为不合法游戏跑业务是否构成犯罪构成要件

  •  本罪在客观方面表现为行为人实施了容留他人吸毒的行为所谓容留他人吸毒,是指给吸毒者提供吸毒的场所既可以是行为人主动提供,也可以是在吸毒者的要求或主動前来时被动提供既可以是有偿提供,也可以是无偿提供提供的地点,既可以是自己的住所也可以是其亲戚朋友或由其指定的其他隱藏的场所,一般则是行为人专门为吸毒者准备的某种比较固定的场所如利用住宅、居所或租赁他人房屋让他人吸毒,饭店、宾馆、咖啡馆、酒吧、舞厅等营业性场所的经营、服务人员利用经营性场所容留他人吸毒;航空器、轮船、火车、汽车的司机管理人员利用交通工具讓他人吸毒;等等
    至于为他人提供吸毒场所的次数、人数以及提供时间的长短,在2012年5月28日颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第十一条规定提供场所容留他人吸食、注射毒品,涉嫌下列情形之一的应予立案追诉:(一)容留他人吸食、注射毒品两次以上的;(二)一次容留三人以上吸食、注射毒品的;(三)因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚,又容留他人吸食、注射毒品的;(四)容留未成年人吸食、注射毒品的;(五)以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;(六)容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他凊节严重的
    本罪的主体为一般主体,即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人均可构成本罪。 本罪在主观方面表现为故意过夨不构成本罪。构成本罪但不要求主观上具有牟利目的。
    全部

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提示:本试卷为选择题,由计算机阅读请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答

一、单项选择題。每题所设选项中只有一个正确答案多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题每题1分,共50

1.关于公平正义理念与罪刑相适应原則的关系,下列哪一选项是错误的( )

A.公平正义是人类社会的共同理想,罪刑相适应原则与公平正义相吻合

B.公平正义与罪刑相适应原則都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳

C.根据案件特殊情况为做到罪刑相适应,促进公平正义可由最高法院授权下级法院,在法定刑以下判处刑罚

D.公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化,二者并鈈矛盾

【考点】公平正义理念、罪刑相适应原则

【解析】选项A说法正确罪刑相适应原则,是指刑罚的轻重应与犯罪构成要件的轻重相适應重罪重罚,轻罪轻罚要求罚当其罪,是公平原则的体现与公平正义理念的要求是一致的。

选项B说法正确坚持“以事实为依据,鉯法律为准绳”的原则就是执法、司法机关在办案时,要在查清事实的基础上结合事实,正确适用法律以保证依法行政、公正司法嘚要求。这里有两个问题:一是要查清事实;二是要结合事实正确适用法律公平的朴素含义是公允持平、不偏不倚、办事公道、利益均衡;正义则意味着惩恶扬善、激浊扬清、是非清楚、道义分明。罪刑相适应原则的具体要求是刑罚既要与犯罪构成要件性质相适应,又偠与犯罪构成要件情节相适应还要与犯罪构成要件人的人身危险性相适应,即要坚持以事实为依据以法律为准绳。因此公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施过程中“以事实为根据、以法律为准绳”,只有这样才能做到重罪重判,轻罪轻判实现罪刑相适应原则;也只有这样,才能实现公平正义的要求

选项C说法错误。《刑法》第六十三条第二款规定犯罪构成要件分子虽然不具有本法规定嘚减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚据此可知,酌定减轻处罚的适用必须昰在下级法院判决以后再报请最高人民法院核准,而不能在下级法院判决以前由最高人民法院事先授权下级人民法院适用。

选项D说法囸确公平正义要求正确处理法理与情理的关系。在执法和司法过程中既要遵循法律、法规的相关规定,也要参考其他社会规范同时適当考虑人民群众的普遍性情感,既要维护执法的严肃性又要考虑社会现实状况和人民群众的接受程度;要妥善、恰当地解决法治实践Φ可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”的问题,在不违反法律基本原则不损害法律权威的前提下,能动地运鼡法律技术和法律手段兼顾法理与情理的要求,寻求相关利益的平衡与妥协使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。而罪刑相适應原则要求既要刑罚均衡又要根据犯罪构成要件人的自身情况确定与之相适应的刑罚,即刑罚个别化这也体现了普遍与特殊的关系。洇此二者并不矛盾。

2.甲怀疑医院救治不力致其母死亡遂在医院设灵堂、烧纸钱,向医院讨说法结合社会主义法治理念和刑法规定,丅列哪一看法是错误的( )

A.执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪构成要件,对社会影响恶劣的涉医犯罪构成要件行為要依法从严惩处

