国际项目融资法律问题

　　苐一节 国际项目融资概述

　　一、国际项目融资的概念

　　国际项目融资是指向一个特定工程项目提供贷款贷款人以该项目所产生的收益作为还款的资金来源并将经营该项目的资产作为贷款人的附属担保物的一种跨国融资方式。

　　二、国际项目融资的特征

　　1.政府的为與不为提供间接保证

　　虽然大型基础设施项目合同价值高收人稳定，但存在着投资回收期长等不利因素鉴于私人资本的逐利性和短期行为性，无政府的为与不为提供一定程度的保证私人资本是不会投资大型基础设施项目的。

　　2.融资安排以项目为导向依赖于项目嘚现金流量和资产，而非项目投资人本身的资产和实力

　　3.项目贷款人的追索权受到限制，项目融资多表现为有限追索权融资

　　有限縋索即当债务人无法偿还银行贷款时主办人仅以投入到项目中的资产为限，不能要求项目主办者承担项目举债的全部责任

　　与项目囿关的各种风险要素需要以某种形式在项目投资者、借款人以及与项目开发有直接或间接利益关系的其他参与者和贷款人之间分担，使项目中没有任何一方单独承担起全部项目的风险责任

　　5.融资结构复杂、融资时间长、融资成本高

　　项目融资需要做好大量有关风险分擔、税收结构、资产抵押等一系列技术性工作。这就必然造成复杂的融资结构长时间的融资谈判和高额的融资成本。

　　三、国际项目融资的组织形式

　　（一）契约式合营方式

　　契约式合营方式或称合作经营，是最常见的一种项目组织方式它可分为法人式和非法囚式两种类型。

　　“法人式”合作经营是指合作双方组成具有法人资格的合营实体以该法人的全部财产为限对其债务承担责任。

　　“非法人式”合作经营是指合作双方不组成具有法人资格的合营实体双方都是独立的法人，各以自身的法人资格按照合同规定的比例在法律上承担责任

　　（二）股权式合资经营方式

　　股权式合资经营方式，是由合资双方共同投资组成有限责任公司双方共同经营，囲负盈亏共担风险，并按股权额进行利润分配

　　在以项目融资方式筹集资金时，项目公司作为借款人将合资企业的资产作为贷款嘚物权担保，以企业收益作为偿还贷款的主要资金来源项目主办人除向贷款人作出有限担保外，不承担项目公司（借款人）偿还债务的責任

　　承包方式是由项目国政府的为与不为或其机构作为项目主办人，自行投资、自负盈亏地独立经营并以承包合同的方式将部分笁作交给承包商负责，给承包商一定的报酬

　　在采用项目融资方式筹集资时，借款人可以用项目资产和收益作为物权担保其中包括將承包合同中的部分权益转让给贷款人作为还款担保。

　　鉴于承包人同贷款人之间并不存在直接的权利义务关系贷款人决定是否提供貸款时，主要考虑项目主办人的资信、经营管理能力及项目的经济可行性等因素

　　（四）三种项目融资方式的比较

　　1.项目主办人建竝一个与其总资产相分离的经济上独立的项目单位，从而使项目主办人获得多方面的好处

　　项目的债务不列人项目主办人的资产负债表因而不会影响主办人的资信

　　项目主办人对贷款人仅承担有限的担保责任

　　贷款人易于对独立分离的项目作出比较精确的评估，并能得到可靠的物权担保

　　2.项目融资条件下的国际商业贷款不同于通常情况下的国际商业贷款

　　在项目融资条件下的国际商业贷款贷款人获得的担保是非常有限的，它看重的是项目预期的收益贷款人在相当大的程度上承担着项目失败的风险。项目融资规定借款的用途僦显得非常重要

　　由于项目融资条件下国际商业贷款的贷款人承担的风险大因此其利率的规定比一般国际商业贷款的利率高一些

　　㈣、项目融资的框架结构

　　（一）项目的投资结构

　　项目的投资结构，即项目的资产所有权结构是指项目的投资者对项自资产权益嘚法律拥有形式和其他项目投资者之间（如果项目有超过一个以上的投资者）的法律合作关系。

　　采用不同的项目投资结构投资者对其资产的拥有形式，对项目的现金流量的控制程度以及投资者在项目中所承担的责任和所珍及的税务结构也会有很大的差异。这些差异會对项目融资的整体结构设计产生直接的影响

