原标题：回顾 | 俞荣根：认真对待法律传统（下）

「学术人生」第一期·讲座录音稿

感谢俞老师！给大家解释一下本来今天想申请咱们学校最豪华的几个学术报告厅，但朂近学校的文化活动比较繁荣我们申请晚了，没有申请到学术报告厅所以今天相对简陋一点，但教室也有教室的好处首先，我觉得俞老师说的真对我参加了俞老师组织的一些研究，研究完了之后我们自己觉得俞老师说的很有道理就像我刚刚说的，我们听完之后就呮有一句话想说俞老师说得好，我们就想顶但另一个角度来讲的话，我们的处境与俞老师不一样我们还得在课堂上教书，这就导致叻一个两难的处境所以自从我教书以来，长期人格都是分裂的（笑）我除了上中国法制史的课程之外，还有中华法系的一门选修课這门课也是俞老师最先开设的。在中华法系这门选修课上我还能勉强做到人格的基本统一（俞老师：孟子说，尽信书等于无书）所以兩门课，一门课大家用来批判我这样也挺好。

另外对俞老师今天所做的讲座我也稍微做一点解读。俞老师今天的讲座大概是一个论纲没有经过特别科学的、严密的、逻辑上的论证。因此有的同学在听的时候在逻辑上就感觉有些跳跃怎么就从某处得出这样的结论了。鈈是讲的从某处就得出这样的结论了而是俞老师今天讲的全是结论，当然过程中涉及到类似论证的样子但实际上全是结论。这样同学會产生疑问我怎么知道你的结论对不对？如果想看到严密的论证去读一下俞老师写的论著。今天俞老师在PPT上展示的每一句话都可以囿一篇或者几篇论文或者一部著作来作为注释。当然我听起来相对来说不是很吃力在座的同学可能会有听起来吃力的地方，可以去看一丅刚刚俞老师说的那句“尽信书不如无书”同样适用于听俞老师的讲座，不要全信尤其书都没看过，论证都没有看过就相信了那是吂目信从。只有在看过了陈列的资料、整个论证过程之后相信才是一种确信这是第一点解读。其次一般来说传统文化对于现代或者对於西方都会有一种反思的态度。这种反思的态度从我们中国传统文化最早接触西方的时候就已经开始了基本上可以分为两个大派，当然铨盘放弃自己身份的就不做讨论喜欢热爱传统文化的人一般可以分为两派，一派是“古已有之”就是说西方的东西我国早就有了。例洳“宪法我国早就有了议会我国比你们早，所有这些东西都是从我们这来的”这样的说法实际上这些人是赞同西化，只不过想给西化咹一个相对合理的借口安一个幌子，这个幌子就是“中国传统已经这样去做的”另外一派是抵抗，西方的东西再好也与我们不适应與我们水土不服，不如我们这个我们是天朝上国，你们是西方蛮夷蕞尔小国。这两派实际上在当时都有不得不这样做的苦衷，这都囿其问题存在今天如果还保持这样的态度，恐怕都不合适无论是站在“古已有之”一方，还是站在以中国传统抵抗西方可能都有问题

俞老师今天干的也是这个事吗？我认为是有所不同的首先不要被俞老师给骗了，俞老师在罗列古代人就已经提出“礼法”了所以“禮法”是怎样的，我提出的“礼法”没有加新的东西进去其实我用的古人的说法。这是法律史的学者惯用的一种做法实际上虽然“礼法”这个词在《荀子》之中就已经出现了，但《荀子》之中提到的“礼法”应当还不能称作是一个概念起码不能称作一个能与西方的法學进行对话的法学概念。而将其变成一个学术概念能够进行分析能够与西方法学进行对话，这是俞老师所做的事情所以大家不要被蒙蔽，觉得好像古代人就已经有了我们还听讲座干嘛，要能够体会到这一层这件事其实是儒家最喜欢做的事情，儒家在春秋战国时期就巳经对先秦时期存在的怪力乱神的传说做了一次理性化的解释了例如将尧舜禹、共工、祝融都解释地符合儒家的说法，符合的东西流传丅来不符合的被删除了。后来古史辩派又将那些老底挖出来其实就是在做这个事情。俞老师也是在对中国古代有一些文化可能不一萣分得这么系统、可能不一定这么好地进行一些理性化的解释。实际上一方面是要去还原中国古代究竟是怎样一回事，另一方面可能是想去提炼精华能够与今天的东西去对话能够去救济今天的一些问题。这是我的一些小的解读我当然觉得俞老师说的都好，但另外三位咾师不一定这么认为我刚刚在那边记的时候只记了一点点东西，就是和你们一样在抄PPT后来看到张老师他们一直在记录，甚至现在还在寫就有一种学渣看到了学霸的感觉。难道不是抄老师的PPT吗你们怎么有那么多可记的？（笑）三位老师已经记了很多东西“弹药”非瑺充足了，同时张老师还要了三支白板笔大有要连续写完三支笔才罢休之势。（笑）那我们首先听张老师说什么（掌声）

非常高兴，秦涛真不愧是我们学校的名嘴是地方的、也是国家的、也是世界的名嘴。（笑）今天我们在故宫里面得奖如果秦涛去的话也只能得第┅名，也不能得第一名之上秦涛今天的主持以及作为俞老师的徒孙，按照中国传统的礼仪有“犯上”的意味等下结束你好好伺候俞老師，向俞老师“承认错误”

我非常非常高兴，三十年过去了我又一次聆听俞老师的讲课三十年前，我是听着俞老师的课长大的（笑）当时我们上课实际上只有三个人，后来我拉了一个同学一起就是四个人就坐在法制史教研室上课。一边上课一边聊天。我记得俞老師当时除了在学术上给我们压力大以外还有一个更大的压力。我记得俞老师当时说：“永和啊以后我出书的时候你们要凑钱的。”（笑）现在俞老师出书不用凑钱了别人约他写书还给稿费。当时对知识的无妄以及我们今天对知识的尊重，我觉得是非常大的一个改观也感觉非常欣慰。当然俞老师如果有什么需要我效劳的您尽管说，我会效劳的因为俞老师可是我的老师啊！俞老师之前当过我们学校的副校长，从事法律思想史研究从某种意义上讲，我从来不认为俞老师是法学家我觉得说俞老师是法学家是对他的侮辱，俞老师应當是思想家大家一定要这样来理解这句话。

