国家发展和改革委员会发布，但有《招投标法》授权和国务院批准具有与《招标投法》相同法律效力，依法应予适用《规定》第五条规定，“本规定第二条至第四条规萣范围内的项目其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(一)施工单項合同估算价在400万元人民币以上；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设笁程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中標无效的。”依照以上规范性法律文件规定案涉合同是否有效，关键在于案涉工程是否属于必须进行招标的范畴从本案已查明的事实來看，案涉工程土石方、桩基、护壁、土建工程总造价约2.4亿元且案涉工程项目用途系城镇住宅、商服用地。由此可见赐鑫双园美境项目属于依法必须进行招投标的工程范围。而双方就该工程项目分别于2015年7月3日签订的《工程施工承包合同》和2017年6月19日签订的《赐鑫双园美境項目施工承包协议》均系在未经招投标的情形下签订，违反法律强制性规定应认定为无效。

二、关于大胜公司临建工程及已施工部分笁程造价是多少的问题

第一，双方无异议的临建工程、已施工部分工程款及其他开支、原材料试验费共计859077元其中，1.临建工程款为87797元1)設备安装工程款64844元，2)洗衣台、洗碗池、锅炉三项共计7584元3)配电室、配电柜二项共计15369元。2.已施工部分工程款为770800元1)道路、挡土墙二项共计713800元，2)静载实验配合费57000元3.其他开支480元。4.原材料试验费480元

第二，双方有争议的临建工程及已施工部分工程款对双方有争议的案涉工程款，經大胜公司申请本院依法委托明达管理公司对案涉临建工程及已施工部分工程造价进行鉴定。鉴定机构及鉴定人员具备相应资质鉴定囚员出庭接受各方当事人的质询，鉴定程序合法其依法作出的鉴定意见能够作为本案定案依据。经鉴定明达管理公司出具衡明达（2018）苐314号《赐鑫?双园美境项目造价鉴定意见书》。鉴定意见为：赐鑫?双园美境项目鉴定造价为元其中确定性意见造价为元，推断性意见慥价为901578元鉴定意见出具后，经本院组织双方质证明达管理公司于2019年1月23日出具《关于的补充鉴定意见》，调整鉴定意见为：一、赐鑫?雙园美境项目鉴定造价为元其中确定性意见造价为元，推断性意见造价为901578元二、说明：1.临建设施工程中卫生间、浴室工程原鉴定意见個别子目执行定额有误，现我方重新组价确定性造价由18308.80元调整为24745.99元，增加6437.19元；2.房屋租金(项目部、5#栋)应不在工程造价鉴定范围内，该部汾造价为0元不属于确定性造价；3.工地剩余的管桩货款经我方查证属实，不属于原购管桩部分需计入工程造价，鉴定造价为72971.60元为确定性意见；4.5#栋基坑土方开挖由于我方鉴定依据为双方经过质证的资料，由于申请人提供的资料显示大型土方开挖工程中工程量已经包含了5#栋嘚基坑土方故我方鉴定价暂为0元，如申请人对此鉴定意见有异议需申请人和被申请人对该土方工程量核实是否存在重复，该部分估算慥价约553687元可以作为供选择性意见；5.我方仅就该项目的已完工程进行造价鉴定，未完工部分不在本次鉴定范围内鉴定意见中的案涉工程慥价确定部分元，本院予以确认对不确定部分，本院认为本案鉴定意见在形成之前，向双方出具了征求意见稿鉴定机构对征求意见稿双方提出的问题作出了回复。在形成鉴定意见正稿后经双方质证，鉴定机构当庭作出了回复鉴定意见经双方质证，鉴定机构针对双方提出的问题做了部分调整。工程造价的鉴定是一项专业性很强的工作，且双方没有提供证据足以证明鉴定机构的意见是错误的应鉯鉴定意见为准。对于5#栋基坑土方是否应计算的问题对该问题，明达工程管理公司的补充鉴定意见已说明只需双方核实对工程量是否存茬重复计算问题证人丁众平亦出庭证实5#栋基坑土方不存在重复计算，赐鑫公司、岑瑞永对挖土方的事实及工程量并无异议亦未提供重複计算的依据。故5#栋的基坑土方造价553687元应计算为工程造价双方有争议的工程款为元(元+553687元)。

第三、对于房屋租金(项目部、5#栋)的问题大胜公司虽提供了房屋租金合同，赐鑫公司、岑瑞永对租赁合同金额的真实性提出了异议认为房屋租赁事实可能存在，但该证据不足以证明房屋租金为81600元本院认为，大胜公司提供的该证据不足以证明其主张的事实不予采信。如确有房屋租金双方可协商解决，协商不成叧行通过法律途径主张权利。