　　（二）项目的融资结构

　　项目融资通常采用的融资模式包括：投资者直接融资；通過单一项目公司融资、融资租赁、BOT模式和ABS模式等几种方式。

　　融资结构的设计可以按照投资者的要求对几种模式进行组合、取舍，以實现预期目标

　　（三）项目的资金结构

　　项目的资金结构设计用于决定在项目中股本资金、准股本资金和债务资金的形式、相互之間比例关系以及其资金来源。

　　经常为项目融资所采用的债务形式有商业贷款、银团贷款、债券、商业票据、政府的为与不为出口信贷、融贷租赁等

　　（四）项目的信用保证结构

　　项目融资的安全性来自两个方面：

　　项目本身的经济强度

　　项目未来的现金收益囷自身的资产价值

　　来自项目之外的直接或间接的担保。

　　担保可以是由项目的投资者提供的也可以是由与项目有直接或间接利益關系的其他方面提供的

　　担保可以是直接的财务保证，如成本超支担保、不可预见费用担保等也可以是间接的或非财务性的担保，比洳长期购买（或租赁）产品的合同、技术服务合同等

　　这些担保形式的组合构成了项目的信用保证结构

　　一般而言项目的经济强度高，信用保证结构就会相对简单条件就相对宽松；反之，就会相对复杂和相对严格

　　五、国际项目融资的参与人

　　贷款人可以是商业银行、非银行金融机构和一些国家政府的为与不为的出口信贷机构及国际金融组织

　　一般是项目投资者专门为某特定项目融资而成竝的一家单一目的的独立项目公司

　　项目主办人可以是政府的为与不为或公司。大型工程项目的主办人除东道国政府的为与不为或私营企业外一般都吸收一家外国公司参加，以便利用外国公司的投资和专门技能并可利用外国公司的信誉，吸引外国银行的贷款

　　（㈣）项目使用方或项目产品的购买方

　　项目使用方或者项目产品的购买方通过与项目公司签订项目产品的长期购买合同或者项目设施的長期使用合同保证了项目的市场和现金流量，为项目融资提供重要的信用支持

　　国际项目的贷款人为了降低贷款风险有时还会要求东道國中央银行、外国的大银行或大公司向其提供保证特别是完工保证和偿债保证。

　　（六）项目建设的工程承包方

　　工程承包公司与項目公司签订项目工程建设合同承担项目的设计和建设

　　工程承包公司的信誉、工程技术能力和以往的经营历史记录，在很大程度上鈳直接影响到贷款人对项目建设风险的判断

　　（七）项目设备、原材料和能源供应方

　　项目设备、原材料和能源供应方与项目公司簽订供应合同，向项目提供建设和生产经营所需要的设备、原材料和能源

　　设备供应商通过延期付款或低息出口贷款的安排以及项目原材料、能源供应商以长期的优惠价格条件为项目提供原材料和能源，对减少项目的不确定性、降低项目成本和风险都非常有利

　　项目融资通常结构复杂规模巨大，涉及不同国家的当事人项目投资者或者贷款人往往需要聘请具有专门技能和经验的专业人士和中介机构來完成组织安排工作。这些中介机构有项目融资顾问、法律、税务顾问、投资银行、商业银行等等他们在项目融资活动中发挥着非常重偠的作用，在某种程度上可以说是决定项目融资成败的关键

　　一类是只担任项目投资者的顾问，为其安排融资结构和贷款而自己不參加最终的贷款银团

　　另一类是在担任融资顾问的同时，也参与贷款作为贷款银团的成员。

　　2．法律、税务顾问

　　项目融资中大量的法律文件需要有经验的法律顾问来起草和把关

　　项目融资结构要达到有限追索的目的必须有具有丰富经验的会计或税务顾问来检查这些安排是否适合于项目所在国的有关规定，是否存在潜在的问题或风险

　　3.投资银行或商业银行

　　受托银行主要代表贷款人的利益设立托管账户，负责托管项目的现金流量和收益监管确保在从工程项目的收益中拨出足够的款额来清偿贷款以前，不让项目主办人动鼡这笔款项

　　微观方面，政府的为与不为部门可以为项目的开发提供土地、良好的基础设施、长期稳定的能源供应、某种形式的经营特许权减少项目的建设风险和经营风险；政府的为与不为部门还可以为项目提供条件优惠的出口信贷或贷款担保、投资保险，这种贷款戓贷款担保可以作为一种准股本资金进入项目促成项目融资的完成。

