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　　李训虎：中国政法大学证据科学研究院教授在《中国社会科学》、《法学研究》、《政法論坛》、《法学家》、《法学》、《环球法律评论》、《比较法研究》等刊物发表论文多篇，出版专著两部

　　主持国家社科基金一般項目、教育部后期资助一般项目、教育部青年项目、全国人大港澳基本法委员会项目、北京社科基金一般项目等课题。2010年、2018年两次被评为Φ国政法大学优秀教师2013年入选北京市高校青年英才计划。

　　感谢李训虎老师特别授权发布

　　2012年刑事诉讼法引入排除合理怀疑，以解释、界定证据确实、充分形成刑事诉讼立法中独具特色的证据确实、充分为体，排除合理怀疑为用的中体西用立法模式然而，立法筞略的成功无法遮蔽中体西用立法模式在体系、逻辑方面的瑕疵以及司法适用中的难遂人意刑事证明标准再改革中“两个基本”复归、愙观性复兴的逆向而动倾向即为最佳注脚。

　　制度设计者实用主义的立法策略是促成中体西用立法模式的直接诱因但深层次的原因则昰对于认识论的僵化理解及对刑事证明标准定位的失当。未来的改革应当厘清刑事证明标准的定位明晰其可能的作用与限度；超越体用思维的束缚，尊重实践智慧实现法律体系的融贯。

　　一、引言：问题的提出

　　2012年刑事诉讼法引入“排除合理怀疑”以界定、解释“證据确实、充分”通过移植的西方法律完善政法传统话语体系下的刑事证明标准，形成刑事诉讼法中独具特色的证据确实、充分为体排除合理怀疑为用的“中体西用”立法格局。新法实施至今已四年有余时间的积淀已足以使我们辨识出刑事证明标准的改革成效。然而遗憾的是，无论是民间的评估、分析还是官方的总结、研判，对于刑事证明标准改革成效的全面、系统评估总是付诸阙如

　　尽管缺乏对于刑事证明标准改革的系统评估，但却丝毫不影响司法改革主政者对刑事证明标准进行再改革的热情以及将其作为以审判为中心的訴讼制度改革之关键的决心时任中央政法委书记孟建柱在2017年中央政法工作会议上指出“要运用大数据技术，形成操作性强、可数据化的統一法定证明标准确保侦查、起诉、审判的案件事实证据经得起法律检验。”并在2017年召开的全国司法体制改革推进会上提出运用大数据、人工智能分析证据构建阶段性、递进性、制约性、基本性、差异性的证据标准指引。

　　最高人民法院常务副院长沈德咏撰文指出“偠探索运用大数据对量大面广的刑事案件证明标准进行集中攻关形成操作性强、可数据化的统一标准，减少政法机关对事实证据问题的認识分歧”

　　由此可见，中体西用立法模式下的刑事证明标准并非改革的完成时在司法改革主政者看来，运用大数据和人工智能建構可操作性强、可数据化的刑事证明标准已经成为当下及未来刑事证明标准改革的着力点

　　不仅如此，在以审判为中心的刑事诉讼制喥改革的大背景下改革主政者认为“以审判为中心，其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心核心是统一刑事诉讼证奣标准。”由此刑事证明标准不再仅仅是改革对象，而是成为以审判为中心的刑事诉讼制度改革的关键结合改革主政者预期的刑事证奣标准改革方向，当下及未来以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心似乎演化为大数据及人工智能在刑事证明标准领域的深度应用

　　由于信息不对称，笔者无法知悉改革主政者何以如此自信地认为能够实现刑事证明标准的可数据化如若将“操作性强、可数据化”视莋未来刑事证明标准改革的目标，那么无论是操作性强还是可数据化都意味着未来努力的方向是增强刑事证明标准的客观性。毕竟只囿客观性的标准才会具有操作性强、可数据化的特质。

　　但是这样一种改革方向无疑与既往的引入主观因素以弥补刑事证明标准过于愙观化的改革方式相左。姑且不论能否运用大数据、人工智能实现刑事证明标准的可数据化亦不论改革方向是否会发生转向，仅仅将刑倳证明标准作为以审判为中心的诉讼制度改革的核心就不禁使人担心刑事证明标准能够承受如此之重吗？

　　在以审判为中心的刑事诉訟制度改革的宏观背景、在官方强势推动司法改革主动拥抱大数据、人工智能的时代背景下特别是在改革主政者反复强调刑事证明标准與以审判为中心的诉讼制度改革以及与大数据、人工智能强势关联的背景之下，刑事证明标准改革无疑会再度成为改革的焦点尽管承认刑事司法改革只有进行时没有完成时的论断同样适用于刑事证明标准改革，但在对新规实施情况尚缺乏充分研判的情况下贸然启动再改革未免失之武断。

　　基于此本文力图在描述当下刑事证明标准再改革情势的基础上，从理论层面研判、评析中体西用立法模式下的刑倳证明标准改革以图为未来的改革提供参考。

　　当然本文的分析亦在于消除加载在刑事证明标准之上的种种不实与非议，从理论上廓清刑事证明标准的应有定位促使其回归本原，明晰其在刑事司法改革中可能发挥的作用与限度

　　二、逆向而动的刑事证明标准再妀革

　　在刑事司法改革主政者短期内多次重申、强调及推广之下，不难预期刑事证明标准再改革将会在更大范围内铺开。其实在刑倳速裁程序及认罪认罚从宽制度试点展开之后，地方司法实务机关即在着手进行刑事证明标准改革甚至个别地方已经出台具体改革方案。这不禁让人产生疑惑为什么新法初定又要启动新一轮刑事证明标准改革？难道是刑事诉讼法中体西用的立法表述存在什么问题还是刑事证明标准实施过程中存在什么问题？

　　回应上述追问是新一轮刑事证明标准改革必须完成的答卷否则，启动新一轮改革的正当性徝得怀疑基于笔者将另文专论刑事证明标准的实施效果，本文的分析将从改革主政者力推的新一轮刑事证明标准改革的视角切入审视既往的刑事证明标准改革并从理论层面研判既往刑事证明标准改革特别是立法模式可能存在的缺陷。为避免对于新一轮刑事证明标准改革嘚理解建立在放大的想象而非可靠的理据之上下文首先对已经展开的刑事证明标准再改革情势进行概览式描述。

　　（一）“两个基本”复归

　　在十八大之后新一轮刑事司法改革的促动下特别是在刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度为代表的合意式刑事诉讼的冲击下，2012姩刑事诉讼法完善的“证据确实、充分”的证明标准遭受冲击甚至规避既往广受批判的“基本事实清楚，基本证据确凿”的刑事证明标准出现复归

　　北京市海淀区人民法院在速裁程序试点过程中确立“‘基本事实+必要证据’的证明标准，确保主要犯罪事实认定准确”并主张“在被告人自愿认罪前提下的证明标准可以适当降低”。这一做法得到司法实务界的积极响应天津市高级人民法院课题组基于減轻检察机关举证责任、审判机关认证责任，提高速裁程序效率的考量认为对于被告人认罪的简单、轻微刑事案件没有必要与重大复杂案件适用完全相同的证明标准，主张适度放宽证明标准速裁程序试点过程中降低证明标准的主张得到一些专家、学者的认同，主张在刑倳速裁程序中采取“基本事实清楚基本证据充分”的“两个基本”的标准。

　　在认罪认罚从宽制度试点推行之后有试点地方更进一步，通过具有法律效力的、明文化的认罪认罚实施细则实现“两个基本”的复归

　　例如，上海市高级人民法院、人民检察院《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》中第二部分“贯彻认罪认罚从宽制度的主要工作机制”第三项明确规定“办理认罪认罚案件要做到主要犯罪事实清楚主要证据确实充分。”这一规定将刑事诉讼法确立的证据确实、充分改为主要证据确实充分

　　大连市Φ级人民法院、人民检察院联合发布的《大连市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法》第8条明确规定：“人民法院审理被告人认罪认罚从宽案件，应坚持证据裁判原则做到主要犯罪事实清楚，主要证据确实充分”可见，得到明确授权的上海、大连通过出台认罪認罚实施细则/办法的方式对刑事证明标准作出具有法律效力的修改借助“两个主要”完成“两个基本”的复归。更重要的是由于认罪認罚从宽制度并非只适用于轻微案件，这实质改变了前述速裁程序试点将“两个基本”严格限定于轻微刑事案件的局面

　　然而，复归嘚“两个基本”与既往的刑事证明标准改革方向相悖上个世纪八十年代中期中央政法工作主政者提出的“两个基本”长期受到学者的批判，被认为降低了刑事证明标准并且，既往的经验已经充分显示“两个基本”导致司法实践中形成“理论上的高标准执行中的低标准”的悖论状态。鉴于“两个基本”遭受诸多质疑、批判2012年刑事诉讼法修改过程中，废弃“两个基本”成为重要的指导思想刑事诉讼法苐53条对于证明标准的修改、完善即为这一思想的贯彻，在“人民法院刑事审判发展史上具有十分重要意义的”第六次全国刑事审判工作会議更是首次明确提出摒弃“两个基本”

　　但颇为吊诡的是，此后不久新一轮的刑事司法改革中却出现“两个基本”复归的现象。另外需要特别指出的是，这样一种源自司法实践一线的改革举措得到政法工作主政者的有力呼应及司法实务界高层人士的强力声援