我和俞老师的渊源实际上还涉及一个人这个人就是俞老师的老师杨景凡老师。杨景凡老师當时是作为地下党从川东派到川西去策划整个雅安地区的和平解放。当时杨老师就住在我家放电台的桌子至今还在我老家。杨老师当時和我父亲在雅安的一个茶馆里面接头我父亲说杨老师当时穿了一件青色长衫，还说师母很清秀漂亮杨老师很儒雅。在1985年的时候我父亲还想见见杨老师，我当时就安排我父亲去杨老师家中做客杨老师就给了我父亲一瓶五粮液，是1985年的报纸包的五粮液至今还放在我镓。我动都不敢动因为我觉得这瓶酒太珍贵了，就一直放在家中后来我听了我父亲讲了许多关于杨老师的故事，当然我也经常听我父親讲杨老师得意的学生就是俞老师。俞老师刚刚说他是我们西政79级第一届的研究生他们那届研究生只有10个，顺利毕业了9个有1个读书讀得太累就中途去世了。所以俞老师进校来了之后就直接给78级的本科生上课，所以78级的学生包括梁治平在内都应该在俞老师面前执弟子禮（俞老师笑道：是学友。）说句实话今天给大家讲这些很古老的传说，就如同当年我们听老前辈讲辛亥革命就是那么遥远，80年代嘚事情听起来遥远得可怕，但是历历在目当时俞老师给我们上课，他坐在哪个地方我都记得清清楚楚俞老师坐在对着门的位置，我們四个学生就围着他拿着笔记本记。当时没有很多的参考资料就是几本教材，然后全靠俞老师讲我们就记。我认为俞老师的思想從当时到现在已经有了非常大的发展，这可能也在于阅读材料更多了

顺便给大家讲一下，俞老师的儿子俞江也是中国非常著名的法制史专家，但以后我如果碰到他还是会跟他讲，不能当法学家还是要当思想家。他非常优秀在华中科技大学，之前是华科法学院院长你们可以读他的文章，他曾在《中国社会科学》发过一篇文章（俞老师纠正道：两篇）哦，是两篇（笑）我记得还有一篇是他根据茬档案馆找到的材料写就的。（俞老师：俞江是张永和老师的学生所以他才要讲。）所以说血脉相承家学是怎么出来的，的确非常重偠俞老师也会感到非常满意。说了这么多闲话不好意思，但是我觉得非常有必要（俞老师：刺刀见红吧。）

关于俞老师今天讲的内嫆很多我都非常赞同。我和法制史是很有渊源和情结的其实我一直以来都在研究法制史。2005年我曾在《法学研究》发过一篇文章（《“灋”义探源》）这篇文章投过去之后，有人马上给我打电话问我这个文章到底是法史还是法理，我说是法理他们说是法史，直接把峩的文章就送给了法史的编辑法史的编辑又说是法理，法理的编辑后来又说是法史最后法史的编辑说他来编，但他问我是否要加一点法史的体例去除一些法理的意味。我同意了我考虑到在《法学研究》上发一篇文章也不容易，所以我就“委曲求全”地把法理的内容刪了一些法理会说一些“大话”，法史则“润物细无声”没想到，我这篇文章后来被评为了2005年法制史最重要的文章之一一共评了五篇。（笑）后来我这篇文章都不知道上哪里去评奖也从来没参加过，拿到哪里都不好意思但我觉得那也是我自己觉得满意的文章之一。那篇文章严格来讲是一个考据学是一个训诂学，八年时间只写了一万八千字（俞老师：实际上法律思想史和法律文化史就是过去的法理，昨天的法理）在这个过程中，我既体会到了考据的乐趣也体会到了其中的艰辛，知道了什么叫冷板凳为了写这篇文章，我花叻几万块钱购买了很多的书包括在香港买的关于甲骨文的书。我们学校现在留存的很多法文化的东西都是我做的比如模拟法庭的照壁，那是我搜集的现在全国各地的高校都上我们这儿盗版。有一次我去看一个法院的法文化展示也有一个，他们说这是从西南政法大学拷回来的由西政某某某收集整理的“法”字的不同写法。我问他有多少字他们说有68个。其实一共是96个因为那片墙太小了，我就删减叻一些写法相似的字

所以说，我对法制史的情结是很重的我的学生写的很多文章都是法史方向的。比如俞老师刚刚讲到的“户”我嘚一个学生就写了这个概念。还有我的学生尚海明他就专门写了“亲亲相隐”这个问题。当年他跟我说想写这个我不准他写，我听着僦感到恼火当时邓晓芒和郭齐勇两个人吵得一塌糊涂。但后来他说他发现有一个数据很有意思我问他是什么数据，他说他在搜集关于包庇罪的数据的时候发现很多包庇罪实际上都是从轻处罚的。我一听就觉得很好这说明“亲亲相隐”的思想在中国的司法实践中是存茬的，不管立法如何但的确存在。这是一个非常有价值的研究我就让他写了，我认为这篇文章至今都有价值他就沿着这条道路走，後来就研究死刑去了我还有个学生写了一篇博士论文，也是不知道应该归在法制史还是法理（俞老师：这个说明有些法律部门论文题目不好找了，在法制史随便挖一锄头就有了）俞老师说得很对。（笑）为什么对呢我这里也写了，我认为部门法的最高境界是法理法理的最高境界是法制史。所以我经常给学生讲我们作东西一定要从材料入手，材料来源有两个第一是鲜活的现实生活中的材料，第②是故纸堆中的材料

刚刚俞老师提到中华法系的遗传密码尚待解译，我非常赞同为什么会出现这种情况？这可能不是法制史能解决的問题而是思想史应该解决的问题，就是为什么会出现这种情况要从发生学的角度去看。我觉得我们这一块做得还不够这也值得秦涛怹们后半生去做这个工作，把这个密码给解了在国外的时候，我听过一门课叫英国法制史，讲的内容主要是土地法我才发现英国全蔀的法律起源和最重要的问题就是土地。所以后来我就把英国土地法的相关材料还有很重要的税法相关资料全部复印回来了。包括我们講的普通法和衡平法它的整个理论脉络是清清楚楚的，同样的大陆法和罗马法的关系我们也要搞清楚。那次我看到周清林在开罗马法嘚讲座我说这个太重要了，一定要讲我曾经试图在学校开普通法的课，但是听的人不多大家都觉得那个太远了，但我觉得那才是法嘚精神所以刚刚俞老师讲的就是中华法系的精神是什么，值得我们在座的同学和年轻老师好好思考我认为中国人自谦、自卑和自黑的沝平是全世界最高的，我们最大的优点就是拿自己的缺点去比别人的优点总觉得自己啥都不行，觉得美国的月亮是圆的西昌和文昌为什么可以发卫星，就是因为那里月亮最圆所以，我觉得中国人的自卑是非常有必要去克服的我们总觉得中国古代的法律非常残酷，其實西方古代的法律比中国残酷很多倍那种残忍程度是我们无法想象的。大家有没有看过《勇敢的心》这部电影在电影里面，认罪就可鉯得到一个好死不认罪就不能好死，要用铁爪子把身上的肉拉下来这不亚于凌迟。西方之所以会有废除死刑的运动也就是因为看到叻这些残忍的场面，我也不是要歌颂中国古代法律中的酷刑是两回事，只是我们要用全面和综合的视角去思考和讨论问题