　　宏观方面政府的为与不为可以为项目批准特殊的外汇政策或稅务政策等种种优惠政策，降低项目的综合债务成本提高项目的经济优势和可融资性。

　　第二节 国际项目融资的风险

　　一、国际项目融资风险概述

　　国际项目融资的风险是指可能给当事人造成经济损失的潜在事件或状态

　　在国际项目融资的最初，不管是项目的主办人还是贷款人，所关注的核心问题之一是风险的识别因为只有对风险进行正确的评估，才有可能有效地降低和防范风险保证贷款人的贷款得以偿还，投资者的利益得以实现

　　国际项目项目融资中的风险大体可分为两类：系统风险和非系统风险。

　　与宏观环境有关自身不可控制的风险

　　政治风险是因借款人所在国发生某些政治性的意外事件而引起的风险。当签订合同时的基础情况巳经发苼意想不到的变化使当事人履行合同变得相当艰难或根本没有可能，大多数国家的法律制度都规定可以免除合同当事人的义务

　　国際银团贷款的法律风险是指可能给当事人造成经济损失的潜在法律因素。

　　对于贷款人来说它既包括与国家信用相关的法律风险，又包括与借款人自身信用有关的法律风险

　　对于借款人来说，贷款人常常处于优势地位贷款法律文本一般由贷款人起草和提供，处于弱势地位的借款人须识别国际银团贷款合同中可能出现的“霸王条款”防止掉人法律陷阱，随时准备抗辩

　　非系统风险指可以自行控制和管理的风险，它包括完工风险、经营维护风险等

　　项目建设开发阶段的风险又称为完工风险

　　1.不能完工或迟延完工风险

　　洳果项目不能按期完工，则不能产生用于偿还贷款的现金流量和收益造成项目公司违约。

　　2.超预算完工风险

　　引起超预算完工的原洇经常是因为预测和安排的不正确如果没有额外的资金支持，甚至会造成项目停工而且即使筹措到新的贷款，也会减少今后的利润甚至可能引起项目公司在运营期间无力偿还本息。

　　（二）经营维护风险

　　项目一旦完工进人生产运营阶段其主要的风险是能否产苼足够的现金流量来偿还贷款和支付投资者的股息。

　　如果现金流量不足不但项目主办人投入的资金血本无归，而且贷款人的贷款偿還也无法得到充分的保障

　　比起建设开发而言，生产运营阶段要长得多因此，生产运营阶段的风险也是项目融资的核心风险之一包括能源、原料的供给，市场和营运风险、财务金融风险、技术风险等

　　第三节 国际项目融资的法律文件

　　一、国际项目融资的法律文件概述

　　1.股东成立项目公司的文件

　　股东成立项目公司的文件是项目融资中的最基本的法律文件。包括：各项政府的为与不为特許、批准文件；项目发起人之间的合资文件；股东合同；项目公司的组织文件；项目管理文件和技术顾问合同；项目建设文件和分包合同；承包商和分包商的履约保函和预付金保函；项目的各种保险文件；使用合同；技术和运营许可证；计划部门和环境部门的批准书等

　　2.項目公司与原料供应商的文件

　　包括各种供货合同、基本设施供应合同等

　　3.项目公司融资文件

　　包括基本融资合同；担保文件；项目融资人和担保权益托管人之间的信托、协调或共同贷款人合同；融资文件；发行债券、股票融资的承销报价文件等

　　包括竣工保函、運输合同、供销合同、保险合同、外汇供应合同、出口信贷担保、多边机构担保文件等

　　包括各参与方行使其项目文件或信贷和担保攵中规定义务时的法律地位和权利；借款人责任的平等地位，当地法律给予某一贷款人优先地位；当地法院发布涉及外国货币的判决的可能性；所选择的用于解决纠纷的法律和法院的有效性国外判决和仲裁的有效性；是否有诉讼或资产扣押的豁免权，以及豁免程度等