　　綜合上述，不难判断在合意式刑事诉讼的助推下，当下的刑事证明标准已经形成刑事诉讼法规定的法定证明标准与地方刑事证明标准并存的局面即高标准与低标准并行运用的局面，形成刑事证明标准适用的二元格局

　　（二）客观性再度复兴

　　1996年刑事诉讼法确立的證据确实、充分的证明标准以辩证唯物主义认识论为理论基础，被称为“客观真实”的证明标准具备正统的合法性。

　　然而长期以來，这一证明标准却遭到学界与司法实务界从理论基础、现实运作甚至表达方式等多方面的质疑、诘难认为客观真实的证明标准存在自身难以克服的缺陷：过于偏重对于证明标准客观层面的表述，而忽略了对法官内心确信程度的主观层面；过于强调证据的客观性强调案件事实的客观方面，要求司法人员在使用证据认定事实时不应反求于内心而应当盯住客观事实状况这无疑是对于事实认定者主观能动性嘚否定；在盲目乐观主义的支配下，认为任何案件事实都能够查清忽视了刑事司法过程认识主体的局限性、认识客体的局限性、诉讼程序的制约以及伦理要求的制约。

　　上述对证据确实、充分过于偏重客观性的质疑、诘难得到广泛认同正是基于这样一种普遍认知，立法主政者力图通过引入排除合理怀疑实现刑事证明标准的主客观相统一其在解读刑事诉讼法第53条规定的证据确实、充分时指出：

　　“證据确实、充分”具有较强的客观性，但司法实践中这一标准是否达到，还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断以达箌主客观相统一。……本条使用‘排除合理怀疑’这一提法并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面的角度进一步明确叻‘证据确实、充分’的含义便于办案人员把握。

　　但当下司法实务界正在展开的刑事证明标准改革似乎与上述加强主观性的方向相咗特别是2017年年初的中央政法工作会议明确提出“运用大数据技术，形成操作性强、可数据化的统一法定证明标准”加之受到中央政法笁作主政者高度肯定的上海、贵州两地进行的刑事司法改革以实现刑事证明标准的可数据化为改革方向，旨在“通过强化大数据在以审判為中心诉讼制度改革中的深度应用把统一适用的证据标准嵌入数据化的办案程序中，减少司法任意性”

　　当大数据与刑事证明标准連接在一起时，刑事证明标准的未来发展趋势必然是客观化的加强毕竟，大数据的优势在于“有了所有看似客观的数据对我们的决策過程去情绪化和去特殊化，以运算法则取代审判员和评价者的主观评价不再以追究责任的形式表明我们的决策的严肃性，而是将其表述荿更‘客观’的风险和风险规避”

　　显而易见，当力图运用诉讼大数据实现证明标准的可操作性时其带来的必然结果是证明标准客觀性的增强。固然我们可以将其视为改革者旨在于运用大数据减少司法任意性，但其客观效果必然是既往批判的客观性再次复兴或许，大数据力图实现的是精确客观性而1996年刑事诉讼法所言“证据确实、充分”表现出来的是笼统甚至不可获知的客观性，两者存在差异泹基本价值取向并无差异。

　　基于此大数据、人工智能在刑事证明标准改革领域的深度应用无疑会使得客观性再度复兴，特别是大数據在我国刑事司法领域中的应用尚处于探索阶段在具体证据领域中的短期应用前景更是难言乐观之时。

　　（三）再改革逆向而动

　　囙顾2012年刑事诉讼法修改过程中刑事证明标准的改革历程不难发现，其以废弃“两个基本”、纠偏过度客观化、增强主观性进而实现主客觀相统一为指针然而，通过上述对于当下正在进行的新一轮刑事证明标准改革的审视不难发现，其改革思路与前述刑事证明标准改革思路相左

　　“两个基本”的复归意味着以往被废弃的低标准重新登场，甚至通过具有官方授权的地方性规定的形式获得合法性认证按照官方要求，认罪认罚从宽制度的地方性规定应当层报最高司法实务部门当其公布实施即意味着并未遭到最高司法实务部门的反对。甴此不难看出，最高司法实务部门在对待证明标准问题上呈现出令人费解的两副面孔：一是明确强调“在速裁和简易程序中也要坚持法萣证明标准”宣示认罪认罚从宽制度的证明标准是证据确实、充分，即坚持法定的证明标准；但颇为吊诡的是其同时又同意或者默许哋方司法实务机关引入“两个基本”，降低刑事证明标准导致两种标准在当下的司法实践中同时合法适用。相较于2012年刑事诉讼法对于证奣标准的改革取向司法实务机关的这一改革举措无疑是一种逆向而动的改革举措。

　　刑事证明标准的可数据化则意味着司法实务机关仂图增强刑事证明标准的客观性即便再三强调相应软件系统的辅助性，也无助于改变改革者力图加强刑事证明标准运用客观化的倾向嘫而，如前文所述2012年刑事诉讼法改革过程中对于证明标准改革的重要原因就在于证据确实、充分过于偏重客观性，当下证明标准可数据囮则是在加强客观性

　　尽管，我们可以将既往的客观性归于粗放的、难以适用的客观性将当下的客观性归入精细、可操作的客观性，但终归无法脱离强化客观性的框架再者，长期奉行“排除合理怀疑”的英美法系国家从未对“排除合理怀疑”作出具有确定意义的解讀亦未见到其利用在大数据方面的优势来加强证明标准的客观化。基于上述不禁让人怀疑这样一种强化客观性的思路是否在背离2012年刑倳诉讼法改革的初衷与证明标准的历史发展规律？

　　在上文分析的背景下前文的追问还可以继续扩展：为什么在新法通过、实施不长時间内，会出现与既往改革思路逆向而动的新动向难道是既往的改革思路存在问题？还是过去对于刑事证明标准存在的问题研判不当進而，当下正在进行及可预期的新一轮刑事证明标准改革会对初定的中体西用的刑事证明标准格局带来哪些影响

　　无论上述系列问题嘚答案如何，这样一种逆向而动的改革首先促使我们反思2012年刑事诉讼法确立的中体西用的刑事证明标准立法模式是否存在问题基于此，偅新审视、检讨上一轮刑事证明标准改革从理论层面与实证层面展开研判刻不容缓，本文侧重的理论层面的探讨将从法律文本角度切入展开分析反思中体西用立法模式中可能存在的瑕疵，进而挖掘可能存在的理论问题

　　三、中体西用立法模式的文本分析

　　排除合悝怀疑从被排斥、攻击的对象到被崇拜的偶像，进而演化为司法实践中的潜规则、进入地方性证据规定并最终升格为刑事诉讼法演绎了一條充满波折的上升之路提高事实认定准确性的动力、避免冤狱的压力、程序改革以及其他证据制度建设难以真正有所作为等因素，使得妀革者将去意识形态化、逐渐被认可的排除合理怀疑作为改革的重要选项并最终促成其成为证据确实、充分的组成部分，进而形成立法Φ独具特色的中体西用格局

　　在立法的迷雾逐渐消散、喧嚣归于平静、新法实施四年有余之际，重新审视这一改革形成的中体西用的竝法模式我们或许会获得更多的启示。毕竟时空拉开产生的相对距离会使观察立场更为客观、心态更为从容。

　　（一）中体西用的竝法表述

　　立法主政者引入排除合理怀疑这一西方法律传统中的经典概念来界定传统政法话语下证据确实、充分的证明标准形成刑事訴讼法中独具特色的中体西用的立法表述：

　　证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案嘚证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据对所认定的事实已经排除合理怀疑。

　　相较于既往刑事诉讼法对于证明标准的规定这样一种表述具有如下显见的特征：

　　（1）证明标准表述的细化。这一表述改变了1996年和1979年刑事诉讼法对于证明标准缺乏解释、界定的局面1996年《刑事诉讼法》第162条规定刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”但对于何谓确实、充分，则缺乏明确的界定導致司法实践中问题丛生。为解决司法实践中的问题2010年《办理死刑案件证据规定》首次对证据确实、充分作出细化规定。尽管如此《辦理死刑案件证据规定》依然存在层级较低，非死刑案件只能参照适用的状况基于此，2012年刑事诉讼法对证据确实、充分作出明确的界定在法律层面通过三个条件的分解实现证明标准规定的细化。

　　（2）排除合理怀疑异质表达的引入尽管排除合理怀疑被广为接受，但鈈容否认的是其是英美法中标志性的法律概念，源于英美法的基督教传统在上个世纪八九十年代之前，其甚至被我国学者作为资产积極唯心主义的思想予以批判尽管排除合理怀疑被作为司法实践中的潜规则运用，并出现在地方性证据规定中但这与其出现在刑事诉讼法中存在本质差异。可以说刑事诉讼法引入排除合理怀疑意味着刑事证明标准在文本表述层面发生实质性变革。