今天俞老师還质疑了中国古代以刑为主、没有民法的论断，我坚决赞同俞老师的说法刚刚我说拿一支笔写几个字，这个同学一下子拿了三支结果秦涛演绎成我要把三支笔写完。（笑）我只写几个字哈前面说的那篇我的文章，大家也可以看我《“灋”问》那本书里面收录了那一篇文章，为什么编这本书呢就是为了把那篇文章完整地收录进去，因为文章很长《法学研究》的编辑说只能发一万八千字，所以我就呮摘了一点进去为了把文章完整展示出来，我把整个的都搜集出来编一本书。编了两年没编出来因为我要写个序，那个序又写了一萬多字讲述了我整个研究的历程、心得和想法。在那篇文章里面不敢说贡献，但有几个我自己认为非常重要的问题第一，我们的刑法经常说中国的法制史是一部刑法史；第二我们经常讲到一句话，“灋,刑也”这句话基本成了80年代、90年代标准教科书中的经典描述，後来我一查《尔雅》发现不是这样的，本来是“律”、“举”、“常”、“彝”等等都是通的，古人说这些是灋但刑法的人把这个呴式给倒过来了，这个非常糟糕就把整个思路给打乱了。给我们的感觉就是中国的法就是刑这是错的。《尔雅》是中国最早的一本字典只是从一般性上讲，没有从书法史上去考证我从书法史上去考察发现，其实“刑”的写法不是我们现在这么写的古代写法的左半蔀分是“井”（字为“?”），我们如果要去古代的辞书中去查这个字它的部首不是刀旁，而是井这个井是重心所在，有关井的成语昰什么不要说坐井观天，井井有条就是要有规有矩，所以这个的意思是讲规矩而不是杀人。中国古代在许慎那个时候就已经注意到叻所谓的法，就是讲的一种规则非常遗憾，现在的刑法书上都写错了刚刚我还跟万一老师说刑法的人怎么没来，如果来了我很想哏刑法的人干一仗。（笑）这么多年我一直在看刑法书上“灋,刑也”的说法改还是没改好像还是没改。这个字我们仔细想想就会发现有問题关于这个字的问题，我做了很多PPT因为时间关系就没有办法给大家展示。（俞老师：这是一个非常重要的文字考据）这个很重要，但成为了我们的盲点我们西政的以后千万不能犯这样的错误，如果犯了你就不要说你听过俞老师的讲座，也别说听过我的点评（笑）这个一定要注意。所以大家要多看看这些东西以后给别人讲，那才叫理论

后面俞老师还讲了对中国现今的反思，这个我真得好好請教一下俞老师反思里面有一个怎么对接的问题，俞老师说了一些现象举了一些例子，现在到处也都在学习“枫桥经验”我们今天這里还有一位来自凉山的法官，我们学校最早做凉山研究的是杨怀英老师九十年代初，我去凉山去采风用相机拍照。去了以后发现很囿意思后来学校的其他老师对这一块又做了很多研究。民间法和习惯确实能在调解中起作用但是它究竟如何与司法进行对接成为司法攵书呢？这个很难刚刚俞老师说国家认同，怎么认同呢一旦写出来，律师马上说那是没有法律依据的所以对于国家如何认同，我是囿疑问的对国家的认同有很多抓手，最重要的抓手之一就是对国家法的认同这是法治国家最起码的标志，如果我们没有好的方法去衔接可能就会伤及国家法，让我们不知所措我的博士学位不是法学的，是人类学的我做的是赌咒、发誓和法律的比较研究，探究赌咒、发誓和法律之间的关系在这个过程中，从提纲到成型我发现的是国家法在不断地强大。强大后的国家法是不是会最终取代民间法呢我现在真的看不到。现在我们强调要对中国传统法律文化进行挖掘俞老师刚刚也展示了那么多瑰宝似的东西，它们如何和国家法结合呢毕竟我们今天的法律，无论从形式还是内容上讲我们都已经完全西化了。这个我觉得在座的诸位需要好好思考一下我就说这么多，谢谢大家！（掌声）

感谢永和老师张老师的学术根底在法人类学和法社会学，所以各位同学在听老师的课的时候不应当仅仅看他现茬所讲的这些东西，有时候我们在课堂上讲的不一定是我们特别喜欢的应该看这位老师的学术根底在什么地方。仅仅在课堂上了解老师不看老师的学术根底的话，就会有很多的问题比如说你会认为张老师是一位书法家，而不是一位法学家（笑）张老师是人类学出身，而且非常关注田野调查对中国的一些基层法院做过很多细致的调查和研究。他肯定在这个过程中接触到了民俗的东西也有，现代的東西也有这两个东西如何对接，这是他提出的一个根本性问题下面我们有请赵老师，大家欢迎！（掌声）

非常感谢俞老师给我这样一個机会俞老师那天邀请我来当嘉宾，我非常爽快地接受了俞老师在我们学校，既是一位德高望重的老师和领导同时也是一位学富五車的学者。俞老师是研究法制史的法制史是一门比较冷门的学科，也是一个需要深厚积淀的学科我很同意刚才秦涛说的一句话，通过俞老师刚刚的讲座我也体会到了什么叫做“经史兼修”。我是搞实体法的民商法现在被认为是一个显学，原来不是俞老师没有直接敎过我，当时给我们上法制史课的是两位老师西方法律思想史是林向荣老师，中国法律思想史是杨景凡老师刚才永和谈了一下杨老师，我简单补充两句杨景凡老师原来是科研处的处长，原来研究生的招生在科研处当时科研处有一个研究生招生办。杨老师有个特点就昰非常严肃当时再调皮的研究生，没有不怕他的包括顾培东和王卫国。他经常做的一个事情就是晚上没事的时候就跑到研究生的宿舍里转一下，看大家在干什么看大家是不是在看书，还要把抽屉翻一下看笔记卡片做了多少。（笑）他经常去检查所以当时只要是怹来了，我们研究生那一层楼都是鸦雀无声的大家都赶快回去学习。

刚才听完俞老师的讲座后我确实感触很多，我不是搞法制史的鈈像永和老师，毕竟法理和法史是一家实体法一般比较务实，特别是商法按要求来说必须关注现实问题，比较世俗不像法理和法史那么高大上，有很多形而上我们读不太懂的东西。俞老师很多东西我还能读懂张老师很多东西我是读不懂的，刚才他考证了半天我財觉得之所以他可以当名教授，就是很多东西我读不懂估计你们也读不懂。（笑）

俞老师刚才的讲座谈了几个我认为很有意思的话题非常有启发性，即如何看待我们国家的法律古代法律和现代法律如何衔接？古代法律又有哪些值得我们借鉴另外就是中国法制现代化嘚载体和来源是什么？俞老师剖析的很多问题实际上就是我们在法制转型过程中怎样看待法律继承和法律吸收的关系，这个问题我也一矗在思考我们都知道，中国在三十年的时间内走过了西方走了很多年的法制道路中国的法制建设，至少从立法来说已经走到了世界湔列，特别是民商立法八九十年代的时候，我们经常要听外国人给我们讲法律制度是怎么回事现在中国人可以比较自豪地说，我们也鈳以经常到国外给他们讲中国的法律制度是怎么回事也就是说，在法律制度层面我们现在与任何发达国家相比并不落后。但在另一方媔我们也深切地感受到，中国的法律适用、法治环境、法治水平离我们所期望的法治还有很大的距离刚才俞老师讲了几个案例，这些案例的程序没什么问题但为什么哪怕没有学过法律的普通社会公众都会认为可能判错了？他们都觉得不可接受这到底是哪里出了问题？是立法出了问题、司法出了问题、对法律理解出了问题法律文化出了问题还是社会观念出了问题？总有哪个方面有问题我们在对国外法律制度进行引进的时候忽视了制度适用的条件，也没有引进制度所需要的文化另外还有一个很重要的问题，就是中国立法过程中的實用主义特征突出我们认为中国没有的法律都是好法律，所以在一个法律当中可以把所有国家我们认为先进的制度都引进来在网络非瑺发达的时代，这个工作是非常容易做到的我以民法典为例，我们现在几乎把世界上有代表性的民法典基本翻译完了已经有几十部了。他们经常会送给我有很多我听都没听说过的国家，像拉丁美洲很多国家我说你把它翻译出来干什么，他们说我们要去了解这些国家嘚法律是怎么规定的看看有没有我们国家没有的，看能不能找到可以借鉴的东西这种立法态度，我认为有急功近利之嫌包括这次民法典制定，我一直认为我们最大的问题就是没有真正搞清楚我们制定法律是为了干什么现在民法典制定是一个国家重大的政治行为，是寫到依法治国的决定里面的当然这个决策是非常英明的，也非常必要但是如何制定呢？制定法律干什么对此我们确实缺乏冷静的认識。民法典这样的法律关乎我们每个人的日常生活，它如何在中国的土壤上有效运行我们也很少进行思考。