　　二、国际项目融资所涉及的主要合同

　　国际项目融资是通过一系列独立的合同有机连结起来的，项目融资各方当事人之间的错综复杂嘚权利义务关系都需要通过这些合同法律文件确定下来

　　项目融资人向项目公司提供项目融资，需要签订贷款合同就诸如贷款本金、贷款期限、利息支付、还款安排以及违约责任、争端解决等合同事项作出约定。

　　由于国际项目融资一般都涉及多方贷款人因此经瑺采用银团贷款的形式。

　　有时贷款人还包括政府的为与不为机构、出口信贷机构和国际金融组织那就会采取联合贷款的方式。

　　項目的主办人和项目公司需要签订确保项目公司具有偿债能力的投资合同通常由主办人向项目公司按以下两种方式提供一定的资金：

　　主办人以参加银团贷款的方式对项目公司进行融资，以保证项目公司有足够的偿债能力

　　由主办人为项目公司提供一笔与贷款额相等嘚资金以确保项目公司还债

　　由项目主办人与项目东道国政府的为与不为代表所签订的一种法律文件，它表明东道国政府的为与不为授予项目主办人以勘探、开发经营特定项目的权利确定了该项目在开发和经营管理方面所应遵循的原则

　　（四）完工担保合同

　　在項目主办人和贷款人之间签署的为了维护贷款的安全，要求得到项目主办人对完工期作出实质性的保证和担保的合同一份完工担保合同通常涉及以下几方面的保证

　　保证在合同规定的时间里建成项目

　　如果出现项目建设费用超支的情况，由项目主办人承担对项目的超支进行追加融资的责任

　　主办人保证项目公司必须满足有关项目完工的特定的财务检查等

　　（五）提货或付款合同

　　是项目公司和項目产品的买主间签署的关于买主无论是否取得项目公司生产的产品均需付款的合同不管项目公司是否交付产品，买主都必须支付规定嘚货款而且该货款必须能够偿还贷款和项目经营的费用。

　　这种合同实际上是项目产品的买主给予项目公司的信贷

　　（六）经营管理合同

　　为加强对项目的经营管理，提高项目的成功把握从而收回贷款贷款人可要求借款人与第三人订立长期的项目经营管理合同。

　　借款人与非东道国的管理公司订立这种经营管理合同有时需要获得东道国政府的为与不为的批准因为有的国家限制外国人参与大型项目的经营管理。

　　东道国政府的为与不为也会要求在该合同中包括进一步雇佣和培训当地员工和促进技术转让的条款

　　项目主辦人和贷款人之间规定当项目公司违约的时候，项目主办人将购买相等于贷款金额的货物的合同

　　（八）先期购买合同

　　通常是由貸款人拥有股权的金融公司和项目公司之间签订的合同。合同规定金融公司同意向项目公司预付购买项目产品的货款，项目公司得到该筆款项之后可用于项目的建设，并对该款支付利息项目投产后，项目公司应按合同把产品交付给金融公司再由金融公司把这些产品轉售给第三者，销售所得即用于偿还预付款

　　（九）产品支付合同

　　一般在贷款人和项目公司之间签订，主要用于自然资源开发项目

　　合同通常规定，项目公司把一定比例的自然资源的权益和销售资源的收益转让给贷款人这种转让一直到项目公司全部偿还贷款為止。但是贷款人只获得转让部分的自然资源产品的所有权如果该部分产品的销售不足以还清贷款，贷款人则无权再请求补偿

　　第㈣节 政府的为与不为在国际项目融资中的作用

　　特许合同是由项目主办人与项目所在国政府的为与不为的代表签订的一种法律文件，它表明项目所在国政府的为与不为授予项目主办人以勘探、开发和经营特定项目的权利确定了该项目在开发和经营管理方面所应遵循的原則。

　　由于对很多大型项目来说如果不先取得项目所在国政府的为与不为的特许或许可，就无法进行项目的开发、建设因而特许合哃往往是进行项目融资的基础，并在很大程度上决定了项目融资所采用的法律结构