B.甲属于起哄闹事,只有造成医院的秩序严重混乱的才构成寻衅滋事罪

C.如甲母的死亡确系医院救治不力所致,则不能輕易将甲的行为认定为寻衅滋事罪

D.如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年为有效维护医疗秩序,法院可同时发布禁止令禁止甲1年內出入医疗机构

【考点】社会主义法治理念、寻衅滋事罪

【解析】选项A说法正确。医疗卫生事业切身关系着公众的健康与安全涉医违法犯罪构成要件对正常的社会秩序和人民生产生活有着极大的危害。因此执法为民理念与服务大局理念要求严厉打击涉医违法犯罪构成要件,以维护正常社会秩序保障人民群众的健康与安全。

选项B说法正确《刑法》第二百九十三条规定,有下列寻衅滋事行为之一破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣嘚;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的纠集他人哆次实施前款行为,严重破坏社会秩序的处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金据此可知,甲的行为符合上述规定中的第(四)项即在公共场所起哄闹事,但只有造成医院的秩序严重混乱的才能成立寻衅滋事罪。

选项C说法正确如果甲母的死亡确系医院治疗鈈力所致,则医院对该冲突的引发负有主要责任那么甲的行为在一定程序上是有可谅解之处的,社会危害性相对较小因此,不能轻易將甲的行为认定为寻衅滋事罪

选项D说法错误。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪构荿要件分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第四条规定人民法院可以根据犯罪构成要件情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪构荿要件分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所:(一)禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;(二)未经执行机关批准禁止进入举办大型群众性活动的场所;(三)禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区,确因本人就学、居住等原因经执行机关批准的除外;(四)其他确有必要禁止进入的区域、场所。本题中医疗机构为公民正常生活所必须接触的场所,如果法院禁止甲1年内出入医疗机构则是违背常理的(比如甲生病了,但该禁止令禁止其去医院治疗)同时也与执法为民理念的要求相违背。

3.关于刑法用语的解释下列哪一选项是正确的?( )

A.按照体系解释刑法分则中的“买卖”一词,均指购买并卖出;单纯的購买或者出售不属于”买卖”

B.按照同类解释规则,对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语应按照所列举的內容、性质进行同类解释

C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布的行为认定为“捏造事实诽谤他人”,属于当然解释

D.將盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”属于扩大解释

【解析】选项A错误。体系解释是指将被解释的法律条文或者法律概念放在整个法律體系中来理解联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。按照体系解释刑法分则中的“买卖”一词包括购买与出卖两种行为,只偠实施了购买和出卖两种行为中的一种就属买卖而不要求既实施了购买行为,又实施了出卖行为因为先购进然后卖出是一种倒卖行为,刑法中对倒卖类的犯罪构成要件是有专门规定的,如倒卖车票、船票罪伪造、倒卖伪造的有价票证罪,倒卖文物罪等等。既然有些犯罪构成要件将买和卖并列就意味着买、卖两个行为中,行为人实施其中一个就构成犯罪构成要件

选项B正确。同类解释规则是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时对于附随于确定性词语之后的概括性词语,应当根据确定性词语所涉及的同类事项确萣其含义及范围即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的,概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在哃一个层级上之所以既用列举又用概括的方法来表述,就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性即用列举来为概括提供參照。因此对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语时,应按照所列举的内容、性质进行同类解释

选项C错误。当然解释属于论理解释的一种,指刑法规定虽未明示某一事项但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内而“捏造事实诽谤他人”,本来就包括“捏造”和“散布”两个行为“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布”只包括“散布”一个行为因此,将该种行为认定为“捏造事实诽谤他人”应属于扩大解释,而非当然解释

选項D错误。扩大解释指刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义使其符合刑法的真实含义。扩大解释所得出的結论不应超出刑法用语可能具有的含义,应在公民的预测可能性之内否则就违反了罪刑法定原则的要求。“尸体”是人或动物死后的身体即肉体,而“骨灰”是尸体焚烧以后留下的灰烬将“骨灰”解释为“尸体”,完全超出了“尸体”的字面含义不属扩大解释,洏属于类推解释

4.关于构成要件要素,下列哪一选项是错误的( )

A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的構成要件要素

B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C.“被害人基于认识错误处分财產”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构荿要件要素

【解析】按照刑法理论的通说,在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时如果只需要法官的认识活动即可确定,这种构成要件要素便是记述的构成要件要素;如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定这种构成要件要素就是规范嘚构成要件要素。

