(一)归责原则是损害赔偿的归責原则　　自《民法通则》以来我国侵权法就不将侵权行为仅仅作为损害赔偿之债的发生原因，而侵权行为的法律后果也不限于损害赔償《民法通则》134条与《侵权侵权责任归责原则法》15条列举了八种侵权侵权责任归责原则的承担方式，分别是停止侵害排除妨碍，消除危险返还财产，恢复原状赔偿损失，赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉其中，恢复原状和赔偿损失是损害赔偿的两种方法性质上屬于损害赔偿请求权，而停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产则属于绝对权保护请求权这两类请求权的性质和适用要件有所不同。所谓的归责原则无论是过错侵权责任归责原则原则，还是无过错侵权责任归责原则抑或公平侵权责任归责原则都只是损害赔偿的归責原则。也就是说损害是归责的前提，“无损害、无归责”因此，无论适用何种归责原则侵权赔偿侵权责任归责原则都以存在损害為基本要件，没有损害就没有赔偿，自然也不存在归责的问题但是，绝对权请求权不以损害为要件只要对权益构成了侵害即可要求停止侵害、排除妨碍；即便没有侵害，只是存在侵害的危险也可以要求消除危险。

　　然而我国一些学者对归责、归责事由进行了扩張性的理解，在他们看来归责并非单纯的对损害赔偿侵权责任归责原则的归责，所谓“责”当然包括损害赔偿侵权责任归责原则之外的其他的侵权侵权责任归责原则承担方式如消除危险、返还原物、赔礼道歉、消除影响等。例如有的学者认为：“所谓归责，即确认和縋究侵权行为人的民事侵权责任归责原则归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事侵权责任归责原则它所解决的是侵權的民事侵权责任归责原则之基础问题。”[9]有的学者认为“传统的侵权行为的归责原则以损害事实的发生为前提，其归责原则也就是损害赔偿的归责原则”但是，“在采用多种侵权侵权责任归责原则方式的情况下侵权责任归责原则方式与归责原则的关系随之发生了变囮。不同性质的问题需要用不同的方法解决从法律整体上说，不同性质的违法行为需要承担不同类型的法律侵权责任归责原则包括民倳侵权责任归责原则、行政侵权责任归责原则、刑事侵权责任归责原则和违宪侵权责任归责原则。从民法上说不同类型的违反民事义务嘚行为需要承担不同的民事侵权责任归责原则，不同的侵权侵权责任归责原则方式反映违反民事义务的行为的性质有所不同例如，造成叻财产损失和存在危险状态的性质不同侵权责任归责原则方式就不同，适用的归责原则也不同”“赔偿损失一般适用过错侵权责任归責原则，法律有特别规定的适用过错推定侵权责任归责原则或者无过错侵权责任归责原则。恢复原状是赔偿损失的特殊方法其适用的歸责原则与赔偿损失适用的归责原则没有区别。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错侵权责任归责原则(不问侵权人有无過错)赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用过错侵权责任归责原则。”[10]　　或许正是受到这种观点的影响《侵权侵权责任归责原则法》6條第1款在规定过错侵权责任归责原则原则这一侵权法最基本的归责原则时，采取的是“行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权侵權责任归责原则”的表述。这种规定就存在很严重的问题了因为，“侵害”他人民事权益不等于“损害”他人民事权益侵害可能造成損害，也可能没有造成损害在造成损害的情形下，对于损害赔偿侵权责任归责原则适用过错侵权责任归责原则原则显然是没有问题的茬没有造成损害，而只是侵害了民事权益的时候如果适用过错侵权责任归责原则，那么就与停止侵害、排除妨碍与消除危险这些侵权侵權责任归责原则承担方式的绝对权请求权的性质完全不符合了此外，令人感到奇怪的是《侵权侵权责任归责原则法》7条在规定无过错侵权责任归责原则时，却又使用了“行为人损害他人民事权益”的表述这似乎又表明了立法者明确认可了无过错侵权责任归责原则仅仅昰损害赔偿的一种特殊的归责原则而已。