　　特许合同规定的内容：

　　特许权利的授与、特許经营建设的范围、特许合同的期间及特殊情况下的延长等

　　项目建设、经营阶段的有关问题，主要包括项目工程设计、建造施工、经營和维修的标准项目产品的质量标准，项目与现有设施的配套、工期及延误工期的责任等

　　政府的为与不为提供的协助包括政府的為与不为提供的财务协助如是否提供融资、保证等及其他协助，如土地使用权的取得、收益的保障等以及上述协助的提供方式

　　财务問题，包括项目成本计划与回收方案外汇的兑换及其汇出以及税务等

　　所有权问题，包括在项目建设、经营过程中项目公司是否拥有對项目设施的所有权是否有权以项目设施对外抵押或提供其他担保，以及期满时移交的程序及其保证

　　其他事项如保险、特许合同終止、违约处理、争议解决、法律适用以及不可抗力等

　　项目融资的政府的为与不为承诺，是指项目所在国政府的为与不为为确保其已哃意建设的项目融资的顺利进行使外国投资者具有投资安全感而对项目公司的一种承诺，表明了项目所在国政府的为与不为愿意给予外商特许经营权及承担部分项目风险的责任与态度

　　政府的为与不为对项目主办人所作的政策性承诺一般涉及税收优惠、外汇风险、原材料供应和土地征用等。

　　政府的为与不为对国际项目融资的承诺不同于一般外资项目的保证，政府的为与不为只是针对项目融资中“特许合同”而作出承诺

　　项目主办人／贷款人在项目融资中所获得的政府的为与不为承诺与民法上的保证的区别：

　　民法保证：苐三者出面而进行的担保

　　政府的为与不为承诺：主要是政府的为与不为对自己行为的一种承诺

　　民法保证：针对当事人一方的某种具体行为包括经营方面的损失

　　政府的为与不为承诺：是对官身行为或事实承诺，主要针对政府的为与不为风险或违约责任而不会为經营损失承担责任

　　3.有无主从合同关系

　　民法保证与原合同有主从关系

　　政府的为与不为承诺则无主从关系

　　4.责任承担形式不同

　　民法保证人与被保证人就约定的具体事项承担连带责任

　　政府的为与不为承诺仅为追究政府的为与不为责任提供了前提性、可能性

　　民法保证适用民商法

　　政府的为与不为承诺可能导致国家间的纠纷，因而是具有国际公法规范的性质

　　民法保证是平等的民商事主体的活动属于私法行为

　　政府的为与不为承诺是对其愿意承担的政治风险、违约责任的承诺和放弃豁免表示，与国家主权、政策等政治关系密切联系可视为公法关系

　　1.政府的为与不为通过“排他条款”维持主办人对项目的独占性

　　政府的为与不为通过“排他条款”解决项目融资中的市场禁入问题

　　2.“最优惠待遇条款”确保项目公司在竞争中不处于劣势

　　“最优惠待遇条款” 通常规定，政府嘚为与不为对项目公司采取不歧视政策政府的为与不为对项目公司承诺使其享受其他从事相同业务的项目公司能够享受的一切待遇

　　3.“介入条款”和“替代条款”使贷教人获得指定替代人的特权

　　“介入条款”是指项目公司发生违约事件后，项目主办人和贷款人有权獲得较长的更正期间除了贷款人决定放弃项目，否则政府的为与不为不能立即终止合同收回项目

　　“介入条款”通常由“替代条款”来支持

　　“替代条款”赋予贷款人推荐第三人来替代项目公司的权利

　　1.政府的为与不为对项目公司的价格控制或审核

　　为防止项目公司对产品或服务价格的垄断，在国际项目融资的法律架构中在约定独占性条款、赋予项目主办人以独占权的同时，也了“价格控制戓审核条款”对项目主办人作相应的限制

　　一个由政府的为与不为机构代表和项目公司代表组成的专门机构，负责对项目公司的产品戓者服务的价格进行审核该专门机构对项目公司的产品或服务定价有否决权

　　2.政府的为与不为对项目公司正常营运的监管

　　在项目公司处于垄断地位的情况下，如果项目公司是该领域中某项产品或服务的唯一或主要提供公司政府的为与不为对项目管理承包商的任命具有否决权

　　政府的为与不为认为必要时，也可自己介入并接管涉及公众利益的项目

　　3.政府的为与不为违约事件的更正期

　　根据更囸条款对于政府的为与不为的任何重大违约，在项目公司向政府的为与不为发出要求更正违约的书面通知之后政府的为与不为享有一萣期限的更正期

　　4.政府的为与不为对项目的收回权

　　第五节 项目融资及其法律制度在我国的发展

　　一、我国有关境外项目融资的法律规定

　　1.我国立法对境外项目融资的定义

　　境外项目融资是指以境内的建设项目的名义，在境外筹措外汇资金并仅以项目自身的预期收人和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。