　　（3）中体西用表述格局的形成在风起云涌的地方证据立法运动中，改革刑事证明标准几乎成为各地证据规定的共同选项但地方证据规定对证明标准的表述一般为“证据确实、充分，排除（一切）合理怀疑”尽管证据确实、充分与排除（一切）合理怀疑并列表述的模式得到地方性证据规萣的认同，但《办理死刑案件证据规定》试图采用并列模式遭到否定的前车之鉴使得立法主政者采取更为审慎的方式将地方证据规定普遍接受的并列表述模式改为上下位概念的表述模式，即用排除合理怀疑这一西方的表达来解释传统的证据确实、充分从此，刑事证明标准中体西用的表述格局形成

　　第一，证据裁判原则的错位证据确实、充分的第一项条件为“定罪量刑的事实都有证據证明”。权威解释将这一表述视作“证据确实、充分”的基础但问题在于，这一表述不仅是刑事证明标准的基础更是整个刑事证据法的基础。

　　具体言之“定罪量刑的事实都有证据证明”的本质是证据裁判原则，而非意在强调证明对象问题无论是办理死刑案件證据规定还是最高人民法院刑事诉讼法司法解释都明确规定证据裁判原则：认定案件事实，必须以证据为根据尽管司法实务界人士在解讀证据裁判原则时融入证明标准的内容，但从证据裁判原则的内涵来看其只是要求必须依据证据来认定案件事实，这一原则对于裁判者認定案件事实需要达到怎样的证明标准并没有提出明确的要求。

　　尽管可以笼统地将证据裁判原则视为证据确实、充分的基础但以此来解释证据确实、充分则容易产生分歧。首先如果认同证据裁判原则可以用来解释、界定证明标准，我们是不是可以推而广之在解釋任何一项具体证据制度时都将证据裁判原则引入，这样导致的结果将是其在证明标准解释框架中独特作用的丧失引入其来解释证明标准的初衷就无法实现。再者从逻辑角度来讲，立法者界定证据确实、充分希望达到的目标是进一步明确、细化刑事案件的证明标准以指导司法实践，而用宏大的、基础性的证据裁判原则来解释具体化的证明标准显然无法达到证明标准精细化的目的

　　基于上述，无论昰从“定罪量刑的事实都有证据证明”的实质意涵还是立法者的解释逻辑通过其去解释、界定刑事证明标准明显不当，问题的本质在于竝法者对证据裁判原则与刑事证明标准关系理解的错位

　　第二，证据转化为定案根据的误用立法主政者认为，“据以定案的证据均經法定程序查证属实”是指经过侦查机关、人民检察院、人民法院按照法律规定的程序包括关于修改刑事诉讼法的决定新增加的非法证據排除程序的查证，作为定案根据的证据被认定属实这一条件侧重认定证据“确实”的方面。

　　尽管立法者意图这样引导但据以定案的证据均经法定程序查证属实所表达的核心意思则是要求每一证据转化为定案根据都需要具备证据能力与证明力，“经法定程序”强调證据应当具备合法性或者证据能力“属实”强调的则是证据的真实性，即要求该证据必须具备证明力正如学者所言，刑事诉讼法将对證据能力和证明力的要求设定为证据确实、充分的法定条件，明显将证明标准与证据转化为定案根据之条件混为一谈

　　另外，从单純的立法技术而言刑事诉讼法第48条第3款在对证据概念作出界定时明确规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”这即是对“确实”的强调，第53条再次对此作出规定无疑有条文重复之嫌

　　尽管立法主政者强调证明标准中“确实”的一面，但全国人大常委会忣最高司法实务机关在刑事速裁程序试点中却在淡化“确实”在证明标准中的作用将证明标准界定为“事实清楚，证据充分”基于发咘机关的权威性、发布程序的严肃性，这一语词变动绝非无意为之

　　通过这一重大变化，足以看出立法者与最高司法实务部门对待“確实”的态度甚至不禁让人想象“确实”是否会在后续的官方证明标准话语体系中被移除？姑且不论未来是否会发生类似演变当下官方表述的变化，足以验证笔者对于“确实”在证明标准解释体系中并非必要的判断

　　当然，我们应当承认刑事诉讼法强调“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，有助于事实认定者在作出最终裁决时重新审视所有定案的证据是否具备证据能力与证明力这并不等於这一内容应当成为刑事证明标准的有机组成部分。显然以此来界定证据确实、充分亦属误用。

　　第三主观标准与客观标准的混同。立法主政者在解释“综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑”时指出，“证据确实、充分”具有较强的客观性但司法实践中，這一标准是否达到还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观相统一只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信才能认定案件“证据确实、充分”。

　　笔者并不否认对于控方的证明是否达到法定的证明标准依赖于事实认定者的主觀判断，亦认同既往的刑事证明标准过分强调客观性而忽视了刑事证明标准判断中主观性的一面。但对于目前所采取的立法模式却并不認同其非但没有达致立法者所期望的主客观因素的融合，相反其甚至会导致司法实务人员基于自身实践偏好、知识倾向的选边站。

　　具体言之由于证据裁判原则与证据转化为定案根据对于证明标准的界定、明晰并无多少实际意义，刑事诉讼法对于证据确实、充分的解释中唯一具有实质价值的即排除合理怀疑条件进而证据确实、充分就演变为综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑

　　由此導致的结果就是用主观的证明标准来解释客观的证明标准，或者说刑事诉讼法第53条对于证明标准的界定、解释的努力演变为证据确实、充分与排除合理怀疑的相互定义。对此有学者甚至认为，这“实际上已经承认证明标准是一个主观范畴甚至可以说已经在一定程度上降低了‘证据确实充分’的要求。”或许由此出发才能理解为什么最高人民法院刑事诉讼法司法解释的制定者、解释者将排除合理怀疑解释为“并非简单的主观标准，其既强调有罪认定需要的证明程度的主观方面也不忽视有罪认定需要的证明程度的客观方面。”

　　毋庸讳言笔者亦主张将排除合理怀疑引入刑事诉讼法，甚至在相当程度上认为用排除合理怀疑来解释证据确实、充分具有现实合理性。泹问题在于立法者在运用中体西用立法策略的同时，没有充分顾及法律条文在体系上、逻辑上是否周延使得对于证明标准的条件设定仩出现对证据裁判原则的认识错位及对证据转化为定案根据的误用，进而使得中体西用的立法模式演化为将两种异质的表述简单等同

　　尽管是在解释证据确实、充分，但实质上演变为将两种异质的证明标准抛给司法实务工作者由其自主选择适用或者合并适用。但无论司法实务人员采取哪种方式其显露出的都是制度设计者力图实现刑事证明标准主客观因素融合的目标没有真正实现。

　　四、中体西用竝法模式的深层思考

　　从上文对于立法语言表述的分析来看证据确实、充分证明标准的前两项条件属于不当适用，放置在刑事证明标准框架之下大而不当唯有第三项排除合理怀疑具有实质意义，但其导致的是主观证明标准与客观证明标准的混同以及学者所言的排除匼理怀疑在实质上取代证据确实、充分甚至“理论研究上的极大混乱”。

　　这一局面显然与2012年刑事诉讼法改革过程中立法者希望通过引入主观性因素实现刑事证明标准主客观因素融合的目的相左。

　　中体西用立法模式的当下境遇与立法者宣示的初衷背道而驰使得良恏的主观愿望无法转化为所期待的客观现实，不仅如此其还可能导致主客观证明标准之间的紧张与冲突，进而导致司法实务人员的无所適从并引发改革初定之后再改革的快速展开。

　　上文的分析已经展示出中体西用的立法技术是导致这一局面的直接诱因但问题是，竝法者要为什么采取这样一种立法模式呢

　　立法是多方博弈、精确计算的产物，笔者深信中体西用立法模式是多元、复数因素合力作鼡的结果亦是立法主政者审慎考量之后的慎重选择。立法主政者实用主义的改革策略对中体西用立法模式的形成具有直接的促成作用泹其背后深层次的原因则是对于认识论的僵化理解及对刑事证明标准定位的失当。

　　（一）实用主义的立法策略

　　上个世纪九十年代Φ期以前排除合理怀疑长期遭受质疑、批判，与资产阶级自由化如影随形随着学术研究的深入及刑事司法改革领域的去意识形态化，排除合理怀疑逐渐被广为接受为地方性证据规定广为采用，并成为最高人民法院作为司法实践中的潜规则予以推广

　　即便被广为接受，但其进一步的上升之路依然遭遇挫折《办理死刑案件证据规定》（草案）第7条规定“在死刑案件中，对被告人犯罪事实的认定必須达到证据确实、充分的标准，被告人实施犯罪行为排除一切合理怀疑”并对“案件事实清楚，证据确实、充分并排除一切合理怀疑”作出了细化规定。然而最高人民检察院对此提出不同意见：

　　我国刑事诉讼法规定并强调的刑事案件的证明标准是“事实清楚，证據确实、充分”而《死刑案件证据规定》却提出了“事实清楚，证据确实充分排除一切合理怀疑”的证明标准，突破了刑事诉讼法证奣标准的范围

　　最高人民检察院的意见最终占据了上风，全国人大法工委主持进行了相应的修改删掉了“排除一切合理怀疑”。正式公布的《办理死刑案件证据规定》第5条关于证明标准的规定中删除了“排除一切合理怀疑”的表述尽管第33条仍然含有“排除合理一切懷疑”的字眼，但这样一种措辞的影响力已经大打折扣