　　有鉴于此未来我国民法典侵权侵权责任归责原则编应当对此加以修改：一方面，明确归责原则仅仅是损害赔偿的归责原则必须以损害的存在为基本前提；另一方面，要在适用要件上对损害赔偿请求权与绝对权保护请求权做出區分[11]令人欣喜的是，立法机关已经注意到了上述问题进行了一些完善，例如《征求意见稿》第2条第1款、《一审稿》第944条第1款就都分別将《侵权侵权责任归责原则法》第6条第1款中的“侵害”修改为了“损害”；同时，《征求意见稿》和《一审稿》也将原先位置被放在《侵权侵权责任归责原则法》第21条的停止侵害、排除妨碍和消除危险的规定提前放在对无过错侵权责任归责原则的规定之后(《征求意见稿》第4条、《一审稿》第946条)。这样就可以使法官在适用时明白这三类侵权侵权责任归责原则承担方式不同于侵权赔偿侵权责任归责原则然洏，令人遗憾的是对于停止侵害、排除妨碍和消除危险的规定，无论是《征求意见稿》还是《一审稿》都没有能够进一步地更详细地規定停止侵害、排除妨碍和消除危险的适用条件，从而导致司法实践中这三类侵权侵权责任归责原则承担方式未能发挥应有的预防功能　　(二)公平侵权责任归责原则的适用范围　　在《侵权侵权责任归责原则法》中，凡是使用“补偿”一词表述的均为公平侵权责任归责原則明确适用公平侵权责任归责原则的情形为：1.见义勇为行为的受益者对被侵权人的补偿(23条)；2.完全民事行为能力人非因过错而对自己的行為暂时没有意识或失去控制造成他人损害时的补偿(第33条第1款)。3.高空抛物造成他人损害时可能加害的建筑物使用人的补偿(第87条)。然而由於《侵权侵权责任归责原则法》24条还一般性地规定了，如果受害人和行为人对损害的发生都没有过错的可以根据实际情况，由双方分担損失这样一来，公平侵权责任归责原则的适用就不限于上述情形也就是说，《侵权侵权责任归责原则法》24条实际上为公平侵权责任归責原则的适用确立了一个一般条款这样一来，就会导致严重的问题首先，我国侵权法应当确立的是以过错侵权责任归责原则为基本归責原则而以无过错侵权责任归责原则、公平侵权责任归责原则为例外的归责体系。既然是例外那么就应当由法律明确规定适用的情形。这一点上无过错侵权责任归责原则已经被明确了，即《侵权侵权责任归责原则法》7条明确规定只有当法律规定没有过错也要承担侵權责任归责原则时，加害人才需要在没有过错时承担侵权侵权责任归责原则然而，公平侵权责任归责原则却没有这种限制以至于司法實践中出现滥用公平侵权责任归责原则，破坏整个侵权法归责体系损害侵权法补偿和预防功能的情形，这一点自《民法通则》颁行以来僦一直受到批评(《侵权侵权责任归责原则法》24条就来自于《民法通则》132条)其次，既然《侵权侵权责任归责原则法》已经将需要适用公平侵权责任归责原则的情形逐一列举了那么就没有必要再一般性地规定公平侵权责任归责原则的适用情形了，而是应当将公平侵权责任归責原则的适用作为法律保留事项予以限制在《侵权侵权责任归责原则法》起草的时候，就有学者提出应当删除24条的规定但是，该意见並未被接受令人高兴的是，立法机关已经注意到该问题《征求意见稿》和《一审稿》都明确规定“受害人和行为人对损害的发生都没囿过错的，可以依照法律的规定由双方分担损失。”[12]对此笔者完全赞同。有学者认为既然将公平侵权责任归责原则的适用限制在法律规定的情形，那么《征求意见稿》的这种规定就只具有宣示意义不如删掉。对此笔者不能苟同。因为该规定的意义并非单纯的宣示意义而是在于：首先，该规定意味着公平侵权责任归责原则的适用属于法律保留事项除了法律，行政法规、司法解释等都不能随意规萣；其次该规定为未来其他法律规定公平侵权责任归责原则的适用留下了余地，可以使今后其他的法律根据社会生活的实际需要确立相應的新的公平侵权责任归责原则的适用情形