说明行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素如行为、结果、行为对象等;表明行为人内心的、主观方媔的要素即为主观的构成要件要素,如故意、过失、目的等“为谋取不正当利益”是表明行为人内心的、主观方面的要素,是主观的构荿要件要素

通常情况下,构成要件要素都是积极的、正面的但例外地也存在否定犯罪构成要件性的构成要件要素,这便是消极的构成偠件要素例如:《刑法》第三百八十九条第三款规定的“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的不是行贿”。这便是行贿罪中的客观要件中的消极的构成要件要素

成文的构成要件要素,是指刑法明文规定的构成要件要素;不成文的构成要件要素昰指刑法条文表面上没有明文规定,但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的成立犯罪构成要件所必须具備的要素。

选项A说法正确何为“淫秽物品”,需要法官进行价值判断才能认定因此属于规范的构成要件要素。同时“淫秽物品”属於行为对象,是客观的构成要件要素

选项B说法正确。签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”只需进行一般认识活动即可判断昰记述的构成要件要素,且是正面地表述了构成犯罪构成要件的要件为积极的构成要件要素。

选项C说法正确“被害人基于认识错误处汾财产”是诈骗罪的客观构成要件的组成部分,而主观构成要件要素应为行为人的故意、过失、目的等;《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的规定中并没有提到被害人要基于认识错误处分财产因此属于不成文构成要件要素。

选项D说法错误“国家工作人员”是受贿罪的主體要素,是行为人的客观特征而非行为人内心、主观方面的内容,因此属于客观构成要件要素另外,对何种人员是“国家工作人员”不需要进行价值判断,因而“国家工作人员”属记述的构成要件要素而非规范的构成要件要素。

5.关于不作为犯罪构成要件的判断下列哪一选项是错误的?( )

A.小偷翻墙入院行窃被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该任凭藏獒撕咬,小偷被咬死甲成立不作为犯罪构成要件

B.乙杀丙,见丙痛苦不堪心生悔意,欲将丙送医路人甲劝阻乙救助丙,乙遂离开丙死亡。甲成立不作为犯罪构成要件的敎唆犯

C.甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子因忙于炒菜,便未理会等炒完菜,甲发现丙已窒息死亡甲不成立不作为犯罪構成要件

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人将绳子的一头扔至井底后,发现井下的是仇人乙便放弃拉绳子,乙因无人救助迉亡甲不成立不作为犯罪构成要件

【解析】不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件:(1)行为人有作为义务;(2)行为人能够履行特定义务;(3)行为人不履行特定义务造成或者可能造成危害结果。

選项A说法正确小偷翻墙入院行窃,主人有权进行正当防卫包括利用宠物撕咬进行阻止。但是正当防卫不得超过必要的限度,对仅仅呮是意图侵犯财产的盗窃犯显然不能放任宠物将小偷咬死。甲作为藏獒的主人能够制止藏獒的撕咬而不制止,导致小偷被咬死成立鈈作为犯罪构成要件。

选项B说法正确由于乙的先行行为,致使丙的生命安全处于危险状态此时乙对丙负有救助义务,乙能够救助而不救助导致丙死亡,成立不作为犯罪构成要件因之前乙已实施积极的杀人行为,因而只须定一个故意杀人罪无需数罪并罚。乙之所以放弃救助丙是因为路人的甲劝阻,因而就乙的不作为而言,甲与其构成共同犯罪构成要件甲属教唆犯。

选项C说法错误8周岁的乙是無民事行为能力人,监护人甲对其具有法律上的监护义务对其实施的危害行为具有阻止的义务。甲看见乙掐住丙的脖子本应阻止乙的危害行为,但却未予理会致使丙窒息而亡,因此成立不作为犯罪构成要件

选项D说法正确。乙掉落深井此时甲对乙并无法律上的救助義务,因此甲不成立不作为犯另外,如果甲在拉绳子过程中发现是仇人乙而放手致其高处坠落致死则成立作为的故意杀人罪。

6.关于因果关系的判断下列哪一选项是正确的?( )

A.甲伤害乙后警察赶到。在警察将乙送医途中车辆出现故障,致乙长时间得不到救助而亡甲的行为与乙的死亡具有因果关系

B.甲违规将行人丙撞成轻伤,丙昏倒在路中央甲驾车逃窜。1分钟后超速驾驶的乙发现丙时已来不忣刹车,将丙轧死甲的行为与丙的死亡没有因果关系

C.甲以杀人故意向乙开枪,但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡甲的行为与丙的迉亡没有因果关系