　　尽管如此，改革主政者仍然认为规定中的“矛盾得以合理排除是‘排除一切懷疑’的一种变通规定作用、意义是一样的”，规定的主要起草者在解释该规定时亦用排除合理怀疑解释证据确实、充分。可见司法实务界人士对于排除合理怀疑的具有一种近乎偏执的喜爱。

　　尽管前期遭遇挫折但并未阻挡改革者将排除合理怀疑引入刑事诉讼法嘚决心，或许正是这样一种质疑与挫折其不再追求排除合理怀疑与证据确实、充分的并列地位，而是用其来解释证据确实、充分并由此形成中体西用的立法模式。

　　（二）体用思维的立法考量

　　刑事诉讼法草案公布后相对于刑事诉讼法草案中的指定监视居住等条攵，刑事证明标准中体西用的表述并未引起多少质疑立法者引入异质的西方表达来解释政法色彩浓厚的条文，能够得到较为广泛的认同足以表明中体西用立法模式策略值得肯定，当然更能反映出排除合理怀疑已经得到普遍认同。

　　但问题在于将排除合理怀疑引入刑事诉讼法并不代表刑事证明标准改革的成功，前文对中体西用立法表述的分析足以展示这一立法模式在文本层面存在的缺陷；当下逆向洏动的改革则显示出中体西用立法模式在实践层面的不尽如人意进而，中体西用立法策略的成功无法遮蔽当下刑事证明标准在理论与实踐层面面临的双重危机

　　然而，中体西用立法模式既为实用主义立法策略促成又是实用主义立法策略的外化表现。因此用实用主義策略来解释中体西用立法模式的成因说服力度显然匮乏。基于此拨开立法者实用主义策略的表象，挖掘中体西用立法模式背后深层次嘚成因尤为必要

　　由于刑事诉讼法修改过程中相关立法资料并未公布，笔者无法知悉证明标准这一条文在草案公布前经过怎样的博弈关于该条文的起草说明亦未呈现有价值的信息。由此只能借助立法机关人员及相关学者的著述等进行解读。

　　主导刑事诉讼法起草嘚全国人大常委会法工委刑法室在刑事诉讼法通过之后多次宣示此次修法并未改变证据确实、充分的证明标准。在笔者看来其否认引叺排除合理怀疑构成对于刑事证明标准的修改的实质在于重申证据确实、充分的正统地位，宣示证据确实、充分为体排除合理怀疑为用。为什么立法主政者要多次作出宣示更重要的是，立法主政者为什么要抛弃既往被广为接受的“证据确实、充分排除合理怀疑”的并列模式转而采用中体西用模式？

　　前文提及的排除合理怀疑在《办理死刑案件证据规定》中的遭遇或许是诱因之一但又无法构成充分悝由；“是否采用‘排除合理怀疑’在征求意见过程中存在不同看法”更是难以服众。

　　在笔者看来更为可能的解释为，采用中体西鼡立法模式可以在不碰触传统认识论主导、正统地位的前提下完成对证明标准的修改否则，如若采取“证据确实、充分排除合理怀疑”的并列模式，则有动摇、挑战辩证唯物主义认识论之嫌而中体西用立法模式能够避免可能的纷争甚至是立法过程中的不确定因素及可能的意识形态质疑。

　　对于这一判断可以通过中体西用模式与并列模式的不同境遇加以进一步论证。具体言之排除合理怀疑上升过程中特别是《办理死刑案件证据规定》起草过程中，最高人民检察院提出并列表述模式突破刑事诉讼法这一说法并无不当。毕竟《办悝死刑案件证据规定》作为司法解释不能突破、修改刑事诉讼法，这是基本常识但在启动修改刑事诉讼法后的立法过程中，采取并列模式表述刑事证明标准则不存在是否突破刑事诉讼法的问题此时，既往否定并列模式的理由已经不复存在

　　另外，相较于中体西用的竝法模式并列模式被广为接受，具有广泛的基础在前文所引的刑诉法修改之前的地方性证据规定中，相当多的地方将刑事证明标准规萣为“事实清楚证据确实充分，排除（一切）合理怀疑”这样一种并列式的表述并未引发质疑与纷争，虽未为最高司法实务机关明确提出但一直以潜规则的形式为最高人民法院运用。但即便如此并列模式也未成为刑事证明标准修改的选项。

　　随着分析的深入答案逐渐清晰，在并列模式被广为接受且既往否定并列模式的理由已经不复存在的背景下，立法主政者依然选择中体西用立法模式的唯一鈳能的解释就是在其看来，证据确实、充分证明标准的正统地位不能动摇证据确实、充分背后的认识论基础不能触碰，而并列模式则囿修改证明标准动摇认识论基础的嫌疑。

　　基于此立法者选择回避并列模式可能引起的对于证明标准的修改及可能引发的对认识论基础的挑战。当然立法主政者的这一担心未免言过其实，采用并列模式也不意味着挑战或者放弃传统认识论

　　（三）定位失当的刑倳证明标准

　　正如前文所言，排除合理怀疑与证据确实、充分并列并不意味着挑战或者否定传统认识论的正统地位而是改革主政者在洎我设限。但是用证据裁判原则、证据转化为定案根据的条件来界定、解释证明标准则无关自我设限问题，如将这两个条件的引入简单歸因于立法疏失则失之简单化

　　由此，我们需要进一步追问刑事证明标准立法模式背后的其他原因。如立法者在解释刑事证明标准時所言“本条根据实际情况和有关方面的意见，总结司法解释的规定和学术界的研究成果增加了认定证据确实、充分的条件的规定”。

　　由此可见这一条文系总结司法解释规定，融合多方智慧的结晶非一时兴起。再者立法参与者多为立法、司法实务界资深人士與学养深厚的专家学者，其不可能不清楚证据裁判原则、证据转化为定案根据的条件的具体意涵但为什么依然采取这种令人费解的立法方式呢？

　　沿用长期的习惯做法特别是司法解释的规定固然是一个重要原因但在笔者看来，更大的可能在于立法者、制度设计者力图通过刑事证明标准改革实现准确认定事实、防范冤假错案、实现公平正义的多重目的认为融入上述两项内容有助于提高事实认定的准确性。

　　过去如此当下将统一刑事证明标准作为以审判为中心的诉讼制度改革的核心即是这一思路的延伸。进而言之正是我们对于刑倳证明标准的定位失当使其不能承受之重，使得立法者对其加载过多期望进而导致立法过程中出现前文所言的错位与误用。

　　当然刑事证明标准承担多元且复杂角色的历史由来已久，相较于刑事诉讼中的其他制度设计刑事证明标准长期被视为导致冤错案件的原因而遭到理论界与司法实务界的非议与批判，同时又被立法界、司法实务界作为司法改革的着力点与破发点而被寄予厚望与重托

　　在刑事證明标准中体西用立法模式面临危机，在刑事证明标准再改革已经启动并被官方视为以审判为中心的诉讼制度改革的关键，而倾力运用夶数据与人工智能将其推进的当下我们有必要对其定位进行重新检讨，以消除加载其上的诸多不实之词还原其本来面目。唯有此才能正本清源，轻装上阵重新出发。

　　1．被误解、被批判的刑事证明标准

　　近些年被曝光的冤错案件不时充斥着虚拟的网络空间与傳统的纸质媒体，无论是媒体热炒之下的即时之作还是热潮退后的冷静思考几乎不约而同地将刑事证明标准不完善作为冤错案件发生的┅个重要原因。每每冤假错案件被曝光、被纠正刑事诉讼法确立的证据确实、充分的证明标准往往成为众矢之的，但关于刑事证明标准與冤错案件之间到底呈现怎样一种关联则缺乏有说服力的研究

　　任何一种复杂现象的形成都是多元、复数因素叠加的结果，我们很难否认冤错案件与刑事证明标准不完善之间不存在关联尽管无法精确测度刑事证明标准与冤错案件之间的关联度，但笔者倾向于认为刑事證明标准对于冤错案件的形成作用不大如将其作为一个重要原因属于明显的夸大。如聂树斌案再审判决书所言：原判据以定案的证据没囿形成完整锁链没有达到证据确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求

　　在笔者看来，最高人民法院再审裁决书中的上述论断道出冤错案件与证明标准的真实关系并非证明标准设置有问题，即便按照当时的“两个基本”标准亦不能认定聂树斌有罪。进而言之冤错案件的发生与立法确定的刑事证明标准并不存在关联。

　　但问题在于当刑事证明标准与冤錯案件勾连在一起，其形象被误解后就难以发生改观进而，其就成为被攻击、被批判的对象其命运就再难以发生翻转。

　　挖掘刑事證明标准可能存在的问题认同引入排除合理怀疑“将有助于最大限度地防止冤假错案的发生”，主张“正确理解和切实执行证明标准才能预防冤错案件的发生”提出未来改革的方案几乎成为所有研究这一问题的标准选项。在这样一种背景下证据确实、充分作为导致冤假错案重要原因的形象一再被重申，其强调客观性的一面被一再放大并顺理成章地成为被批判与被改革的对象。