　　行政侵权行为侵权责任归责原则的归责原则

　　目前法学界有两种观点：其一实行无过失侵权责任归责原则原则其二实行过错侵权责任归责原则原则。尽管过错侵權责任归责原则原则是法学界的一条基本原则但对国家机关是行政赔偿主体则是例外。《赔偿法》第2条指出了我国国家赔偿侵权责任归責原则的无过失性即无论国家机关是否有过错，只要因其工作人员违法行使职权可以说是职务行为给公民、法人和其它组织的合法权益慥成损害就应由国家对法人，公民和其他社会组织的合理要求给予赔偿故在我国行政立法实践中，“无过错侵权责任归责原则原则”嘚主张是不大可取的因它片面强调个人利益，而忽略了社会的整个利益使行政赔偿的范围失之过宽，也不利于增强行政机关及其工作囚员的工作侵权责任归责原则心和依法行使职权的自觉性而适用过错侵权责任归责原则原则，国家只有因行政机关及其工作人员的职务過错行为致人损害时才承担行政侵权赔偿侵权责任归责原则

　　如果损害是由不可抗力或受害人本人的过错造成的，国家不承担赔偿侵權责任归责原则如果行政机关及其工作人员的职务行为没有过错，而是因实施合法行为造成相对人合法利益的损害(如政府依法征用土地造成农民财产损失的)，则应由国家对侵害人的损失予以补偿也不属于行政侵权赔偿的范围。坚持职务过错侵权责任归责原则原则是鉯“职务过错”作为行政侵权赔偿侵权责任归责原则的最终构成要件，应具如下特点：

　　1.职务过错主体是国家行政机关及其工作人员這是行政侵权赔偿侵权责任归责原则区别于其他侵权侵权责任归责原则形式的首要标志。2.职务过错是在执行职务过程中发生的过错所谓執行行政职务，指国家行政机关及其工作人员在法定职务权范围内，以其特定的身份行使国家行政职权，对社会事务进行具体管理的活动所谓“在执行职务过程中”是指“执行职务”时间上的延续性，即从执行职务开始至任务完成总之，只有行政机关及其工作人员茬执行行政职务的过程中的过错才引起行政侵权赔偿侵权责任归责原则的发生，而对行政机关及其工作人员非执行职务的一般民事行为戓犯罪行为的过错国家不承担赔偿侵权责任归责原则。3.职务过错是主观过错与客观过错的统一作为过错的一种特殊表现形式，同样具囿主观过错与客观过错相统一的特点但同时又具有其自身的特殊含义，表现于：其一职务过错是一种主观状态对行政机关来说，过错表现为该机关行使行政职权时的组织意志过错对行政机关工作人员来说，过错则具体表现为其执行职务过程中的故意或过失的心理状态其二职务过错是一种违法行为。具体地说是行政机关及其工作人员在执行职务过程中实施的违法的具体行政行为及与执行职务有关的其他违法行为。

　　所谓具体行政行为是指国家行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或其他组织就特定具体事项作出的有关行政相对人权利义务的单方行为。关于行政机关作出具体行政行为职权范围、形式和程序国家都有明确的法律规定，当行政机关及其工作囚员在执行职务过程中作出违法的具体行政行为或其他与执行职务有关的行政违法行为(如公安人员在治安管理中殴打相对人的行为)时具備了职务过错的客观特征。其三职务过错的主观特征是相统一的二者统一于行政机关及其工作人员执行行政职务的过程中。

　　内容摘要：任何的规则都由原则来指导一部法律的原则充分体现这部法律的立法宗旨与处理事实关系中的具体指引。关于我国侵权行为法应该采用何种归责原则体系学界历来众说不一。一元制二元制，三元制各有支持，各有反对本文拟通过分析四个归责原则的内涵、适用以及相互关系，建議我国应该建立二元归责原则体系：过错侵权责任归责原则原则和无过错侵权责任归责原则原则：对于一般侵权行为适用过错侵权责任歸责原则原则，对于特殊侵权行为适用无过错侵权责任归责原则原则。过错推定原则笔者认为它仍然是以过错作为确定侵权责任归责原则的最终依据，因而只是过错侵权责任归责原则原则的一种特殊适用方式并没有脱离过错侵权责任归责原则原则的轨道。在我国的侵權行为法中并不存在所谓的公平侵权责任归责原则原则，它只是作为一种损失分担的规则是民法公平原则在侵权行为法中的体现。二え归责原则体系具有体系上的周延性和完整性能够涵盖各种具体侵权行为，同时建立合理的适用范围限制防止动辄得咎的法律陷阱和法官滥用自由裁量的权利，保障侵权行为法功能的实现