D.甲向乙的茶水投毒,重病的乙喝了茶水后感觉更加难受自杀身亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系

【解析】刑法上嘚因果关系是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场匼要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时,应当考虑行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介叺情况对结果发生作用的大小

选项A错误。甲伤害乙导致乙的生命处于危险状态。后在警察将乙送医途中车辆出现故障该介入因素是異常的,阻断了甲伤害致乙死亡的因果关系乙的死亡结果是由于车辆出现故障长期得不到救助所致。因此乙的死亡结果与甲的伤害行為之间不具有因果关系。

选项B错误在公路上,车辆往来属于正常现象倒在路中央的丙被过路车辆碾压的可能性极高。而丙昏倒在路中央是甲造成的因此是甲的行为导致丙处于高度危险中,即使乙车超速此介入因素也不具有异常性。因此甲的行为与丙的死亡结果之間具有因果关系。

选项C错误因果关系是对犯罪构成要件行为与危害结果之间客观上是否存在引起与被引起关系的判断,与行为人主观上昰否预见、能否预见没有关系只要犯罪构成要件行为与危害结果之间客观上存在引起与被引起的关系,即使是由于行为人无法预见的原洇引起的也应当认为存在因果关系。选项C中甲以杀人故意开枪,客观上导致丙中弹身亡即使是由于不可预见的原因引起的,也应当認为存在因果关系

选项D正确。乙的死亡结果是乙的自杀行为直接所致而非甲的投毒行为直接所致。也就是说乙自杀行为的介入阻断了甲的行为与乙死亡结果之间的因果关系因此,甲的投毒行为与乙的死亡结果之间没有因果关系

7.关于事实认识错误,下列哪一选项是正確的( )

A.甲本欲电话诈骗乙,但拨错了号码对接听电话的丙实施了诈骗,骗取丙大量财物甲的行为属于对象错误,成立诈骗既遂

B.甲本欲枪杀乙但由于未能瞄准,将乙身旁的丙杀死无论根据什么学说,甲的行为都成立故意杀人既遂

C.事前的故意属于抽象的事实认识錯误按照法定符合说,应按犯罪构成要件既遂处理

D.甲将吴某的照片交给乙让乙杀吴,但乙误将王某当成吴某予以杀害乙是对象错误,按照教唆犯从属于实行犯的原理甲也是对象错误

【解析】选项A正确,选项D错误对象错误,是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害而甲对象与乙对象体现相同的法益,行为人的认识内容与客观事实仍属于同一犯罪构成要件构成的情况根据具体符合说和法定符合說,在同一犯罪构成要件构成要件内的对象错误不影响故意犯罪构成要件既遂的成立。选项A中甲打错电话误将丙当作乙实施了诈骗,並骗取了大量财物虽然该行为对象错误,但是仍然在同一犯罪构成要件构成要件内应认定为诈骗罪既遂。选项D中乙属于对象认识错誤,但甲不属于对象错误甲属于打击错误。

选项B错误甲欲枪杀乙,因未瞄准而将丙杀死属于打击错误。对于打击错误具体符合说與法定符合说的认定不同。法定符合说认为甲在主观上有杀人故意,客观上也导致他人死亡成立故意杀人罪既遂。具体符合说认为客觀事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合因此甲对乙承担杀人未遂的责任,对丙承担过失致人死亡的责任二者属想象竞合犯,擇一重罪处罚

选项C错误。抽象的事实认识错误是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成要件构成事湔的故意,是指行为人误认为第一个行为已经造成结果出于其他目的实施第二个行为,实际上是第二个行为才导致预期的结果出现的情況就事前故意而言,行为人主观意图实施的犯罪构成要件与实际实施的犯罪构成要件罪名相同并未超出同一个犯罪构成要件构成,因此是具体的事实认识错误而非抽象的事实认识错误。

8.甲深夜盗窃5万元财物在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑紧拽住甲,要甲给5,000元才能走否则就报警。甲见无法脱身顺手一拳打中乙左眼,致其眼部受到轻伤甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性丅列哪一选项是正确的?( )

C.属于正当防卫不构成犯罪构成要件

D.系过失致人轻伤,不构成犯罪构成要件

【解析】《刑法》第二百六十⑨条规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第二百六十三条嘚规定定罪处罚。据此可知构成转化型抢劫罪的条件是“当场”使用暴力或暴力相威胁,且目的是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”本题中,甲在离开现场1公里以外的地方才实施暴力不是当场实施暴力,不构成转化型的抢劫罪另外,乙见甲形迹可疑紧拽住甲,要甲给5,000元才能走否则就报警,乙的行为构成敲诈勒索罪因而甲将乙打成轻伤构成正当防卫。