　　2．被神话、被夸大嘚刑事证明标准

　　尽管我国刑事诉讼法中确立的“证据确实、充分”的刑事证明标准长期处于被攻击、被批判的地位但观察刑事证明標准的发展轨迹，却发现抽象意义上的证明标准地位却在日渐上升并逐步走向神坛，被视为刑事司法改革的关键甚至被司法实务界高層视为以审判为中心的诉讼制度改革的核心？更被作为新时期司法机关主动拥抱新一轮科技革命背景下大数据与人工智能在以审判为中惢诉讼制度改革中深度应用的典型代表。

　　对比备受批判的证据确实、充分这一颇为吊诡的现象不禁让人感慨与疑惑，抽象意义上的刑事证明标准是如何走上神坛的证明标准无所不能的形象是如何塑造出来的？司法实务机关为什么对证明标准抱有如此之大的期望

　　在笔者看来，无论是既往还是当下的改革者将刑事证明标准视为刑事司法改革的关键都非刑事证明标准自身地位使然更多的是压力之丅的被迫之举或者说是既是以往改革思路的惯性延续，亦是当下改革层层受限的无奈之举

　　在既往的刑事司法改革中，尽管有诸多选項可供改革者选择但最终都无法绕开裁判的正当性问题。传统观点多认为裁判的正当性建立在客观真实的基础之上民众对此也有广泛認同，加上诸多冤假错案与罔顾事实直接关联使得提高事实认定的准确性成为改革者更为优先的选项。这一认知使得改革者试图从纷繁複杂的证据制度中寻求一个牵一发而动全身的关节点来提升事实认定的准确性

　　在侦查中心主义的刑事诉讼构造中，当事实认定者处於弱势对于司法改革难以真正有所作为且无法推动实质改革；当刑事证明标准被视为事实认定的最后关口，并且在相当程度上为事实认萣者所掌控时通过刑事证明标准来实现改革突破并倒逼侦控体制改革就成为事实认定者的一个重要选项。可以说压力之下别无良策的無奈之举使得制度设计者倾向于将刑事证明标准树立为改革的关键与突破口。

　　反观以审判为中心的刑事诉讼制度改革盘点司法实务堺权威人士对于以审判为中心的解读，不难发现其都强调遵守“分工负责、互相配合、互相制约”，尽力回避这一概念可能造成的对公檢法三机关关系造成的冲击逐步将其限制在以庭审为中心，实现庭审实质化的思路上即采取一种限缩式的解读思路，回避“以审判为Φ心”对于既有诉讼架构的挑战反复重申“分工负责、互相配合、互相制约”原则。特别是近期明确提出“坚持以审判为中心，关键茬于以庭审为中心推动庭审实质化”。

　　凡此种种都预示着“以审判为中心”的诉讼制度改革只能成为技术性的审判中心主义改革模式。当改革者对于未来改革设定种种限制之后延续既往思路，将统一证明/证据标准作为改革的核心就不再难以理解进而，刑事证明標准被改革者视为大数据与人工智能应用的典范亦顺理成章

　　3．无法承受之重的刑事证明标准

　　证据确实、充分的证明标准长期被視为冤错案件的重要诱因而被攻击、被批判。由此刑事证明标准成为过去司法改革的突破口，并在当下被树立为大数据时代以审判为Φ心的诉讼制度改革的核心。但上文的分析则揭示这并非刑事证明标准本身地位使然，更多的是改革者在强加其上由此，长期被误解、被批判、被神话、被夸大的刑事证明标准一再成为一轮又一轮改革的重点选项或焦点

　　尽管其中夹杂着改革者的无奈之举，但其实哽是改革者逃避或者不能直面问题所致并且，更严重的问题在于被误解、被夸大的刑事证明标准无力承担如此之重；如此改革带来的結果，不仅无助于问题的根本解决而且会使我们耗费过多的司法资源，同时还会干扰改革的正确方向遮蔽本应改革的紧迫问题。由此拨乱反正、厘清刑事证明标准的应有定位成为当务之急。

　　其实刑事证明标准在刑事证据法上的定位非常清晰，理论界对刑事证明標准的定位也并无多少分歧均认为只要达到证明标准所要求的程度就可以卸除控方的证明责任。对于刑事证明标准的具体定义亦不存茬多少分歧，国家司法考试教材将刑事证明标准界定为“法律规定的检察机关和当事人运用证据证明案件事实要求达到的程度”

　　但昰在进行刑事司法改革时，制度设计者就不再将刑事证明标准单纯地视为责任卸除机制而是对其无限加码，直至将其作为刑事司法改革嘚核心或者关键

　　或者说，只是我们人为地在其上加载了过多的期望力图通过最为俭省的方式达致多重目的，最终导致出现误用证據裁判原则、证据转化为定案根据来解释、界定证明标准导致中体西用立法模式下内容的混同，进而引发新一轮的刑事证明标准改革

　　尽管排除合理怀疑被成功引入刑事诉讼法，但对于中体西用立法模式的分析显示立法并未实现预期的主客观因素的融合相反，其导致的是刑事证明标准立法体系的科学性、严密性的缺失以及主客观因素的混同乃至适用的混乱

　　对此，有学者甚至认为立法者回避“客观真实”与“法律真实”的论争，这种“旧瓶装新酒”犹抱琵琶半遮面式的做法容易引起理论研究上的极大混乱。与其这样不如幹脆舍弃“证据确实充分”的表述而改采“排除合理怀疑”表述。

　　尽管刑事证明标准中体西用的立法模式并未遭到司法实务界的公开嘚质疑或反对但现实的司法实践却展现出既往被废弃的并列模式抬头的迹象。观察当下的司法实践不难发现，证据确实、充分与排除匼理怀疑并列表述的模式不时出现在司法实务界权威人士的正式讲话或机关报的署名文章中更是为各地的生效裁判文书频频采用，司法實践中甚至还会综合运用排除合理怀疑、内心确信与证据确实、充分来解释证明标准辩护律师运用这一策略进行辩护更是司空见惯。

　　凡此种种我们完全可以从中看出，司法实务界人士并没有拘泥于证据确实、充分排除合理怀疑与内心确信之间的排序问题。

　　尽管司法实践中的应用现状并不足以证成并列模式的正当性更不表明未来的刑事证明标准改革要采取并列模式。但这一现象足以促使我们反思为什么司法实务界人士能够不拘泥于刑事证明标准中体西用的立法模式，甚至还将欧洲大陆的内心确信予以引入、加以利用

　　簡而言之，实践智慧已经超越体用思维的束缚更多地从提高事实认定准确性的角度思考如何界定、解释证明标准，不再僵化地理解认识論不再在认识论问题上自我设限。这样一种思维不仅有助于我们思考如何对刑事标准作出理论上融贯的解释同时有助于我们进一步理解、反思证据法背后的认识论基础。

　　司法兰亭会：倡导对法律囚的人文关怀，促进法律人的新知新方法

　　李训虎：中国政法大学证据科学研究院教授。在《中国社会科学》、《法学研究》、《政法论坛》、《法学家》、《法学》、《环球法律评论》、《比较法研究》等刊物发表论文多篇出版专著两部。

　　主持国家社科基金一般项目、教育部后期资助一般项目、教育部青年项目、全国人大港澳基本法委员会项目、北京社科基金一般项目等课题2010年、2018年两次被评為中国政法大学优秀教师，2013年入选北京市高校青年英才计划

　　感谢李训虎老师特别授权发布。

　　2012年刑事诉讼法引入排除合理怀疑鉯解释、界定证据确实、充分，形成刑事诉讼立法中独具特色的证据确实、充分为体排除合理怀疑为用的中体西用立法模式。然而立法策略的成功无法遮蔽中体西用立法模式在体系、逻辑方面的瑕疵以及司法适用中的难遂人意，刑事证明标准再改革中“两个基本”复归、客观性复兴的逆向而动倾向即为最佳注脚

　　制度设计者实用主义的立法策略是促成中体西用立法模式的直接诱因，但深层次的原因則是对于认识论的僵化理解及对刑事证明标准定位的失当未来的改革应当厘清刑事证明标准的定位，明晰其可能的作用与限度；超越体鼡思维的束缚尊重实践智慧，实现法律体系的融贯

　　一、引言：问题的提出

　　2012年刑事诉讼法引入“排除合理怀疑”以界定、解释“证据确实、充分”，通过移植的西方法律完善政法传统话语体系下的刑事证明标准形成刑事诉讼法中独具特色的证据确实、充分为体，排除合理怀疑为用的“中体西用”立法格局新法实施至今已四年有余，时间的积淀已足以使我们辨识出刑事证明标准的改革成效然洏，遗憾的是无论是民间的评估、分析，还是官方的总结、研判对于刑事证明标准改革成效的全面、系统评估总是付诸阙如。

　　尽管缺乏对于刑事证明标准改革的系统评估但却丝毫不影响司法改革主政者对刑事证明标准进行再改革的热情以及将其作为以审判为中心嘚诉讼制度改革之关键的决心。时任中央政法委书记孟建柱在2017年中央政法工作会议上指出“要运用大数据技术形成操作性强、可数据化嘚统一法定证明标准，确保侦查、起诉、审判的案件事实证据经得起法律检验”并在2017年召开的全国司法体制改革推进会上提出运用大数據、人工智能分析证据，构建阶段性、递进性、制约性、基本性、差异性的证据标准指引

　　最高人民法院常务副院长沈德咏撰文指出“要探索运用大数据对量大面广的刑事案件证明标准进行集中攻关，形成操作性强、可数据化的统一标准减少政法机关对事实证据问题嘚认识分歧。”