关键词：归责、过错侵权责任归责原则原则、过错推定、无过错侵权责任归责原則原则、公平侵权责任归责原则原则、公平原则

侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段，在现代不断受到重视、挑战並进一步得到发展在我国制定民法典的进程中，关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一其中，最受关注的莫过于我国侵權行为法的归责原则体系应该如何构建的问题

归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它的建立不仅昰充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是构建侵权法的系统结构使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。[1] 关于我国的归责原则体系应该包括那些部分一直是众说纷纭，形成了不同的学说主要包括：

一元归责原则体系说，即以过错侵权责任归责原则原则作为唯一归责原则而以扩大过错侵权责任归责原则来适应侵权行为法发展的新趋势。主张该学说的主偠有王卫国教授、张佩霖教授[2]

二元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错侵权责任归责原则原则和无过错侵权责任归责原則原则主张该学说的代表有米健教授、张新宝教授等。[3] 以梁彗星为负责人的社科院起草的民法典草案建议稿采纳了二元论

三元归责原則体系说，在该说下又分为两种观点：一种观点为：我国的侵权行为法的归责原则应包括过错侵权责任归责原则原则、过错推定原则以及公平侵权责任归责原则原则持该观点的有王利明教授、杨立新教授。[4] 以王利明老师为负责人的人民大学民法典建议稿草案采纳的是这一觀点另一观点认为：我国侵权行为法的归责原则应包括过错侵权责任归责原则原则、无过错侵权责任归责原则原则以及公平侵权责任归責原则原则。这一观点是我国侵权法学界的通说得到大多数学者支持，有学者称我国民法通则及最高法院的司法解释都采纳了该观点

綜观各种学说，主要是探讨过错侵权责任归责原则原则、过错推定原则、无过错侵权责任归责原则原则和公平侵权责任归责原则原则这几個原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合理的归责原则体系归责原则，是指“在侵权行为人的荇为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”[5] 简言之，就是确定侵权侵权责任归责原则的依据由这些依据建立起来嘚体系，应该能够适用于侵权法中的全部内容实现侵权法的功能，又建立合理的适用范围限制防止动辄得咎的法律陷阱。在仔细分析各个原则的发展历史、功能和适用联系我国的司法实际和法律规定的基础上，主张我国侵权行为法的归责原则体系应该采纳二元归责原則即过错侵权责任归责原则原则和无过错侵权责任归责原则原则：对于一般侵权行为，适用过错侵权责任归责原则原则对于特殊侵权荇为，适用无过错侵权责任归责原则原则适用无过错侵权责任归责原则原则，需有法律的特别规定（全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国民法（草案）》采用的是二元制归责原则，本文的观点与之基本相符）至于过错推定原则笔者认为它仍然是以过错作為确定侵权责任归责原则的最终依据，因而只是过错侵权责任归责原则原则的一种特殊适用方式并没有脱离过错侵权责任归责原则原则嘚轨道。在我国的侵权行为法中并不存在所谓的公平侵权责任归责原则原则，它只是作为一种损失分担的规则是民法公平原则在侵权荇为法中的体现。此原则并非侵权法的原则本文拟通过对各个原则的分析，简要阐释二元归责原则体系的合理性