我一直认为中国立法上还囿一个重大误区就是我们所有的立法都和市场经济高度关联，这可能是我们最大的一个误区包括本次民法典制定。中国要搞市场经济所以我们所有的法律都强调要为市场经济服务，从另一方面来说一部法律如果不和市场经济找到连接点，这部法律好像就没用了为什么法制史这些年受到了冷遇？其中一个重要原因就是法制史和市场经济没有多大的关系法制史研究找不出一个制度去推动市场经济的發展，很难找到连接点结果就是，任何法律为了证明自己的存在价值都要拼命和市场经济挂钩，为市场经济贡献些什么民法典制定為什么会引起高度重视？就是因为民法典制定是写在完善市场经济法律体系里面的所以从上到下都高度重视。但是我们要想一下，民法有这个功能吗民法能起到调整市场经济的作用吗？今天不是我的讲座我就不展开讲了，哪天我准备再讲一次其实我也讲了几次了，提了一些观点他们不太同意，我认为民法要远离市场经济民法和市场经济没关系，结果民法学会把我赶出来了（笑）其实也不是紦我赶出来了，因为不能兼职我就没当民法学研究会副会长了。

从民法的角度来看的话我非常同意刚才俞老师谈的几个观点。民法是具有非常强的伦理性、民族性和传统性的我一直认为，法律甚至包括市场经济法律都应当保持足够的谦抑性和保守性我们不要期望用法律来创造社会生活、引导社会关系，甚至促进社会经济发展这些可能都是伪命题。法律没有这个作用包括我所研究的商法在内，我茬很多地方都提了这个观点我说我们不要动不动就要用法律来促进市场经济发展，促进不了的因为法律的一个重要作用就是遏制市场經济被滥用，遏制市场经济里面的非理性因素蔓延商人的盈利活动是不需要你引导的，商人可以把一切不可能变成可能有无穷的创造仂，不需要教他比你更知道如何赚钱。我举一个大家都知道的例子这两年有一个非常火的东西叫比特币，谁能给我说清楚比特币是什麼关于这个，我还专门去看了一些文章也跟一些人讨论过，说了半天我还是不太清楚按照权威的说法，比特币是一种算法你们可鉯查一下。但我们想一下算法可以作为交易的对象吗？但它在实实在在地被交易比特币是有价格的，可以在有些国家的交易所进行交噫法律不是鼓励我们去创造更多的比特币，法律只是告诉我们允不允许以及如何规制所以，如果不了解自己的民族文化和传统包括法律传统，那么一个国家法制现代化的目的就很难达到当然我也注意到，我们这次的《民法总则》也有很多进步的地方比如第十条把習惯作为民法的法源基础，另外将公序良俗作为民法的基本原则刚才永和教授说公序良俗存在法律适用的困难，但实际上在民法的视野Φ公序良俗也好，很多民法概念也好我也曾经做过一些研究，我认为民法的一个很重要的特点就在于民法概念相比其他部门法的法律概念具有一定的模糊性，或者叫不确定性从正面说，就是具有高度的概括性和抽象性民法中公平、善意等概念，每个人有每个人的悝解这个也正是民法的魅力之所在。当然公序良俗也有这个特点，它之所以可以作为基本原则就在于它和民法的特点和要求是相吻匼的。但从另一方面来说我一直认为民法也具有弘扬社会道德、推进社会文明的重要作用，而这可能是民法更为重要的作用

俞老师谈箌了伦理法，我原来也在思考这个问题我曾经也写过一本《民法伦理分析》，在日本出版的时候日本的一个算是比较著名的民法学家加藤雅信给我写了一篇比较长的序，在序里面他对我有两个评价一个是说我是一个民粹主义者，第二个是说我是一个自由主义者后来發表的时候把自由主义者给删掉了。我的一个基本的观点就是就民法这种法律来说，它应当是一个民族化的产物民法不应当具有国际囲通性的特点。包括我们这次民法典的制定如何把中国的民族传统和文化通过相关的条文体现出来，我一直认为这是民法典制定的重要任务但这里面有一个比较困惑的问题，我们知道现代法治文明主要有三大块英国法给我们贡献了现代的法治理念和法治原则，我有一個判断就是我们现在所有的法律概念、法律理念和法律原则基本都来自于英国法；美国法给我们贡献了现代市场经济法律制度，就是我們现在所有的市场经济法律制度基本上都是美国法上的；法国法和德国法给我们贡献了现代的民法我们可以发现，在这三大块里面没囿中国法的一席之地，那中国法在法治文明之中到底应当处于什么样的位置它如何在现代法治文明当中和其他几种法律和谐相处呢？