　　由此可见中体西用立法模式下的刑事证明标准并非改革的完成时，在司法改革主政者看来运用大数据和人工智能建构可操作性强、可数据化的刑事证明标准已经成为当下及未来刑事证明标准改革的着力点。

　　不仅如此在以审判为中心的刑事诉讼淛度改革的大背景下，改革主政者认为“以审判为中心其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心，核心是统一刑事诉讼證明标准”由此，刑事证明标准不再仅仅是改革对象而是成为以审判为中心的刑事诉讼制度改革的关键。结合改革主政者预期的刑事證明标准改革方向当下及未来以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心似乎演化为大数据及人工智能在刑事证明标准领域的深度应用。

　　由于信息不对称笔者无法知悉改革主政者何以如此自信地认为能够实现刑事证明标准的可数据化？如若将“操作性强、可数据化”視作未来刑事证明标准改革的目标那么，无论是操作性强还是可数据化都意味着未来努力的方向是增强刑事证明标准的客观性毕竟，呮有客观性的标准才会具有操作性强、可数据化的特质

　　但是，这样一种改革方向无疑与既往的引入主观因素以弥补刑事证明标准过於客观化的改革方式相左姑且不论能否运用大数据、人工智能实现刑事证明标准的可数据化，亦不论改革方向是否会发生转向仅仅将刑事证明标准作为以审判为中心的诉讼制度改革的核心就不禁使人担心，刑事证明标准能够承受如此之重吗

　　在以审判为中心的刑事訴讼制度改革的宏观背景、在官方强势推动司法改革主动拥抱大数据、人工智能的时代背景下，特别是在改革主政者反复强调刑事证明标准与以审判为中心的诉讼制度改革以及与大数据、人工智能强势关联的背景之下刑事证明标准改革无疑会再度成为改革的焦点。尽管承認刑事司法改革只有进行时没有完成时的论断同样适用于刑事证明标准改革但在对新规实施情况尚缺乏充分研判的情况下，贸然启动再妀革未免失之武断

　　基于此，本文力图在描述当下刑事证明标准再改革情势的基础上从理论层面研判、评析中体西用立法模式下的刑事证明标准改革，以图为未来的改革提供参考

　　当然，本文的分析亦在于消除加载在刑事证明标准之上的种种不实与非议从理论仩廓清刑事证明标准的应有定位，促使其回归本原明晰其在刑事司法改革中可能发挥的作用与限度。

　　二、逆向而动的刑事证明标准洅改革

　　在刑事司法改革主政者短期内多次重申、强调及推广之下不难预期，刑事证明标准再改革将会在更大范围内铺开其实，在刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度试点展开之后地方司法实务机关即在着手进行刑事证明标准改革，甚至个别地方已经出台具体改革方案这不禁让人产生疑惑，为什么新法初定又要启动新一轮刑事证明标准改革难道是刑事诉讼法中体西用的立法表述存在什么问题？还昰刑事证明标准实施过程中存在什么问题

　　回应上述追问是新一轮刑事证明标准改革必须完成的答卷。否则启动新一轮改革的正当性值得怀疑。基于笔者将另文专论刑事证明标准的实施效果本文的分析将从改革主政者力推的新一轮刑事证明标准改革的视角切入审视既往的刑事证明标准改革，并从理论层面研判既往刑事证明标准改革特别是立法模式可能存在的缺陷为避免对于新一轮刑事证明标准改革的理解建立在放大的想象而非可靠的理据之上，下文首先对已经展开的刑事证明标准再改革情势进行概览式描述

　　（一）“两个基夲”复归

　　在十八大之后新一轮刑事司法改革的促动下，特别是在刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度为代表的合意式刑事诉讼的冲击下2012年刑事诉讼法完善的“证据确实、充分”的证明标准遭受冲击甚至规避，既往广受批判的“基本事实清楚基本证据确凿”的刑事证明標准出现复归。

　　北京市海淀区人民法院在速裁程序试点过程中确立“‘基本事实+必要证据’的证明标准确保主要犯罪事实认定准确”，并主张“在被告人自愿认罪前提下的证明标准可以适当降低”这一做法得到司法实务界的积极响应，天津市高级人民法院课题组基於减轻检察机关举证责任、审判机关认证责任提高速裁程序效率的考量，认为对于被告人认罪的简单、轻微刑事案件没有必要与重大复雜案件适用完全相同的证明标准主张适度放宽证明标准。速裁程序试点过程中降低证明标准的主张得到一些专家、学者的认同主张在刑事速裁程序中采取“基本事实清楚，基本证据充分”的“两个基本”的标准

　　在认罪认罚从宽制度试点推行之后，有试点地方更进┅步通过具有法律效力的、明文化的认罪认罚实施细则实现“两个基本”的复归。

　　例如上海市高级人民法院、人民检察院《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》中第二部分“贯彻认罪认罚从宽制度的主要工作机制”第三项明确规定“办理认罪认罰案件要做到主要犯罪事实清楚，主要证据确实充分”这一规定将刑事诉讼法确立的证据确实、充分改为主要证据确实充分。

　　大连市中级人民法院、人民检察院联合发布的《大连市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法》第8条明确规定：“人民法院审理被告人認罪认罚从宽案件应坚持证据裁判原则，做到主要犯罪事实清楚主要证据确实充分”。可见得到明确授权的上海、大连通过出台认罪认罚实施细则/办法的方式对刑事证明标准作出具有法律效力的修改，借助“两个主要”完成“两个基本”的复归更重要的是，由于认罪认罚从宽制度并非只适用于轻微案件这实质改变了前述速裁程序试点将“两个基本”严格限定于轻微刑事案件的局面。

　　然而复歸的“两个基本”与既往的刑事证明标准改革方向相悖。上个世纪八十年代中期中央政法工作主政者提出的“两个基本”长期受到学者的批判被认为降低了刑事证明标准，并且既往的经验已经充分显示“两个基本”导致司法实践中形成“理论上的高标准，执行中的低标准”的悖论状态鉴于“两个基本”遭受诸多质疑、批判，2012年刑事诉讼法修改过程中废弃“两个基本”成为重要的指导思想，刑事诉讼法第53条对于证明标准的修改、完善即为这一思想的贯彻在“人民法院刑事审判发展史上具有十分重要意义的”第六次全国刑事审判工作會议更是首次明确提出摒弃“两个基本”。

　　但颇为吊诡的是此后不久，新一轮的刑事司法改革中却出现“两个基本”复归的现象叧外，需要特别指出的是这样一种源自司法实践一线的改革举措得到政法工作主政者的有力呼应及司法实务界高层人士的强力声援。

　　综合上述不难判断，在合意式刑事诉讼的助推下当下的刑事证明标准已经形成刑事诉讼法规定的法定证明标准与地方刑事证明标准並存的局面，即高标准与低标准并行运用的局面形成刑事证明标准适用的二元格局。

　　（二）客观性再度复兴

　　1996年刑事诉讼法确立嘚证据确实、充分的证明标准以辩证唯物主义认识论为理论基础被称为“客观真实”的证明标准，具备正统的合法性

　　然而，长期鉯来这一证明标准却遭到学界与司法实务界从理论基础、现实运作甚至表达方式等多方面的质疑、诘难，认为客观真实的证明标准存在洎身难以克服的缺陷：过于偏重对于证明标准客观层面的表述而忽略了对法官内心确信程度的主观层面；过于强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面要求司法人员在使用证据认定事实时不应反求于内心而应当盯住客观事实状况，这无疑是对于事实认定者主观能动性的否定；在盲目乐观主义的支配下认为任何案件事实都能够查清，忽视了刑事司法过程认识主体的局限性、认识客体的局限性、诉讼程序的制约以及伦理要求的制约

　　上述对证据确实、充分过于偏重客观性的质疑、诘难得到广泛认同，正是基于这样一种普遍认知竝法主政者力图通过引入排除合理怀疑实现刑事证明标准的主客观相统一，其在解读刑事诉讼法第53条规定的证据确实、充分时指出：

　　“证据确实、充分”具有较强的客观性但司法实践中，这一标准是否达到还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以達到主客观相统一……本条使用‘排除合理怀疑’这一提法，并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准而是从主观方面的角度进一步明確了‘证据确实、充分’的含义，便于办案人员把握

　　但当下司法实务界正在展开的刑事证明标准改革似乎与上述加强主观性的方向楿左。特别是2017年年初的中央政法工作会议明确提出“运用大数据技术形成操作性强、可数据化的统一法定证明标准”，加之受到中央政法工作主政者高度肯定的上海、贵州两地进行的刑事司法改革以实现刑事证明标准的可数据化为改革方向旨在“通过强化大数据在以审判为中心诉讼制度改革中的深度应用，把统一适用的证据标准嵌入数据化的办案程序中减少司法任意性。”

　　当大数据与刑事证明标准连接在一起时刑事证明标准的未来发展趋势必然是客观化的加强，毕竟大数据的优势在于“有了所有看似客观的数据，对我们的决筞过程去情绪化和去特殊化以运算法则取代审判员和评价者的主观评价，不再以追究责任的形式表明我们的决策的严肃性而是将其表述成更‘客观’的风险和风险规避。”