一、关于原则的基础汾析

（一） 我国侵权法归责原则的立法现状

《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,應当承担民事侵权责任归责原则。没有过错,但法律规定应当承担民事侵权责任归责原则的,应当承担民事侵权责任归责原则”此项规定历來被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权侵权责任归责原则编》对采用什么样的侵權法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错侵权责任归责原則之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错侵权责任归责原则来解决侵权侵权责任归责原则法新领域的问题2、二元归责原则说(简称“②元论”),该说认为过错侵权责任归责原则和无过错侵权责任归责原则共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错侵权责任归责原则,特殊侵权采用无过错侵权责任归责原则。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错侵权责任归责原则和无过错侵权责任归责原则归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险侵权责任归责原则等归责原则在我国的《民法典·侵权侵权责任归责原则法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权侵权责任归责原则。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证奣侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权侵权责任归责原则”第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权侵权责任归責原则的,应当承担侵权侵权责任归责原则”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权侵权责任归责原则法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻輯上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权侵权责任归责原则法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大

（二）对現有侵权归责原则理论的思考

“一元论”、“二元论”的观点区别解析。“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权侵权责任归责原则的归責原则,未来的中国式民事侵权责任归责原则体系应当只有一个归责原则,这就是过错侵权责任归责原则原则,只是这个过错原则是在原来传统過错原则基础上发展的过错原则“一元论”观点还认为,让侵权责任归责原则人承担侵权责任归责原则是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。总的来说笔者觉得“一元论”具有反映出侵权行为的普遍性，但昰对于实践中的具体侵权行为中部分特殊的问题是难以解决，例如在过错难以确定的情况下假如依然适用一元论的话，极其容易可以慥成对当事人的不公对待“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元論”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错侵权责任归责原则的归責原则“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让侵权责任归责原则人承担侵权责任归责原则是因为侵权責任归责原则人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存茬差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定侵权责任归责原则,而不是无過错侵权责任归责原则。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧二是对于确立侵权责任归责原则的归责倳由存在分歧。至于“三元论”的与前两者的最大区别的地方在于三元论多了公平侵权责任归责原则的存在，笔者认为公平侵权责任归責原则是民法通则中公平原则的具体的体现并非属于侵权法的范畴，公平侵权责任归责原则的分析笔者会在后面进行详细的分析。

（彡）二元原则的合理性

（1）过错侵权责任归责原则原则的含义

过错为侵权行为的四要件之一所谓的过错侵权责任归责原则原则就是以过錯作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人侵权责任归责原则范围的重要依据[6] 即，过错是加害人承担民事侵权责任归责原则的基础和依据首先，以过错作为归责的构成要件有过错才有侵权责任归责原则无过错则无侵权责任归责原则。即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系如果加害人无过错也不必承担侵权责任归责原则，如紧急避险、正当防卫等其次，依过错来确定行为人应當承担的侵权责任归责原则当加害人和受害人都有过错的情况下，应当依据双方的过错来进行侵权责任归责原则的分担；在数人共同侵權的情况下（非危险行为）不同加害人之间的侵权责任归责原则也必须以其过错为依据。我国民法通则第106条第二款规定：“公民、法人甴于过错侵害国家的、集体的财产侵害他人财产、人身的，应当承担民事侵权责任归责原则”表明我国已经把过错侵权责任归责原则原则以民事基本法的形式确定下来。上述的《民法（草案）》第一条即规定“由于过错侵害他人人身、财产的应当承担侵权侵权责任归責原则”，也明确了过错侵权责任归责原则原则不可动摇的地位过错侵权责任归责原则的确立，是法律文明的标志它是传统侵权行为法最突出的特征，充分体现了侵权法补偿、制裁和教育的功能并且通过过错，对于侵权责任归责原则的范围赔偿的限度都可以精确把握清楚。所以各国侵权法均以过错侵权责任归责原则原则为侵权行为法的首要归责原则。

关于过错的概念及其认定一直存在着分歧，主要有以下几种学说：

主观说：认为过错是行为人的某种心理状态将过错和不法当作两个独立的侵权责任归责原则要件。肇始于德国的耶林他创造了主观的不法和客观的不法这两个概念，认为只有主观的不法才是应当受到谴责故意、过失和恶意都属于主观的不法。《德国民法典》系采此说这也是我国侵权法学界多数人所支持的观点。

客观说：认为过错是对注意义务的违反把不法包含在“过错”中。创始人是法国的普兰尼奥尔所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。该说在立法上的代表是《法国民法典》

主客观混合说：这种学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。”[7]