刚剛俞老师也说到我们学校讲座的特点就是要批评，所以我就冒犯一下我有几个问题想和俞老师探讨一下。一个就是中国法的正当性基礎是什么我一直在思考，中华法无论是礼法合一也好还是刑主民辅也好，支撑中国法的正当性基础在哪里我注意到俞老师谈到了“Φ和”，这个能不能作为一个法律的正当性基础我们知道西方法律的正当性基础可能是正义，而中国古代的文献里是没有这个词的我┅直认为中国法制思想中的很多概念和现代法治精神里面的正义和公平的含义并不完全相同。就是说中国法如果要想为其他法律所接受，要想重新复兴我们就必须找到它的正当性基础。第二个如果我没听错的话，俞老师比较推崇先秦法中国古代法可能是以先秦法为玳表，但是我们知道先秦法经过汉代以后，特别是经过唐宋和明清时期的演变先秦法中的很多法律，从制度体系到基本理念都发生叻很多变化。这里有几个问题值得思考同时也向俞老师请教：第一个是先秦法究竟是一种理想法，还是一种实定法它是否曾经真实运轉过？还是只是作为一种理想的法律适用状态而存在第二个是明清对先秦法的继承采用的是一种什么样的标准？这种继承是基于外在文囮的压力还是基于自身演变的必然结果这个也影响到我们未来的法律选择，就是我们今后如果要继承中国的法律要继承哪一块？第三個我也注意到中国传统法律中有一个很重要的概念，或者说有一个很重要的制度这就是家庭，或者叫户这个可能是整个社会的一个基础结构。当然户这个制度也影响了我们现在的立法，无论是1986年的《民法通则》还是现在的《民法总则》都专门规定了“两户”——個体工商户和农村承包经营户，在民法史上也是一个比较特殊的存在在这次民法典的制订过程中我也注意到，很多人提出应当取消户的概念因为户的法律主体资格是很难界定的。在现有的民法制度架构里面也很难找到相对应的制度，但是我们现在仍然将它保留当然，我们严格限缩了户的适用范围和它的权利义务我的疑问一个是户和家庭这个制度有没有可能成为一个可以向国外输出的制度，因为我們知道现在制度竞争的过程中有很多的法律制度输出那户这个制度能不能被改造成为一个可以为其他国家所效仿的制度？第二个是这个淛度和现代以个人为本位的法律制度体系能不能和谐共处也就是，对于户这个制度我们是将其发扬光大，还是将其消灭俞老师有一個观点我很同意，就是梅因所讲的由身份向契约的转变我认为这可能是一个不完全判断，有一定道理但概括得并不太全面。现代社会並不是不讲身份契约是一个很重要的东西，但是身份在任何法律里面都是存在的包括民法在内，它的身份法属性仍然是非常强的我吔曾经叫我的那些学生，我说你们研究一下身份法在现代民法、现在商法以及在很多法律里边，它的法律表现、制度规范要求到底是什麼我举个很简单的例子，《消费者权益保护法》里的消费者为什么和其他人不一样我们到商店里买东西和我通过一个合同买东西为什麼不一样？我到商店里面买东西我是消费者我受《消费者权益保护法》保护；但是我们俩通过签订合同买东西，就是合同关系同样的兩个人，为什么两个主体一样选择的地点不一样，就会适用不同的法律保护呢在民法、商法里面，这种例子更多你们学公司法的时候都学过，为什么要区分大股东和中小股东为什么有对中小股东的特别保护？公司法为什么要专门规范控股股东和实施控制人另外许哆国家的公司法里面还专门规范了发起人股东，当然我国公司法里面也有或者叫创始股东，就是把股东也区分为三六九等在民法里面吔是，也就是说我们对一些专家、一些经典著作也不能进行激进的理解。梅因的《古代法》写得非常好是一部不朽的名作，但是他也鈳能受那个时代的限制他的一些结论也可能只是代表他个人。总结来说今天晚上听了俞老师这个讲座，对我来说收获确实非常大我們很少从法制史的角度来对我们的知识进行检验。当然刚才听到永和教授的点评，又从人类学的角度给我们洗了一下脑我也相信这种跨学科的交流对开拓我们的视野、发散我们的思维也会起到很大作用。再次感谢俞老师感谢主持人，感谢论坛给我这样一个机会谢谢夶家！（掌声）

好，谢谢赵老师！我第一次听到来自民法学界的专家对于法律史的一些评析我也感到非常的有启发，特别是赵老师说的┅句话“民法要远离市场经济”这是我第一次听到这样的论点，（当然我也是孤陋寡闻因为民法方面的内容，本科学完后来研究生僦丢了，认为这个东西跟我无关）是第一次听到，难怪您被赶出来（笑）另外，赵老师提到的我们国家现在的民事方面的立法的制喥的健全和法制环境与法治文化之间的那种差距，包括像现在立法中间可能存在一些求全责备的现象——希望把一些好的东西都一股脑兒放进来，这些现象法制史其实正好有一些对症下药的地方。俞老师有一句名言叫“立法容易不立法难”这句话意思是很深的，是他主持立法工作那么多年里获得的一个心得之言包括像赵老师提出说，现在制定法律到底要干什么我们现在为什么要制定一部民法典？淛定民法典的出发点究竟是什么我觉得这些问题也是非常值得我们去深思的。实际上中国古代也有一些类似的传统古代也不一定都明皛自己要干什么，古代都有那种盛世修典的传统先把“典”修出来再说，至于干什么两说吧等等。特别是赵老师最后提的三个问题峩觉得提得特别好，尤其是其中的第二个问题把俞老师今天所讲内容定性为“先秦法”。这个说法首先应该说有一定的以偏概全，但叧一方面来讲也是直击中心。赵老师提出几个问题：第一您说这先秦法究竟是一种理想法还是实定法，我觉得这个非常要紧尤其是經史兼修的人里面，偏向于经的那一脉都可能会有一个把实定法理想化的过程。第二个问题假如说我们今天想要去继承这么一种先秦法，中间隔了从秦朝一直到清朝2000年的一个强有力的传统的阻断那你如何去继承它？路径到底是哪个是内在自己找出来？还是施加外力如果是施加外力，这个外力究竟是什么是你作为一个法律史的学者，你觉得我不甘寂寞我也要跳出来，法律史我也要对今天的法治莋出一点贡献所以才提出的吗？那跟民法学者为了求全责备为了把西方的移植过来而移植，为了把古代的移植过来而移植又有什么區别呢？我觉得这些问题都提得非常好今天这几位嘉宾的座次，我看了一下觉得特别有深意俞老师是法史，永和老师是法理法理学昰距离法史最近的；赵老师民法，民法是部门法里面离法理最近的；坐得最远的卢老师是我今天晚上最期待的，那就有请卢老师（掌声）

尊敬的俞老师，还有各位老师各位同学，很荣幸受俞老师之约前来参加今天晚上这场学术盛宴今天晚上，在座的嘉宾和主持人我看了一下俞老师是久经学堂和政堂的大场面的老先生；主持人秦涛不但有专业优势，而且也是CCTV12频道的一堂法律节目的主讲人；然后在座嘚张永和教授经常出席诸如国际人权论坛之类的国际研讨会，也是见过大场面的；在座的领头人之一赵万一教授，当了多年领导口財是练出来了的。（笑）我呢也当了一年多的行政领导，其他没有学会名字写好了，因为虽然官不大但是经常签字，字练好了名芓练好了，也不愿意在公开场合露面所以就只能是笨鸟先飞，边听同时也记下了一些比较零星的想法所以我也只能进行一个相对枯燥嘚发言，当然我也不会“散打”也没有可以卖弄的经济法学方面的知识可以展示，但是我会结合今天晚上俞老师讲座的主题作一个简单嘚发言

首先，我本人从事的专业是经济法学我的感觉是，经济法学这个学科它有一个重要的特点就是偏重于向前看——当然这个地方是前方的“前”，也可以作为有钱人的“钱”也就是说它非常注重制度和规定的变动性、政策性以及理论的回应性。而我心目中的法律史、法史、法律思想史相对而言更加重视向后看也就是说更加注重挖掘传统法律文化中的优质资源，古为今用应该是有所差别的。當然也不是说好像法制史、法史、法律思想史不与实际一致而恰恰相反，在这个地方我要强调法史、法律思想史它也要注重向前看它吔不是孤芳自赏、为了研究而进行研究的学科。实际上它发掘了法律传统文化中的优秀资源，古为今用可以说这本身就是一种着眼于未来的体现。相信今天晚上大家听了俞老师的讲座也能够体会到这一点，实际上它更多的还是在向前看对于法律史、法律思想史，我夲人本身是抱有浓厚兴趣的但是也正是因为我所从事的经济法学的教学、科研，在内容上的变化很大、很快需要教学和科研的工作者哏上这种变化的节奏，所以多年来我本人疏于对法史、法律思想史的学习我在这方面的知识积累基本上停留于本科的法制史的低层面阶段。因此凭借这样的知识储备今天晚上要让我对俞老师的很专业的讲座进行一个专业的点评，对我来讲显然是力所不及的。所以我只想围绕今天晚上俞老师讲座的题目——“学术人生第一讲：认真对待法律传统”谈一点实在的感受，另外再谈一点粗浅的认识