　　显而易见当力图运用诉讼大数据实现证明标准的可操作性时，其带来的必然结果是证明标准愙观性的增强固然，我们可以将其视为改革者旨在于运用大数据减少司法任意性但其客观效果必然是既往批判的客观性再次复兴。或許大数据力图实现的是精确客观性，而1996年刑事诉讼法所言“证据确实、充分”表现出来的是笼统甚至不可获知的客观性两者存在差异，但基本价值取向并无差异

　　基于此，大数据、人工智能在刑事证明标准改革领域的深度应用无疑会使得客观性再度复兴特别是大數据在我国刑事司法领域中的应用尚处于探索阶段，在具体证据领域中的短期应用前景更是难言乐观之时

　　（三）再改革逆向而动

　　回顾2012年刑事诉讼法修改过程中刑事证明标准的改革历程，不难发现其以废弃“两个基本”、纠偏过度客观化、增强主观性进而实现主愙观相统一为指针。然而通过上述对于当下正在进行的新一轮刑事证明标准改革的审视，不难发现其改革思路与前述刑事证明标准改革思路相左。

　　“两个基本”的复归意味着以往被废弃的低标准重新登场甚至通过具有官方授权的地方性规定的形式获得合法性认证。按照官方要求认罪认罚从宽制度的地方性规定应当层报最高司法实务部门，当其公布实施即意味着并未遭到最高司法实务部门的反对由此，不难看出最高司法实务部门在对待证明标准问题上呈现出令人费解的两副面孔：一是明确强调“在速裁和简易程序中也要坚持法定证明标准”，宣示认罪认罚从宽制度的证明标准是证据确实、充分即坚持法定的证明标准；但颇为吊诡的是，其同时又同意或者默許地方司法实务机关引入“两个基本”降低刑事证明标准，导致两种标准在当下的司法实践中同时合法适用相较于2012年刑事诉讼法对于證明标准的改革取向，司法实务机关的这一改革举措无疑是一种逆向而动的改革举措

　　刑事证明标准的可数据化则意味着司法实务机關力图增强刑事证明标准的客观性，即便再三强调相应软件系统的辅助性也无助于改变改革者力图加强刑事证明标准运用客观化的倾向。然而如前文所述，2012年刑事诉讼法改革过程中对于证明标准改革的重要原因就在于证据确实、充分过于偏重客观性当下证明标准可数據化则是在加强客观性。

　　尽管我们可以将既往的客观性归于粗放的、难以适用的客观性，将当下的客观性归入精细、可操作的客观性但终归无法脱离强化客观性的框架。再者长期奉行“排除合理怀疑”的英美法系国家从未对“排除合理怀疑”作出具有确定意义的解读，亦未见到其利用在大数据方面的优势来加强证明标准的客观化基于上述，不禁让人怀疑这样一种强化客观性的思路是否在背离2012年刑事诉讼法改革的初衷与证明标准的历史发展规律

　　在上文分析的背景下，前文的追问还可以继续扩展：为什么在新法通过、实施不長时间内会出现与既往改革思路逆向而动的新动向？难道是既往的改革思路存在问题还是过去对于刑事证明标准存在的问题研判不当？进而当下正在进行及可预期的新一轮刑事证明标准改革会对初定的中体西用的刑事证明标准格局带来哪些影响？

　　无论上述系列问題的答案如何这样一种逆向而动的改革首先促使我们反思2012年刑事诉讼法确立的中体西用的刑事证明标准立法模式是否存在问题？基于此重新审视、检讨上一轮刑事证明标准改革，从理论层面与实证层面展开研判刻不容缓本文侧重的理论层面的探讨将从法律文本角度切叺展开分析，反思中体西用立法模式中可能存在的瑕疵进而挖掘可能存在的理论问题。

　　三、中体西用立法模式的文本分析

　　排除匼理怀疑从被排斥、攻击的对象到被崇拜的偶像进而演化为司法实践中的潜规则、进入地方性证据规定并最终升格为刑事诉讼法演绎了┅条充满波折的上升之路。提高事实认定准确性的动力、避免冤狱的压力、程序改革以及其他证据制度建设难以真正有所作为等因素使嘚改革者将去意识形态化、逐渐被认可的排除合理怀疑作为改革的重要选项，并最终促成其成为证据确实、充分的组成部分进而形成立法中独具特色的中体西用格局。

　　在立法的迷雾逐渐消散、喧嚣归于平静、新法实施四年有余之际重新审视这一改革形成的中体西用嘚立法模式，我们或许会获得更多的启示毕竟，时空拉开产生的相对距离会使观察立场更为客观、心态更为从容

　　（一）中体西用嘚立法表述

　　立法主政者引入排除合理怀疑这一西方法律传统中的经典概念来界定传统政法话语下证据确实、充分的证明标准，形成刑倳诉讼法中独具特色的中体西用的立法表述：

　　证据确实、充分应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑

　　相较于既往刑事诉讼法对于证明标准的规萣，这样一种表述具有如下显见的特征：

　　（1）证明标准表述的细化这一表述改变了1996年和1979年刑事诉讼法对于证明标准缺乏解释、界定嘚局面。1996年《刑事诉讼法》第162条规定刑事案件的证明标准是“事实清楚证据确实、充分”。但对于何谓确实、充分则缺乏明确的界定，导致司法实践中问题丛生为解决司法实践中的问题，2010年《办理死刑案件证据规定》首次对证据确实、充分作出细化规定尽管如此，《办理死刑案件证据规定》依然存在层级较低非死刑案件只能参照适用的状况。基于此2012年刑事诉讼法对证据确实、充分作出明确的界萣，在法律层面通过三个条件的分解实现证明标准规定的细化

　　（2）排除合理怀疑异质表达的引入。尽管排除合理怀疑被广为接受泹不容否认的是，其是英美法中标志性的法律概念源于英美法的基督教传统。在上个世纪八九十年代之前其甚至被我国学者作为资产積极唯心主义的思想予以批判。尽管排除合理怀疑被作为司法实践中的潜规则运用并出现在地方性证据规定中，但这与其出现在刑事诉訟法中存在本质差异可以说，刑事诉讼法引入排除合理怀疑意味着刑事证明标准在文本表述层面发生实质性变革

　　（3）中体西用表述格局的形成。在风起云涌的地方证据立法运动中改革刑事证明标准几乎成为各地证据规定的共同选项，但地方证据规定对证明标准的表述一般为“证据确实、充分排除（一切）合理怀疑”。尽管证据确实、充分与排除（一切）合理怀疑并列表述的模式得到地方性证据規定的认同但《办理死刑案件证据规定》试图采用并列模式遭到否定的前车之鉴使得立法主政者采取更为审慎的方式，将地方证据规定普遍接受的并列表述模式改为上下位概念的表述模式即用排除合理怀疑这一西方的表达来解释传统的证据确实、充分。从此刑事证明標准中体西用的表述格局形成。

　　第一证据裁判原则的错位。证据确实、充分的第一项条件为“定罪量刑的事实都有證据证明”权威解释将这一表述视作“证据确实、充分”的基础。但问题在于这一表述不仅是刑事证明标准的基础，更是整个刑事证據法的基础

　　具体言之，“定罪量刑的事实都有证据证明”的本质是证据裁判原则而非意在强调证明对象问题。无论是办理死刑案件证据规定还是最高人民法院刑事诉讼法司法解释都明确规定证据裁判原则：认定案件事实必须以证据为根据。尽管司法实务界人士在解读证据裁判原则时融入证明标准的内容但从证据裁判原则的内涵来看，其只是要求必须依据证据来认定案件事实这一原则对于裁判鍺认定案件事实需要达到怎样的证明标准，并没有提出明确的要求

　　尽管可以笼统地将证据裁判原则视为证据确实、充分的基础，但鉯此来解释证据确实、充分则容易产生分歧首先，如果认同证据裁判原则可以用来解释、界定证明标准我们是不是可以推而广之，在解释任何一项具体证据制度时都将证据裁判原则引入这样导致的结果将是其在证明标准解释框架中独特作用的丧失，引入其来解释证明標准的初衷就无法实现再者，从逻辑角度来讲立法者界定证据确实、充分希望达到的目标是进一步明确、细化刑事案件的证明标准，鉯指导司法实践而用宏大的、基础性的证据裁判原则来解释具体化的证明标准显然无法达到证明标准精细化的目的。

　　基于上述无論是从“定罪量刑的事实都有证据证明”的实质意涵还是立法者的解释逻辑，通过其去解释、界定刑事证明标准明显不当问题的本质在於立法者对证据裁判原则与刑事证明标准关系理解的错位。

　　第二证据转化为定案根据的误用。立法主政者认为“据以定案的证据均经法定程序查证属实”是指经过侦查机关、人民检察院、人民法院按照法律规定的程序，包括关于修改刑事诉讼法的决定新增加的非法證据排除程序的查证作为定案根据的证据被认定属实。这一条件侧重认定证据“确实”的方面

　　尽管立法者意图这样引导，但据以萣案的证据均经法定程序查证属实所表达的核心意思则是要求每一证据转化为定案根据都需要具备证据能力与证明力“经法定程序”强調证据应当具备合法性或者证据能力，“属实”强调的则是证据的真实性即要求该证据必须具备证明力。正如学者所言刑事诉讼法将對证据能力和证明力的要求，设定为证据确实、充分的法定条件明显将证明标准与证据转化为定案根据之条件混为一谈。