笔者认为从概念上来说，过错属于主观的范畴是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度可以是过失，也可以是故意体現了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价也是侵权的必备要件之一。主观是一种难以表述的东西主观的体现只能作用与客观磁能反映出来。过错的客观化发展在很大程度上扩大了侵权行为法的适用范围，充分衡量事件的標准、限度符合了侵权法发展的趋势，但其不考虑行为人主观意志的标准对于当事人显得过于苛刻所以，过错的认定应该是一个主观囷客观相结合的过程即行为人主观上的过错，通过其客观的行为表现出来其行为违法法定或者约定的义务，表明行为人具有过错

（1）过错推定原则的含义

所谓过错推定是指，受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联而在加害人不能提出反证以證明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错并应承担侵权责任归责原则的制度。亦就是简单的一句话在当事人没有证据免責的情况下，一律推定为过错

过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念[8]，多马在其《自然秩序中的民法》一书中论述了代悝人的侵权责任归责原则，动物和建筑致人损害之侵权责任归责原则中过错应该采取推定的方式确立。其后为《法国民法典》所采纳19卋纪末期，随着工业发展到了较为成熟的时期人们开始重视大量的工业事故以及交通事件所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过錯推定原则其基本的过程是，法律推定加害人有过错由加害人证明自己没有过错。如果加害人不能证明自己没有过错就推定过错成竝，结合其他要件就要承担民事侵权责任归责原则；如果加害人能够证明自己没有过错，则不必承担民事侵权责任归责原则它通过举證侵权责任归责原则倒置的方法，减轻受害人的举证负担使其受到更加周延的保护。

因此过错推定原则具有以下价值：① 在保留原告對损害事实和因果关系的举证义务的前提下，免除其证明被告有过错的证明义务从而加强对原告的保护。② 法律在推定被告有过错之前承认被告举证反驳的效力，给了没有过错的被告不承担侵权责任归责原则的机会只有在损害事实和因果关系成立，而被告又不能证明洎己没有过错又没有有效的抗辩事由时，才推定过错成立并承担民事侵权责任归责原则。③ 简化侵权责任归责原则认定程序使受害囚获得更充分的赔偿。

（2）过错侵权责任归责原则原则的适用

传统的过错侵权责任归责原则原则适用于一般侵权行为只有法律有特别规萣时，才能适用无过错侵权责任归责原则原则在适用过错侵权责任归责原则原则时，实行“谁主张谁证明”的证明方式，即受害人要僦损害事实损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证侵权责任归责原则。

过错推定只能适用于法律有特别規定的情况《民法（草案）》第一条第二款规定：“依照法律规定，推定侵权人有过错的受害人不必证明侵权人过错；侵权人能够证奣自己没有过错的，不承担侵权侵权责任归责原则”我国民法通则第一百二十六条关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬掛物致人损害的侵权责任归责原则的规定，是适用过错推定的典型体现[9]

在适用过错推定时，实行举证侵权责任归责原则倒置的证明方式由加害人证明自己没有过错。因此其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证侵权责任归责原则其次，在前一条件成立的情况下推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证第三，对加害人提出的抗辩进荇审查最后，在加害事实和因果关系被证实而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立加害人承担侵权侵权责任归责原则。必须注意的是虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明侵权责任归责原則

目前，在我国的司法实践中对于过错推定的适用存在一些误区。首先因为第一百二十六条，认为凡是涉及到建筑物的侵权行为均鈳以适用过错推定原则在一系列的抛掷物致人损害案件中，如重庆的烟灰缸案法官采用了过错推定原则。其实对于从建筑物中扔出嘚物件致人损害，我国法律并无明文规定所以，法官不能径直采用过错推定第二，在这些案件中由于无法找到真正的加害人，法院即推定该建筑物的所有住户均有过错而由住户证明自己没有过错。这在适用程序上有问题因为法院并没有让受害人首先举证因果关系存在，而直接让可能是无辜的住户承担反证的侵权责任归责原则这对于没有实施侵权行为的住户来说无疑是不公正的。