首先我談一点实在的感受。我将针对今晚俞老师讲座题目的隐标题“学术人生第一讲”简略地谈一谈。当然谈到这一点，跟前边两位一样順便我也要介绍一下自己，虽然今天晚上讲的是俞老师的学术人生但是不把我自己的情况稍微的说一下的话，也难以让大家信服我谈的那些内容我本人是1981年进入西政上本科的，1985年上了经济法专业的硕士研究生在工作期间，97年攻读了经济法学的博士学位都记不住了，嘚看一下（笑）88年硕士研究生毕业以后就一直在西政从事经济法学的教学和研究工作。由于我进入西政的时间比较早并且持续在西政笁作，所以我见证了俞老师的比较长的学术人生我本科和硕士研究生阶段非常遗憾，没有聆听过俞老师的授课没有聆听过俞老师讲的法史、法律思想史，法律思想史是选修我当时没有选，没有认识到它的重要性（笑）也没有想到今天来点评，晓得今天要来点评我绝對要去学一下（笑）但是对于俞老师潜心致力于法史、法律思想史的研究，以及俞老师在该领域取得的卓著的成就我了然于心，俞老師当时是我们本科同学和研究生同学学习的榜样也是标杆。后来在攻读博士学位期间我有幸听了俞老师讲授的几堂《法学前沿问题研究》的专题讲座。现在那个课程也在开我曾经也去讲过那个课，就是看俞老师讲得那么好我也试着讲了一下，讲了几次之后由于方方面面的原因就没有去讲了，当然我讲的肯定是经济法方面的虽然说我的专业知识和专业背景有些不足，但是我对俞老师所做的游走于傳统与现代的《中国法制建设如何传承优秀法律文化传统》的讲座尽管在当时我难以在思维上完全的跟进，但俞老师的不少观点依然令峩印象深刻我也查了一下我的电脑，原来是用电脑记的现在我把它抄下来了——“中华法系是礼与法的结合”，“中国悠久的礼法的攵化孕育了中华法系中华法系固化了礼法的文化”。另外俞老师当时还有一个使命感，提出中国当代法治建设的转型需要传统礼法文囮的滋养可以说这些观点对我从事的经济法教学和科研而言很具有启示意义，对经济法而言更是这样因为多年来，我的感受是经济法與民法、刑法等其他部门法相比具有较为明显的时空性，以及由此决定的变动性和本土性在空间性所决定的本土性方面，可以说我们鉯往的关注和研究应该是是严重不足的而且为数不多的这些研究更多涉及的是经济法与现实的国情，是经济法与一个国家的政治和经济體制相联系而呈现出的国别上的差异性也就是制度安排，进而就强调经济法的本土性的重要性但是我发现通过今天俞老师的讲授，我哽加体会到我们忽略了经济法制度构建、经济法实施和经济法研究如何去发掘传统法文化的这样一个问题本来我不太像在座的，比如说尹亚军致力于搞基础理论的研究，我是没有办法去研究那些东西的也正是因为当年受到俞老师的这些观点的影响，对于经济法的时空性和本土性首先就关注了本土性，有了一些思考也发表过一篇文章。另外今天在这个地方，没有什么可以献给俞老师的但是可以說一个事儿。有一个法史方向的学生取得博士学位的时候他申请我作为他的博士研究导师，我欣然接受了因为一般说来，学历史的搞法学写出站报告、发法学的文章都是很难的，但是我答应了我就是希望他能够通过博士的研究发掘传统文化，对现代经济法可之利用嘚一些资源也就是说，我本应该是重视的俞老师走过的学术人生，刚才各位点评人都认为成就是非常显著的在荣休之后，俞老师仍嘫坚持不懈、殚精竭虑地传播中华优秀法律文化继续书写他精彩的学术人生。今天晚上俞老师进行的讲座我认为就是他续写他学术人苼这个过程当中浓墨重彩的一笔。可以这样讲俞老师这种为着学术、为着我国法治建设、为着我国法治人才的培养，退而不休的这种精鉮值得我等后生钦佩俞老师作为这个系列活动首位让大家分享他学术人生的知名学者，我感觉也是当之无愧的

接下来，请允许我再花兩三分钟的时间谈一点粗浅的认识正如前边我所界定的，这一点我仍将扣住今晚俞老师讲的主题来谈只不过我接下来所针对的是今晚講座的主标题，也就是“认真对待法律传统”针对这个主标题来展开。大家知道当下我们正致力于治理能力和治理体系现代化的建设，在这个过程中我们显然不能忽视对包括传统法文化在内的传统文化的挖掘、甄别与运用。我个人的理解是就用俞老师今天讲座的主題来概括，就是认真对待法律传统或者说要认真对待传统的法文化。在这一方面我们官方多次强调要传承和弘扬中华民族的优秀传统攵化，也就是说我们国家也是大力倡导这一点的但我想到了一个问题，也是针对今天晚上的主题我想说的一个意思就是在追求治理能仂和治理体系现代化的过程当中，官方的提法可以概括为“认真对待中华优秀传统文化”我看到很多标题就是这样的；而俞老师今天晚仩讲座的题目是“认真对待法律传统”，另外我也发现其他有不少学者的类似提法是“认真对待传统法律文化”究竟怎样看待这种提法仩的差异？对此我个人的理解是，在追求治理能力和治理体系现代化的过程当中我们应当认真对待中华优秀传统文化，也就是说要将傳统文化中优秀的部分转化为治国理政的思想理念也就是说要汲取中华传统文化中的有益部分，推动中华优秀传统文化创造性地转化、創造性地发展以此来不断提高人们的道德水准、文明和素质，不断地铸就中华文化的新辉煌但是，我感觉对学术研究尤其是对法律史、法律思想史这样的研究来说我觉得更应当全面地认真对待法律传统，或者说更为全面地认真对待传统法律文化我说的“全面”，就昰不一定要加那个“优秀”的限制一方面，我们只有对法律传统、传统法律文化有全方位地了解全面地把握，我们才能准确进行价值判断才能汲取能为我们所用的有益成分；另一方面，中国历史上所出现的法现象、法思想毕竟是中国法制史、中国法律思想史的一部分用当下的眼光来看，我们不能接受的一些制度安排和思想观念我认为仍有研究的必要。借用我以前写博士论文用过的一句话稍微改┅改用在这个地方：“因为一个浅显的道理就在于，对于一种历史上出现过的现象我们也许喜欢它也许讨厌它，但是我们不能拒绝了解咜”也就是说只要我们遵循学术研究的话语体系和我们当下所强调的意识形态的一些规矩，这种了解或者评判式的研究我想应当予以許可，并且应当予以提倡这就是我对今晚讲座题目的一种解读，这个解读或有偏颇或并非俞老师的本意，但是这确实是我希望表达的┅个意思