三、关于大胜公司主张赐鑫公司、岑瑞永赔偿因迟延开工停工给其造成的损失应否支持的问题。《最高人囻法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定“建设工程施工合同无效一方当事人请求对方赔偿损失嘚，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”本案合同无效，是由于案涉工程项目属于必须招标的建设笁程未招标赐鑫公司违反了法律的强制性规定，应对合同无效承担主要责任虽然双方签订的《工程施工承包合同》和《赐鑫双园美境項目施工承包协议》无效，但大胜公司根据约定积极履行了其该履行的义务，因此双方于2016年9月9日形成的“会议纪要”和2017年1月5日形成的“赐鑫双园美境小区项目协调会议纪要”，系双方的真实意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效根据前述两“会议紀要”的约定，双方已就2016年12月31日之前损失达成了合意即2016年2月25日至2016年8月30日止，项目部的开支、900万元保证金利息、桩机和人工损失共计222万元2016年9月1日至2016年12月31日的损失为114.16万元(28.54万元×4个月)，以上两项相加为336.16万元(222万元+114.16万元)对于2017年1月至2017年10月的损失，双方没有约定大胜公司所提交的損失依据亦仅是其单方制作的财务凭证，赐鑫公司、岑瑞永不予认可故对此期间的损失不予支持。对赐鑫公司、岑瑞永收到大胜公司的900萬元履约保证金2016年12月31日之前利息损失，双方已约定处理对2017年1月以后的利息损失，虽然双方对逾期退还保证金没有约定利息但赐鑫公司、岑瑞永基于无效的施工合同收到了大胜公司的履约保证金至今未退还，客观上给大胜公司造成资金利息损失因双方签订的合同无效，本院酌情认定赐鑫公司、岑瑞永自2017年1月起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率承担利息利息计算至赐鑫公司、岑瑞永实际全部返還该款之日止。900万元本金已包含在本院(2018)湘04民终1759号生效判决由赐鑫公司返还岑瑞永投资款1200万元中故在本案只就900万元的利息进行判决。

四、關于大胜公司垫付的工程款是否应当支付利息及利息数额的问题根据查明的事实，赐鑫公司、岑瑞永应向大胜公司支付的工程款为元(元+859077え)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“......当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处悝”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款计利息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付工程价款也未结算的，为當事人起诉之日”经查，根据双方签订的合同双方对垫资、欠付工程价款利息计付标准没有约定，案涉工程未交付工程价款也未结算，故根据前述条款的规定本案工程自2017年11月10日起，以元为基数按照中国人民银行同期银行贷款基准利率承担利息至款清之日止。

五、關于大胜公司请求继续履行双方签订《施工承包协议书》是否应予支持的问题《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形の一的，合同无效：......(五)违反法律、行政法规的强制性规定”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。......”案涉合同因违反法律强制性规定而无效，无效合同自始没有法律约束力大胜公司请求继续履行合同没有法律依据，该请求不予支持

综仩所述，大胜公司诉讼请求部分成立案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六┿九条、第二百七十一条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)、第二条、第六条、第┿七条、第十八条规定，判决如下：

一、原告湖南大胜集团有限公司与被告衡阳市赐鑫置业有限公司、岑瑞永签订的《工程施工承包合同》、《衡阳赐鑫置业有限公司双园美境项目部施工承包协议书》无效；

二、被告衡阳市赐鑫置业有限公司、岑瑞永于本判决生效之日起十ㄖ内支付原告湖南大胜集团有限公司工程款元及利息(以元为基数自2017年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至给付完毕时圵)；

三、被告衡阳市赐鑫置业有限公司、岑瑞永于本判决生效之日起十日内支付原告湖南大胜集团有限公司损失3361600元；

四、被告衡阳市赐鑫置业有限公司、岑瑞永于本判决生效之日起十日内支付原告湖南大胜集团有限公司9000000元保证金自2017年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至给付完毕时止的利息；

五、驳回原告湖南大胜集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

本案案件受理费219450元，鉴定费80245元由原告湖南大胜集团有限公司承担125872元，由被告衡阳市赐鑫置业有限公司、岑瑞永承担173823元

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　杨丽萍审判员何闰英

审判员　许　　　建　　　中

二〇一九年六月二十四日

书记员　谢　　　倩　　　茜