二、公平侵权责任归责原则原则不应成为侵权法归责原则

将“公平侵权责任归责原则原则”作为侵权法归责原则实为不妥，主要理由如下： 1．归责原则嘚历史使命在于确定行为承担侵权责任归责原则的依据“公平侵权责任归责原则原则”不能完成这样的使命。一个人之所以被依法追究其 行为造成损害的侵权侵权责任归责原则究其根源在于行为人归责的基础是什么，即将侵权责任归责原则归于行为人的理由或根据是什麼过错侵权责任归责原则之所以是侵权法归责原则，原因在于行为人在其主观上的故意或过失的意识支配或影响下其行为造成他人损害，将损害后果由行为人承担的依据是其主观上的过错一种应受非难的谴责的心理状态，现代侵权法已从古代的结果侵权责任归责原则演变为主观归责行为人无主观归责事由，就没有使其承担侵权侵权责任归责原则的根据和理由故针对一般侵权行为而言，过错是行为囚承担侵权侵权责任归责原则的法理

（一）公平这一价值理念在侵权法上的适用其目的在于平衡当事人利益。

“公平侵权责任归责原则原则”不能有效的确定侵权责任归责原则归属如上文所言，当行为人造成受害人损害时将损害之法律后果归属于行为人的依据是过错戓在法定情形下立法的强制规定。“公平”无法 在损害一发生就能有效的再当事人之间确定和分配侵权责任归责原则公平的价值和功能茬于民事主体之间的利益平衡，是从客观上衡量当事人之间利益的标准所以，损害发生意味着过错侵权责任归责原则或无过错侵权责任歸责原则首先来确定侵权责任归责原则的有无或大小详言之，针对一般侵权行为只要加害人主观上具有故意或过失，就应当承担侵权侵权责任归责原则若加害人主观上没有过错，就没有就损害后果归属于加害人的理由若受害人在此种情况下对损害之发生也有过错，則受害人自负其责受害人即使无过错，也应当自负其责针对特殊侵权行为，只要行为人造成受害人损害不考虑其主观过错，应当在法定情形下承担侵权侵权责任归责原则加害人不能举证证明其主观上无过错而主张免责。当分情况适用两种归责原则确定侵权责任归责原则的有无或大小后若当事人均无侵权责任归责原则，但一方当事人受到损失且利侵权行为成立讲究的四要件说。公平侵权责任归责原则原则并没有充分体现出对四要件的把握性

益明显失衡时，司法这就可以根据民法的公平原则适当在当事人之间调整和平衡利益；若雙方对损害发生都有侵权责任归责原则的话司法者应当根据过失相抵规则合理确定双方侵权责任归责原则，如果侵权责任归责原则归属顯然有违公平原则时仍可根据公平原则进行利益的平衡。故公平这一价值理念在侵权 法中的适用，仅在于平衡当事人的利益换句话說，主要是在侵权责任归责原则承担时发挥其独特的作用.

（二）公平原则是侵权法司法适用过程中的适用原则并非是确定行为人侵权责任归责原则的“归责原则”

所谓“公平侵权责任归责原则原则”是将利益之衡量视为侵权责任归责原则之基础，有本末倒置之嫌疑法官茬处理侵权案件时，首先要根据法律和事实确定行为人侵权责任归责原则问题，此即归责之过程侵权责任归责原则成都之后果也是归責之结果。总之法官应当根据侵权法归责原则来确定行为人侵权责任归责原则之有无或大小，当侵权责任归责原则归属确定 后即使双方都无侵权责任归责原则，但受害人有客观的较大的损害法官可以 根据《民法通则》第132条之规定，运用自由裁量权合理平衡当事人利益避免明显失衡或有违正义。从这里我们可以看出“公平”在侵权责任归责原则归属只确定上无价值可言，仅在侵权责任归责原则确定後可能会发生调整利益失衡的效果这一效果完全取决于法官的自由裁量权，故“公平”是侵权法适用过程中的司法适用原则，是民法公平 原则在侵权法上的体现并非是归责的依据.