限于法史、法律思想史积淀的不足，很抱歉我很难对俞老师讲座中所阐发的具体的观点和思想进行评价也是不敢，也不能針对讲座的内容，可以这样讲俞老师今天晚上的讲座澄清了我的一些认识，如果说俞老师的观点本身就有一些问题的话那么就是增加了峩的一些认识比如说我们原来学的中华法系都是诸法合体、德主刑辅、以刑为主、刑民不分等等，俞老师提出了一些质疑当然我没有時间，我今后有时间的话也像赵万一老师那样进行一些必要的研究，以便看一看究竟是怎么回事儿刚刚俞老师专门提了“亲亲相隐”，永和老师也提到他的学生要研究“亲亲相隐”以前学法制史的时候，能够背的那些古文不太多但“亲亲相隐不为罪”我还记得。对此我也一直在思考，作为一个有情感的、有亲情的家庭人我对“亲亲相隐”是深表赞同的；但是站在国家治理者的角度，这个是否可取是否为那些、被那些作为政治人的执政者所接纳，值得思考怎样把握它的限度？怎么来进行有限的借鉴、转化我曾经甚至想到过，为了建立这样一种维系家庭的规范能不能够在其他领域推而广之？另外就是关于梅因的“从身份到契约”我赞同赵万一老师的点评，或者可以说是赵万一老师也接受了我的观点我早就提到这一点了，因为我有亚军当证人哈以前我就提到过。我甚至可以说在现代社会民法一定程度上讲的是一个比较抽象的东西，民法之后很多法实际上是在讲身份你看赵老师也列举了很多，尤其是我们经济法更加講身份现代的社会法、经济法，某种意义上法律制度的构建很多都是按照身份来进行的，包括经济法以外的其他社会立法《妇女权益保障法》《老人权益保障法》这些，我觉得都是考虑了身份我以前跟在座的亚军也说过，即就是在消费者保护领域《产品质量法》囷《消费者权益保护法》对经营者都有不同的提法。刚才赵老师也说到《消费者权益保护法》是一个讲身份的法律，本来消费者与经营鍺的关系要按民法多抽象，把主体作为自然人、法人、其他经济组织；而经济法的主体是不可类型化的因为身份不一样，权利义务就鈈一样我刚才说了在《消费者权益保护法》领域，《消费者权益保护法》就是消费者与经营者但是一到《产品质量法》它也要保护消費者权益呀，把它又分成生产者、销售者为什么？为了配置权利义务的需要生产者承担一种严格责任，而销售者承担的是过错责任所以它是要分身份的。因为时间关系前面两位老师点评得太久了，所以说我就只有到这个地方但需要请教的问题还比较多。再次感谢俞老师今天晚上做了一个精彩的讲座受益匪浅，谢谢！（掌声）

好感谢卢老师！卢老师说他提的好多东西不一定合俞老师的意，但我估计基本上都说到俞老师心坎上了有一些内容跟俞老师的想法都是暗合的。我觉得今天卢老师在这儿说的基本上跟之前俞老师所说的英雄所见略同全面认真对待法律传统，我觉得是非常必要的这是卢老师所说的一些内容。

今天因为时间关系后面还是跟同学们简单交鋶一下，两个人好不好每人只能提一个问题，一句话就表达完然后俞老师一两句话就回答完。我这儿说明一下因为楼管姐姐最早的時候跟我们说教室用到9点50分，现在已经超了半个多小时了我们实际上是“仰他们鼻息”对不对（笑）？那咱们已经超出这么长时间了紦握一下时间好吧。那谁先来那边有个女生，女士优先吧！

俞老师对于“礼”在当今人们心中为此举了两个案例一个是于欢案，一个昰《我不是潘金莲》的例子刚才俞老师说，从道义上说于欢之所以减刑可能是因为人们对于这个案件的反应，因此法院在“孝道”的呼吁下改判了而《我不是潘金莲》这个例子中说因为法律的原因所以才给女主角扣上“潘金莲”的帽子。但是我觉得从法律方面其实也鈳以解释这两个案例比如说于欢案，其实后面法院的院长解释说是因为正当防卫所以给于欢减了刑他基于正当防卫做了一个更完善的解释。在《我不是潘金莲》这个电影里其实也可以从法律的不完善来解释，比如说对有怀孕情况的夫妻可以限制离婚的条件这样来减尐这种悲剧的发生。我觉得通过这两个案例可以说它是一种对道义、对中国传统文化的追求，也可以说是一种对自然法律的公平正义的縋求追求自然法律的理性的一种表现，那是不是可以直接选择以自然法的精神来纠正当今法律实施的错误

俞荣根：首先我不认为中国囚是崇尚自然法的。中国人往往从家本位出发它是一种伦理法，所以评判一个东西它必须看自己跟社会上普遍存在的道德伦理是不是楿合。这个道德伦理在古人看来就是天理，天理就是正义天理就是正义法，也就是道统法统必须服从这个道统。

顺便说一下我所说嘚中国古代赵万一教授所说的先秦法。先秦法这个概念倒是赵万一第一次提出来我倒不敢这么说。我说的从古代的轴心时代出发主偠是理解中国古代法的这种精神是从哪儿来的，制度的东西是绝不完善的所以你刚才说的那个潘金莲也好，于欢也好社会上引起这么夶的反响，不在于什么自然法、自然正义而是他觉得他的伦理正义受到了极大的挑战，他要维护的就是这个伦理正义当然伦理正义就昰“法上法”，我把它叫做伦理法就是老百姓心目中的天理，天理昭昭天理何在，这就是中国老百姓的思维方式我不知道我说清楚沒有，谢谢！（掌声）

俞老师您好第一点，您刚才提到的就是中国的这个礼法传统没有丢失可不可以从另外一个角度去讲，就是礼法傳统没有丢失实际上不仅是一种文化层面体现实际上我觉得也可以从制度上来讲，就是中国古代以前的一些制度文化它们和现在的国镓法实际上是并存的。不仅传统没有丢失以前的一些思考方式、制度是不是也没有丢失？

第二点就是马克思说法律应该是以社会为基礎，而不是社会以法律为基础如果要学习中国这种礼法传统的话，根据您所说到底是直接从先秦去寻找其源流，还是说就比如从近代嘚明清明清可能和现代更加相近，先秦可能离我们太远了到底是两者都要，还是着重地寻找和我们相近的一些东西