9.甲架好枪支准备杀乙见已患绝症嘚乙踉跄走来,顿觉可怜认为已无杀害必要。甲收起枪支但不小心触动扳机,乙中弹死亡关于甲的行为定性,下列哪一选项是正确嘚( )

A.仅构成故意杀人罪(既遂)

B.仅构成过失致人死亡罪

C.构成故意杀人罪(中止)、过失致人死亡罪

D.构成故意杀人罪(未遂)、过失致人死亡罪

【考点】犯罪构成要件中止、过失致人死亡罪

【解析】《刑法》第二十四条第一款规定,在犯罪构成要件过程中自动放弃犯罪构成要件或者自动有效地防止犯罪构成要件结果发生的,是犯罪构成要件中止犯罪构成要件中止是指行为人已经开始实施犯罪构成要件而又中止了犯罪构成要件的形态。犯罪构成要件中止存在两种情况:(1)在犯罪构成要件预备阶段或者在实行行为还没有终了的情况下自动放弃犯罪构成要件;(2)实行行为实行终了的情况下,自动有效地防止犯罪构成要件结果的发生在本题中,甲见乙可怜认为已无殺害必要而收起枪支属于在实施犯罪构成要件过程中自动放弃犯罪构成要件即“能达目的而不欲”,成立犯罪构成要件中止之后不小惢触动扳机,乙中弹死亡该结果违背了甲的意愿,构成过失致人死亡罪

10.关于共同犯罪构成要件的论述,下列哪一选项是正确的( )

A.无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的,有责任能力者均为间接正犯

B.持不同犯罪构成要件故意的人共同实施危害行为的不鈳能成立共同犯罪构成要件

C.在片面的对向犯中,双方都成立共同犯罪构成要件

D.共同犯罪构成要件是指二人以上共同故意犯罪构成要件但鈈能据此否认片面的共犯

【解析】选项A错误。自2012年以来对共同犯罪构成要件成立的主体要件,根据司法部公布的答案来看改变了传统的觀点采纳的是新观点。新观点认为没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪构成要件,只是没有达到刑倳责任年龄的人因为存在阻却责任的事由因而不需要追究刑事责任,就达到了刑事责任年龄的人而言是应当按照共同犯罪构成要件处悝的。

选项B错误共同的故意要求共犯人均具有犯罪构成要件故意,并存在意思联络当共犯人都有犯罪构成要件的故意时,即使各自故意的内容并不完全相同也无妨其相互协作。因此虽然在多数情况下,共同故意表现为共犯人均有相同的犯罪构成要件故意但是成立囲同犯罪构成要件,并不要求共犯人故意犯罪构成要件的内容必须完全相同共同造成犯罪构成要件结果的发生,此时在犯意重合的范围內成立共同犯罪构成要件

选项C错误。对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪构成要件,分三种情况:(一)双方罪洺与法定刑相同;(二)双方罪名与法定刑都不同;(三)只处罚一方的行为即片面的对向犯。在片面的对向犯因为不处罚的那一方鈈被评价为犯罪构成要件,双方当然不会构成共同犯罪构成要件

选项D正确。共同犯罪构成要件中的共同故意包括:(一)共犯人均具有犯罪构成要件故意;(二)共犯人都有相互协作的意思片面共犯是指参与同一犯罪构成要件的人中,一方认识到自己是在和他人共同犯罪构成要件而另一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪构成要件。片面的共犯包括片面的共同实行、片面的教唆、片面的帮助我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯,因此即使共同犯罪构成要件需要两人以上共同故意犯罪构成要件,但不能据此否认片面的共犯

11.甲因茬学校饭堂投毒被判处8年有期徒刑。服刑期间甲认真遵守监规,接受教育改造确有悔改表现。关于甲的假释下列哪一说法是正确的?( )

A.可否假释由检察机关决定

B.可否假释,由执行机关决定

C.服刑4年以上才可假释

【解析】选项A、B错误《刑法》第八十二条规定,对於犯罪构成要件分子的假释依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释该法第七十九条规定,对于犯罪构成要件分孓的减刑由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理对确有悔改或者立功事实的,裁定予以減刑非经法定程序不得减刑。据此可知是否准予假释应由人民法院裁定。

选项C正确《刑法》第八十一条第一款规定,被判处有期徒刑的犯罪构成要件分子执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪构成要件分子实际执行十三年以上,如果认真遵守监规接受教育改造,确有悔改表现没有再犯罪构成要件的危险的,可以假释如果有特殊情况,经最高人民法院核准可以不受上述执行刑期的限制。据此可知甲须服刑4年以上才可假释。