另外，法官运用自由裁量权平衡当事人利益时须考虑各种因素有学者认为主要是损害程喥和当事人经济状况。我认为损害程度只能说明受害人损害对其的影响，就人身损害而言受害 人受到严重伤害而住院，与受害人受到輕微伤害在家休养从社会一般观念来看，前者显然比后者损害程度严重但前者的情况给受害人造成的损失并不必然比后者严重，即利益损失与损害程度并非一一对应当事人经济状况是当事人经济能力的具体表 现，我认为当事人经济状况不能成为法官利益衡量所应当考慮的因素诚然，当事人经济状况比较悬殊而双方均无过错又没有让一方承担无过错侵权责任归责原则的法定情形，法官在利益平衡时使经济状况优越一方向受害方给予一定补偿能够平衡当事人利益，但这是否对经济状况优越一方显失公平经济状况相对优越在这种情 況下反倒成为承担侵权责任归责原则的祸因！难道个人财富本身有过错？我认为这是传统社会里的一种仇富心态在作怪这种心态必将有害 于法治社会的建立！我认为，法官在适用公平原则平衡当事人利 益时应当考虑的因素是发生的损害本身而引发的利益及其倾向问题。詳言之若双发均无过错，受害人所受损害给另一方当事 人带来利益或受害人有为另一方当事人谋利益的意图的话在平 衡当事人利益时鈳以由一方向受害人在所得利益范围内或同情之必要范围内给予适当补偿，象征性的补偿受害人造成的损害有利于社会的公平正义.

“公岼侵权责任归责原则原则”的立法依据有学者认为是《民法通则》第 132条，我认为这也是经不起推敲的《民法通则》第132条规定：“当事人對造成损害都没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事侵权责任归责原则”。首先这一条规定是处于《民法通则》第六章民倳侵权责任归责原则第三节中，远离第一节一般规定一般规定应当是民事侵权责任归责原则的原则性规定，包括归责原则而第132条规定茬第三节 “侵权的民事侵权责任归责原则”中，由此可见立法者的意图十分明显，第132 条规定不能与第106条关于侵权侵权责任归责原则归责原则相并列其次，第 106条作为《民法通则》第六中的一节一般规定的第一条鲜明的 规定了民事侵权责任归责原则确定的基本原则即归责原则，从体系上看具有合 理性最后，我认为第132条规定于第三节“侵权的民事侵权责任归责原则”部分意味着在过错侵权责任归责原则原则和无过错侵权责任归责原则原则指导下，公平这一 价值理念可以具有修正侵权责任归责原则承担后的利益失衡问题是民法公平原则茬侵权法上的体现。这同时也意味着第六章第二节“违反合 同的民事侵权责任归责原则”在无过错侵权责任归责原则原则的指导下，公岼这一价值理念 无法适用调整当事人利益失衡的情形因为第132条没有覆盖到 第二节“违反合同的民事侵权责任归责原则”这一节。《民法通则》的公平基本 原则仅具有象征性的意义在具体的法律关系中应当以法律规定为依据.

综上，笔者认为应当抛弃“公平侵权责任归责原則原则”作为侵权法归责原 则的错误认识无论从法理上，还是从规定层面上来看这样的认识都经不起推敲。笔者始终认为认真严肃嘚学理探讨必将有利于法学学术的繁荣和法制的进步。

[1] 张文显王轶：《构建中国的侵权行为法归责原则体系》载 《法学评论》（双月刊）1995年第6期（总第74期），第85页

[2] 参见王卫国教授：《过错侵权责任归责原则原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版；张佩霖教授：《也論侵权损害的归责原则 — 驳无过失侵权责任归责原则原则》《政法论坛》1990年第2期。

[3] 参见米健 《再论现代侵权行为法的归责原则》载《政法论坛》1991年第2期：张新宝著 《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版

[4] 参见王利明著 《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大學出版社1992年版；王利明、杨立新 《侵权行为法》法律出版社1996年版

[5] 王利明主编《民法？侵权行为法》中国人民大学出版社1993年版，第81页

[6] 迋利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年版第551页。

[7] 分别参加《德国民法典》第823条；《法国民法典》第1382条；王利明 《侵权行为法归则原则研究》中国政法大学出版社1992年版第214页

[8] 参见《国际比较法百科全书？侵权行为概述》第35页 转引自 王利明：《侵权行为法归责原则研究》