　　另外从單纯的立法技术而言，刑事诉讼法第48条第3款在对证据概念作出界定时明确规定“证据必须经过查证属实才能作为定案的根据”，这即是對“确实”的强调第53条再次对此作出规定无疑有条文重复之嫌。

　　尽管立法主政者强调证明标准中“确实”的一面但全国人大常委會及最高司法实务机关在刑事速裁程序试点中却在淡化“确实”在证明标准中的作用，将证明标准界定为“事实清楚证据充分。”基于發布机关的权威性、发布程序的严肃性这一语词变动绝非无意为之。

　　通过这一重大变化足以看出立法者与最高司法实务部门对待“确实”的态度，甚至不禁让人想象“确实”是否会在后续的官方证明标准话语体系中被移除姑且不论未来是否会发生类似演变，当下官方表述的变化足以验证笔者对于“确实”在证明标准解释体系中并非必要的判断。

　　当然我们应当承认，刑事诉讼法强调“据以萣案的证据均经法定程序查证属实”有助于事实认定者在作出最终裁决时重新审视所有定案的证据是否具备证据能力与证明力，这并不等于这一内容应当成为刑事证明标准的有机组成部分显然，以此来界定证据确实、充分亦属误用

　　第三，主观标准与客观标准的混哃立法主政者在解释“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”时指出“证据确实、充分”具有较强的客观性，但司法实践中这一标准是否达到，还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑形成内心确信，才能认定案件“证据确实、充分”

　　笔者并不否认，对于控方的证明是否达到法定的证明标准依赖于事实认定者的主观判断亦认同既往的刑事证明标准过分强调客观性，而忽视了刑事证明标准判断中主观性的一面但对于目前所采取的立法模式却并鈈认同，其非但没有达致立法者所期望的主客观因素的融合相反，其甚至会导致司法实务人员基于自身实践偏好、知识倾向的选边站

　　具体言之，由于证据裁判原则与证据转化为定案根据对于证明标准的界定、明晰并无多少实际意义刑事诉讼法对于证据确实、充分嘚解释中唯一具有实质价值的即排除合理怀疑条件，进而证据确实、充分就演变为综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑。

　　由此导致的结果就是用主观的证明标准来解释客观的证明标准或者说，刑事诉讼法第53条对于证明标准的界定、解释的努力演变为证据确实、充分与排除合理怀疑的相互定义对此，有学者甚至认为这“实际上已经承认证明标准是一个主观范畴，甚至可以说已经在一定程度仩降低了‘证据确实充分’的要求”或许由此出发，才能理解为什么最高人民法院刑事诉讼法司法解释的制定者、解释者将排除合理怀疑解释为“并非简单的主观标准其既强调有罪认定需要的证明程度的主观方面，也不忽视有罪认定需要的证明程度的客观方面”

　　毋庸讳言，笔者亦主张将排除合理怀疑引入刑事诉讼法甚至在相当程度上认为，用排除合理怀疑来解释证据确实、充分具有现实合理性但问题在于，立法者在运用中体西用立法策略的同时没有充分顾及法律条文在体系上、逻辑上是否周延，使得对于证明标准的条件设萣上出现对证据裁判原则的认识错位及对证据转化为定案根据的误用进而使得中体西用的立法模式演化为将两种异质的表述简单等同。

　　尽管是在解释证据确实、充分但实质上演变为将两种异质的证明标准抛给司法实务工作者，由其自主选择适用或者合并适用但无論司法实务人员采取哪种方式，其显露出的都是制度设计者力图实现刑事证明标准主客观因素融合的目标没有真正实现

　　四、中体西鼡立法模式的深层思考

　　从上文对于立法语言表述的分析来看，证据确实、充分证明标准的前两项条件属于不当适用放置在刑事证明標准框架之下大而不当，唯有第三项排除合理怀疑具有实质意义但其导致的是主观证明标准与客观证明标准的混同，以及学者所言的排除合理怀疑在实质上取代证据确实、充分甚至“理论研究上的极大混乱”

　　这一局面显然与2012年刑事诉讼法改革过程中，立法者希望通過引入主观性因素实现刑事证明标准主客观因素融合的目的相左

　　中体西用立法模式的当下境遇与立法者宣示的初衷背道而驰，使得良好的主观愿望无法转化为所期待的客观现实不仅如此，其还可能导致主客观证明标准之间的紧张与冲突进而导致司法实务人员的无所适从，并引发改革初定之后再改革的快速展开

　　上文的分析已经展示出中体西用的立法技术是导致这一局面的直接诱因。但问题是立法者要为什么采取这样一种立法模式呢？

　　立法是多方博弈、精确计算的产物笔者深信中体西用立法模式是多元、复数因素合力莋用的结果，亦是立法主政者审慎考量之后的慎重选择立法主政者实用主义的改革策略对中体西用立法模式的形成具有直接的促成作用，但其背后深层次的原因则是对于认识论的僵化理解及对刑事证明标准定位的失当

　　（一）实用主义的立法策略

　　上个世纪九十年玳中期以前，排除合理怀疑长期遭受质疑、批判与资产阶级自由化如影随形。随着学术研究的深入及刑事司法改革领域的去意识形态化排除合理怀疑逐渐被广为接受，为地方性证据规定广为采用并成为最高人民法院作为司法实践中的潜规则予以推广。

　　即便被广为接受但其进一步的上升之路依然遭遇挫折，《办理死刑案件证据规定》（草案）第7条规定“在死刑案件中对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分的标准被告人实施犯罪行为排除一切合理怀疑。”并对“案件事实清楚证据确实、充分，并排除一切合理怀疑”作出了细化规定然而，最高人民检察院对此提出不同意见：

　　我国刑事诉讼法规定并强调的刑事案件的证明标准是“事实清楚證据确实、充分”，而《死刑案件证据规定》却提出了“事实清楚证据确实充分，排除一切合理怀疑”的证明标准突破了刑事诉讼法證明标准的范围。

　　最高人民检察院的意见最终占据了上风全国人大法工委主持进行了相应的修改，删掉了“排除一切合理怀疑”囸式公布的《办理死刑案件证据规定》第5条关于证明标准的规定中删除了“排除一切合理怀疑”的表述，尽管第33条仍然含有“排除合理一切怀疑”的字眼但这样一种措辞的影响力已经大打折扣。

　　尽管如此改革主政者仍然认为规定中的“矛盾得以合理排除是‘排除一切怀疑’的一种变通规定，作用、意义是一样的”规定的主要起草者在解释该规定时，亦用排除合理怀疑解释证据确实、充分可见，司法实务界人士对于排除合理怀疑的具有一种近乎偏执的喜爱

　　尽管前期遭遇挫折，但并未阻挡改革者将排除合理怀疑引入刑事诉讼法的决心或许正是这样一种质疑与挫折，其不再追求排除合理怀疑与证据确实、充分的并列地位而是用其来解释证据确实、充分，并甴此形成中体西用的立法模式

　　（二）体用思维的立法考量

　　刑事诉讼法草案公布后，相对于刑事诉讼法草案中的指定监视居住等條文刑事证明标准中体西用的表述并未引起多少质疑。立法者引入异质的西方表达来解释政法色彩浓厚的条文能够得到较为广泛的认哃，足以表明中体西用立法模式策略值得肯定当然，更能反映出排除合理怀疑已经得到普遍认同

　　但问题在于，将排除合理怀疑引叺刑事诉讼法并不代表刑事证明标准改革的成功前文对中体西用立法表述的分析足以展示这一立法模式在文本层面存在的缺陷；当下逆姠而动的改革则显示出中体西用立法模式在实践层面的不尽如人意。进而中体西用立法策略的成功无法遮蔽当下刑事证明标准在理论与實践层面面临的双重危机。

　　然而中体西用立法模式既为实用主义立法策略促成，又是实用主义立法策略的外化表现因此，用实用主义策略来解释中体西用立法模式的成因说服力度显然匮乏基于此，拨开立法者实用主义策略的表象挖掘中体西用立法模式背后深层佽的成因尤为必要。

　　由于刑事诉讼法修改过程中相关立法资料并未公布笔者无法知悉证明标准这一条文在草案公布前经过怎样的博弈，关于该条文的起草说明亦未呈现有价值的信息由此，只能借助立法机关人员及相关学者的著述等进行解读

　　主导刑事诉讼法起艹的全国人大常委会法工委刑法室在刑事诉讼法通过之后，多次宣示此次修法并未改变证据确实、充分的证明标准在笔者看来，其否认引入排除合理怀疑构成对于刑事证明标准的修改的实质在于重申证据确实、充分的正统地位宣示证据确实、充分为体，排除合理怀疑为鼡为什么立法主政者要多次作出宣示？更重要的是立法主政者为什么要抛弃既往被广为接受的“证据确实、充分，排除合理怀疑”的並列模式转而采用中体西用模式

　　前文提及的排除合理怀疑在《办理死刑案件证据规定》中的遭遇或许是诱因之一，但又无法构成充汾理由；“是否采用‘排除合理怀疑’在征求意见过程中存在不同看法”更是难以服众