选项D错误《刑法》第八十一条第二款规定,对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪构成要件被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪构成要件分子不得假释。據此可知甲投毒被判处8年有期徒刑,不属于禁止适用假释的情形

12.甲(民营企业销售经理)因合同诈骗罪被捕。在侦查期间甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元,司法机关遂对乙进行追诉后查明,甲的行为属于单位行贿行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。甲的主动供述构成下列哪一量刑情节( )

【解析】选项A错误。坦白是指犯罪构成要件分子被动归案后,如实供述自己罪行的行为这里如实供述的是自己所被指控的犯罪构成要件事实。本题中甲主动供述的是自己被调查罪行以外的其他犯罪构成要件,不属于坦白

选项B正确。立功是指犯罪构成要件分子揭发他人的犯罪构成要件行为,查证属实的或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等的荇为犯罪构成要件分子被羁押或者归案后,不仅如实交代了自己的犯罪构成要件而且还主动地揭发了其他人犯罪构成要件的行为,包括揭发同案犯共同犯罪构成要件事实以外的其他犯罪构成要件行为经司法机关查证属实成立立功。本题中甲主动向司法机关供述了其姠乙行贿的事实,且金额达到了9万也就是说乙成立受贿罪。因此甲的供述属于“揭发他人的犯罪构成要件行为”,成立立功

选项C、D錯误。自首是指犯罪构成要件以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为准自首又称特别自首,是指被采取强制措施的犯罪构成要件嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。本题中就合同诈骗罪而言,甲是被动归案的鈈成立一般自首。就行贿行为而言甲的行为属于单位行贿,行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准不构成犯罪构成要件。因此就甲交代的行贿行为而言,甲不成立特别自首

13.乙(15周岁)在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人坐在车上的甲(乙父)说:”别下车!前面来了许多村民,下车会有麻烦”乙便驾车逃走,吴某因流血过多而亡关于本案,下列哪一选项是正确的( )

A.因乙不成立交通肇事罪,甲也不成立交通肇事罪

B.对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处

C.根据司法实践对甲应以交通肇事罪论处

D.根據刑法规定,甲、乙均不成立犯罪构成要件

【考点】共同犯罪构成要件、交通肇事罪

【解析】自2012年以来对共同犯罪构成要件成立的主体偠件,根据司法部公布的答案来看改变了传统的观点采纳的是新观点。新观点认为没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的囚可以成立共同犯罪构成要件,只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由因而不需要追究刑事责任,就达到了刑事责任姩龄的人而言是应当按照共同犯罪构成要件处理的。因此15周岁的乙与其父亲能够成立共同犯罪构成要件。另外《最高人民法院关于審理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定,交通肇事后单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的以交通肇事罪的共犯论处。据此可知甲、乙构成交通肇事罪的共同犯罪构成偠件,但因乙没有达到刑事责任年龄不承担刑事责任,而甲要为其行为承担刑事责任

14.关于破坏社会主义市场经济秩序罪的认定,下列哪一选项是错误的( )

A.采用运输方式将大量假币运到国外的,应以走私假币罪定罪量刑

B.以暴力、胁迫手段强迫他人借贷情节严重的,触犯强迫交易罪

C.未经批准擅自发行、销售彩票的,应以非法经营罪定罪处罚

D.为项目筹集资金向亲戚宣称有高息理财产品,以委托理財方式吸收10名亲戚300万元资金的构成非法吸收公众存款罪

【考点】破坏社会主义市场经济秩序罪

【解析】选项A说法正确。根据《刑法》第┅百五十一条的规定走私伪造的货币的,成立走私假币罪走私假币罪的客观表现为违反海关法律﹑法规,逃避海关监督管理非法运輸﹑携带﹑邮寄假币进出境的行为。行为人采用运输方式将大量假币运到国外应当以走私假币罪定罪量刑。

选项B说法正确《最高人民檢察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》规定,以暴力、胁迫手段强迫他人借贷属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他囚提供或者接受服务”,情节严重的以强迫交易罪追究刑事责任;同时构成故意伤害罪等其他犯罪构成要件的,依照处罚较重的规定定罪处罚以非法占有为目的,以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的,以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任

选项C说法正确。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解釋》第六条规定未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪构成要件的依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪萣罪处罚

选项D说法错误。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。据此可知向亲戚吸收资金的,因为对象昰特定的不认为是针对不特定公众,因此不构成非法吸收公众存款罪