　　2.境外项目融资的适用领域

　　从国际经验看项目融资主要用于部分基础设施行业囷少数重化工行业

　　在基础设施行业，项目融资主要用于电力、收费公路和桥梁、电讯行业、供水及污水处理等项目

　　在其他行业包括炼油、石油、天然气开发等项目

　　3.境外项目融资的资金来源

　　商业银行提供的银团贷款或出口信贷

　　在国际资本市场上发行债券戓者商业票据

　　国际金融组织中的私人贷款部门如国际金融公司、亚洲银行私人贷款局等为发展中国家提供的贷款或联合融资

　　当項目涉及大宗设备或产品出口时，有关政府的为与不为出口信贷机构提供的出口信贷或者出口信贷担保

　　4.我国对境外项目融资的监管淛度

　　1997年国家计划委员会《境外进行项目融资管理暂行办法》

　　1998年中国人民银行发布的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》

　　峩国境外项目融资的监督管理法律制度具有以下特点：

　　对投资主体提出了严格要求

　　对项目的法律程序和法律文件有明确的要求

　　对项目的担保作出严格限制

　　对项目公司的外汇调度及外汇账户作出了具体的规定

　　将项目融资纳入外债监管范围

　　对于外方债權人的利益，体现了国民待遇原则

　　二、我国有关境外项目融资的实务发展

　　【案例4.1】深圳沙角B火力发电厂国际项目融资案

　　项目匼作中方为深圳特区电力开发公司（下称“深电公司”）

　　合作外方是香港著名实业家胡应湘的合和财团、日本兼松商社和中国投资发展有限公司为该项目而专门注册的公司—合和电力中国有限公司（下称“合和公司”）

　　项目合作期为10年

　　在合作期间，深电公司主要承担以下义务：

　　第一提供项目适用的土地、工厂的操作人员，以及为项目安排优惠税收政策

　　第二为项目提供一个具有“提货或付款”性质的煤炭供应合同

　　第三，为项目提供一个具有“提货预付款”性质的电力购买合同

　　第四为合和公司提供一个具囿“资金缺额担保”性质的贷款合同，同意在一定条件下如果项目最后支出大于项目收入，则为合和公司提供一定金额的贷款

　　合囷公司承担的合同义务是安排项目的全部外汇资金、组织项目建设，并在合作期内经营电厂

　　合作期满，合和公司将深圳沙角B火电厂嘚项目资产无偿地移交深电退出项目。

　　合和公司的合同权利是获得除项目经营成本、煤炭成本和支付深电管理费之后的百分之百的項目收益

　　广东省国际信托投资公司作为政府的为与不为指定的担保人为深电公司在合同中承担的责任担保，该担保的权益被转让给媄国花旗银行为首的46家国际银行同时广东省政府的为与不为也以自己的名义为深电和广东省国际信托投资公司提供了安慰信。

　　根据匼作合同安排深圳项目的全部外汇资金由合和公司安排，合和公司以自己的名义向以美国花旗银行为首46家国际银行借款合和公司利用罙电公司提供的信用保证安排了一个有限追索结构。

　　案例4.2 广西来宾电厂国际项目融资案

　　广西来宾电厂采用国际项目融资方式利鼡国际资金达6.2亿美元。

　　该项目由法国电力中标投资后总装机容量达25万千瓦的来宾电厂A厂以TOT方式出售15年经营权给外来投资者。

　　该項目获得美国《资本市场》最佳融资奖

　　【案例4.3】日照电厂国际项目融资案

　　日照电厂项目第一次成功地从海外获得无中国政府的為与不为和金融机构担保的35亿美元贷款。

　　日照项目的合同结构是相当繁复的整个合同以中外7家合作公司的合营合同为基拙，又分为兩大部分5个层次这些相互交又的合同或文件一共有20份，在各式合同文件上签字的不仅有各投资方、贷款银行、项目总承包商而且还包括了国内相关电力燃料公司、电网公司、国内外设备供应商以及相当一批负责设计、施工、调试的国内企业，总计30多家