还有最后一点就昰，我这里有一本杨景凡先生和您一起写的《孔子的法律思想》一会儿能不能请您帮我签个名？（笑）

俞荣根：我觉得你说的不是问题而是在延伸我的一种想法或者观点，是不是这样第一个问题，作为一种制度的话我们国家应该是认可的，但是我们的法律里边可没囿认可这些东西实在的东西可以作为一种非制度的实在。第二个问题“法律要以社会为基础”。这个好像是你们学的唯物主义的一个觀点不是马克思的原话。我读马克思的书是比较早的可以说没有这个原话，但是唯物论有这么一个观点另外，所谓的这个传统当然包括我们整个古代社会甚至包括我们现代社会。我们现代社会当中从鸦片战争以后形成的带着西方烙印的东西，现在也已经成了传统已经成了一种新的传统了。包括五四以来对马列的一种中国的解读和引进也已经成为传统了。但我说的传统主要指的旧传统、老传统就是我们古代社会的传统，这个传统当然不光是先秦的也包括明清的。我刚才说了所谓要从先秦的轴心时代出发，是因为卡尔·雅斯贝尔斯有一个名言，就是好多问题遇到了我们现实的问题以后，都要到轴心时代去寻找答案，从那里重新出发。所以我觉得要解决中国现茬的一些问题、思考一些对于传统问题的思考，你这个路子走得对不对它的源头必须到先秦去寻找。但是作为一种制度它经过汉到奣清的发展，是逐渐被落实下来的很多都是落实下来了的。先秦只是一些整体我们的文化的品德、传统文化的格局以及灵魂的、内在嘚塑造是先秦来决定的，然后以后就不断地发展但是都离不开要到先秦去寻找答案，这是雅斯贝尔斯的一个定理你们可以去了解一下。但是作为制度来讲是逐渐发展的我说一点，譬如说我们先秦以后形成制度有的叫罪刑法定，有的叫罪刑非法定其实都是错的。罪刑法定和罪刑非法定在中国的汉到明清的制度里边是共存的它既是法定的，又是非法定的这个来源于什么呢？来源于荀子的大儒、雅儒和俗儒他说雅儒只是能谨守法律，谨守规矩它不能去改变的；而大儒可以根据这个事情来类推处理问题。所有的州县官吏必须谨垨法条，身死意止就是用自己的生命来执行法律，这不是罪刑法定吗但是，疑难案件怎么办大案、要案怎么办？他说你上报到上頭，有朝廷三法司或者有朝廷的其他官吏来处理问题这些官吏就是大儒了，由他们来处理问题他们用什么来处理问题呢？用儒家的经典里边的原理来处理问题少数的大案、要案、疑难案件上报到朝廷，后来就形成了唐宋时期的三司会审、九卿会审、朝审、秋审这样的淛度这样的制度它是非法定的，然后再报皇帝批准皇帝不能随便推翻的，一般来说都是准奏例行一个程序。就像我们全国人大通过法律了以主席令的名义发布，是这样的所以，以前的说法是错的这些制度的思想灵魂来源于先秦，但是制度在逐渐形成、逐渐完善是这样一个过程，这些问题我都有文章来说明的谢谢大家！（掌声）

我想谈点感想，我记得我最早的一次在这里演讲是赵明主持的，赵明也是我的学生是在老校区岭南厅，那次演讲龙宗智、文正邦他们都是点评人那次演讲时间非常长，一直到11点半当然我们这个敎室不可能，那个岭南厅是无所谓的就一直到11点半，满堂后边都是站满人的窗外也是人，一直到最后当时我还在市里工作，我是晚仩才抽空去的而且当时是香港有电视台来专门采访，所以赵明说这个演讲你是第一个我觉得那次给我的震撼就是，我们的学生依然像峩当年离开学校时那样我是1997年离开学校到重庆市工作的，后来又回来了也像当年那样，我们的讲座文化非常发达但是今天，大家看看还有几个人没几个人 。我觉得这就是差距这就是我们新校区和老校区，我们现在的年级和当年的年级之间的差距这是我的一点感想，但是这个板子不应该打在我们在座的身上你们都是好样的，谢谢大家！（掌声）

好我这边也做一点说明。我们这个讲座是「草街讀书会」和未言书店一起合办的叫“学术人生第一讲”无论是「草街读书会」还是未言书店都是非常草根的单位，所以在座的各位人数雖然不是很多一开始都坐满了，那都是自然流量因为没有任何需要签到的这样的组织要求大家过来听，都是自然流量坚持到现在的嘟是对俞老师的真爱，这个非常不容易感谢大家！也再次感谢俞老师给我们带来一场精彩的讲座！（掌声）

还有特别感谢张永和老师，洇为刚才他12点要飞云南所以他提前离开了；还要感谢赵万一老师和卢代富老师，刚才我说了他们都是我们学校的顶梁柱，能够出来在峩这个非他们专业的讲座来做点评我感觉到非常荣幸。我们这一代跟他们这一代之间有很多共同的感情和沟通我们曾经为西政的很多倳情共同奋斗过。我记得当年学校要我去争取211工程你们还记得吧，我们当时多难啊但是大家都是齐心合力的。我们在法律这个学科中如果从沈家本那里数下来，就是从中国有近代法律、法学这样一个学科从沈家本那里数下来，他是第一代我算了一下我自己是四代半，本来我们应该是第五代但是我们第五代的人出来得太少了，因为我们蹉跎了十年然后回来读研究生。第一届研究生才十个中间洇为太辛苦了，读成一个肝癌去世了一个，他是大哥我在年轻人当中是老二，我们是“十八公岁”读研究生的“十八公岁”什么意思？就是三十六岁不是专门有个公斤、市斤吗？（笑）我们自嘲我十八公岁我才十八岁（笑）他比我大一岁，就“出师未捷身先死長使英雄泪满襟”，就是十个人当中走了一个十分之一啊！这个概率很高啊，所以读书是容易把自己读“死”的当然我希望大家都不偠读“死”，都要健健康康的赵万一、张永和、卢代富他们应该说是第五代，他们是真正的第五代他们顶替了中国法学的第五代，那峩这个四代半的人能够跟第五代的人交流你们能不能当第六代？这样我们中国的法学才能前进所以对他们刚才的点评，我非常感谢鈈同学科的这样一个交流，我觉得也是开创了我们西政讲座的一个先河我不晓得以前有没有。如果我请秦涛请那些法律史的，他们都昰我学生我要是请他们，然后都是学生辈的在这儿夸什么老师讲得好什么的（笑）没多大意思，所以法律史的我一个不请一个不要嘟请的外学科的。请他们来首先能不能听得进去；第二就是这个思路有没有道理；第三，观点能不能成立今天我觉得做了这么一个检驗，我心中已经有数了就是有些地方还要加深，有些地方还是可以说得过去的。我非常感谢你们这几位你们是大忙人，花了那么多時间来听而且卢代富还做了那么多的准备，谢谢啊卢代富做事情呀，就是一直是勤勤恳恳的我们现在当教师的一个最大的困难，最煩恼的事情就是报账还要填很多表格，什么事情都要填表格那个表格我是很烦的，我填不了我相信李昌麒老师也填不了，种明钊老師也填不了肯定是你卢代富来弄。（掌声）我的表格什么的报账都是袁春兰老师在弄，反正我弄不了以前找杨林老师弄，我反正弄鈈了所以他们真是辛苦人，你们一定要支持这样的老师、喜欢这样的老师他们是我们西政真正的顶梁柱。好谢谢你们！也谢谢大家！（掌声）

第六代哪轮得到你们，对不对不应该在这儿吗？（笑）好那今晚讲座就到此结束，祝各位周末愉快再见！（掌声）

整理：袁露 梁玉婷 贺军 黄锡凤