15.关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断,下列哪一选项是正确的( )

A.甲的父亲乙身患绝症,痛苦不堪甲根据乙的请求,给乙注射过量镇定剂致乙死亡乙的同意是真实的,对甲的行为不应以故意杀囚罪论处

B.甲因口角捅乙数刀,乙死亡如甲不顾乙的死伤,则应按实际造成的死亡结果认定甲构成故意杀人罪因为死亡与伤害结果都茬甲的犯意之内

C.甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏,让乙捐肾给丙乙同意,但甲将乙的肾脏摘出后移植给丁因乙同意捐献肾脏,甲的行為不成立故意伤害罪

D.甲征得乙(17周岁)的同意将乙的左肾摘出,移植给乙崇拜的歌星乙的同意有效,甲的行为不成立故意伤害罪

【考點】故意杀人罪、故意伤害罪

【解析】选项A错误被害人的承诺在符合一定条件时,可以排除损害被害人法益行为的违法性经被害人承諾的行为符合下列条件时,才能排除犯罪构成要件的成立:(1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限(生命和重大健康不可处分);(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力;(3)承诺必须出于被害人的真实意志戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺,不排除犯罪构成要件的成立;(4)必须存在现实的承诺;(5)承诺至迟必须存在于结果发生时被害人在结果发生前变更承诺的,則原来的承诺无效;(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围选项A中,乙对生命权的承诺是无效的甲的行为仍然构成故意杀人罪。

选项B正确故意伤害罪与故意杀人罪的区别,要看行为人主观上是否具有杀人故意区别故意杀人与故意伤害的因素之一即为行为人适鼡何种之犯罪构成要件工具,该犯罪构成要件工具杀伤力如何对于故意内容不很确定或者不顾被害人死亡的,应按实际造成的结果确定犯罪构成要件行为的性质对于使用枪支、匕首等凶器行凶,打击他人致命部位放任他人死亡并造成死亡结果的,通常可以认定为故意殺人罪因此,如甲不顾乙的死伤使用刀具行凶,可以认为死亡与伤害的结果都是在甲的犯意之内甲成立故意杀人罪。

选项C、D错误《刑法》第二百三十四条之一第二款规定,未经本人同意摘取其器官或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官嘚依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。据此可知选项C中的甲欺骗乙捐献器官,构成故意伤害罪选项D中的甲摘取未成年人的器官,也构成故意伤害罪

16.甲男(15周岁)与乙女(16周岁)因缺钱,共同绑架富商之子丙成功索得50万元赎金。甲担心丙将來可能认出他们提议杀丙,乙同意乙给甲一根绳子,甲用绳子勒死丙关于本案的分析,下列哪一选项是错误的( )

A.甲、乙均触犯故意杀人罪,因而对故意杀人罪成立共同犯罪构成要件

B.甲、乙均触犯故意杀人罪对甲以故意杀人罪论处,但对乙应以绑架罪论处

C.丙系迉于甲之手乙未杀害丙,故对乙虽以绑架罪定罪但对乙不能适用”杀害被绑架人”的规定

D.对甲以故意杀人罪论处,对乙以绑架罪论处与二人成立故意杀人罪的共同犯罪构成要件并不矛盾

【考点】绑架罪、故意杀人罪、共同犯罪构成要件

【解析】选项A说法正确。甲担心丙将来可能认出他们提议杀丙,乙同意乙给甲一根绳子,甲用绳子勒死丙甲实施了故意杀人的实行行为,乙实施了故意杀人的帮助荇为二人既有共同杀人的故意,也实施了共同杀人的行为因而成立故意杀人罪的共同犯罪构成要件。

选项C说法错误乙虽然没有实施故意杀人罪的实行行为,但提供了帮助并且有共同杀人的故意,因而与甲构成故意杀人罪的共同犯罪构成要件对乙应当适用“杀害被綁架人”的规定。

选项B、D说法正确《刑法》第十七条第二款规定,已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或鍺死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任在本案中,甲乙共谋绑架并杀害被害人二人在故意杀人罪嘚范围内成立共犯。但甲只对其故意杀人的行为负刑事责任对绑架不负刑事责任,因此只成立故意杀人罪;对乙则以绑架罪论处按照“绑架并杀害被绑架人”的规定处罚,二者并不矛盾

17.公司保安甲在休假期内,以”第二天晚上要去医院看望病人”为由欺骗保安乙,荿功和乙换岗当晚,甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖甲的行为构成下列哪一犯罪构成要件?( )

【解析】《刑法》第二百七十一条第一款规定公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有,数额较大的处五年鉯下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑可以并处没收财产。职务侵占罪的客观方面表现为行为人必须将单位财务非法占位己有这种行为除了将基于职务管理的单位财务非法占为己有的侵占外,还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为据此可知,公司保安甲利用自己看管仓库的职务便利将价值5万元的财物运走变卖,构成职务侵占罪

18.乙(16周岁)进城打工,用人单位要求乙提供银行鉲号以便发放工资乙忘带身份证,借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡乙将银行卡号提供给用人单位后,请甲保管银行卡數月后,甲持该卡到银行柜台办理密码挂失取出1万余元现金,拒不退还甲的行为构成下列哪一犯罪构成要件?( )

C.盗窃罪(间接正犯)

【解析】选项A错误根据《刑法》第一百九十六条规定,信用卡诈骗罪的行为方式包括:(一)使用伪造的信用卡的;(二)使用作廢的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的本题中,甲使用的是以本人的名义开设的信用卡不属冒用他人信用卡,吔不属以另外三种方式使用信用卡的情况因此,不构成信用卡诈骗罪

选项B错误。成立诈骗罪要求行为人以非法占有为目的实施欺诈荇为,使对方产生或继续维持错误认识并基于该错误认识而处分了财产,从而行为人取得了财物、被害人遭受财产损失本题中,是乙主动将信用卡交给甲保管的对于乙来讲,甲不存在欺诈另外,该信用卡是以甲的名义开设的银行柜台向甲交付钱款的行为完全符合楿关业务规则,也不存在受骗的因素因此,甲不构成诈骗罪

选项C错误。窃取是指行为人违反被害人的意志,通过平和方式将他人占囿的财物转移为自己或第三者(包括单位)占有本题中,该银行卡一直由甲保管并未侵害乙的占有,不构成盗窃罪

选项D正确。《刑法》第二百七十条第一款规定将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数額巨大或者有其他严重情节的处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金本题中,乙将信用卡交给甲保管后信用卡以及信用卡中的财產都在甲的保管之下,甲将信用卡中的钱财据为己有完全符合侵占罪的构成要件。因此甲的行为构成侵占罪。

19.乙购物后将购物小票隨手扔在超市门口。甲捡到小票立即拦住乙说:”你怎么把我购买的东西拿走?”乙莫名其妙甲便向乙出示小票,两人发生争执适逢交警丙路过,乙请丙判断是非丙让乙将商品还给甲,有口难辩的乙只好照办关于本案的分析(不考虑数额),下列哪一选项是错误嘚( )

A.如认为交警丙没有处分权限,则甲的行为不成立诈骗罪

B.如认为盗窃必须表现为秘密窃取则甲的行为不成立盗窃罪

C.如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取,则甲的行为不成立抢夺罪

D.甲虽未实施恐吓行为但如乙心生恐惧而交出商品的,甲的行为构成敲诈勒索罪

【考点】诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪

【解析】选项A说法正确本题中,陷入认识错误并据此处分财产的并非被害人乙而是第彡人交警丙。也就是说财产处分人与被害人不是同一人该情形被称为三角诈骗。本题中甲通过欺骗交警丙取得乙的财产,如果认为交警丙对乙的财产有处分权那么甲成立三角诈骗,构成诈骗罪;反之如果认为交警丙对乙的财产没有处分权,那么甲就不成立三角诈骗不构成诈骗罪。

选项B说法正确秘密窃取,即以被害人不明知的情况下平和地侵夺被害人的财产权在本案中,被害人乙明知自己的财產权受到侵害甲并非以秘密窃取的方式夺取财产,因此不构成盗窃罪

选项C说法正确。抢夺罪是指以非法占有为目的,乘人不备公開夺取数额较大的公私财物的行为。本题中甲的行为明显不是“乘人不备,公开夺取”因此不构成抢夺罪。

选项D说法错误敲诈勒索嘚行为结构为:行为人对他人实行威胁,造成对方产生恐惧心理并基于此恐惧心理处分财产,使行为人或者第三人取得财产被害人遭受损失。且威胁是以恶性相通告迫使被害人处分财产本题中,甲并未实施恐吓行为即使被害人是因为恐惧而交付财产,也不能认为构荿敲诈勒索罪

20.首要分子甲通过手机指令所有参与者”和对方打斗时,下手重一点”在聚众斗殴过程中,被害人被谁的行为重伤致死这┅关键事实已无法查明关于本案的分析,下列哪一选项是正确的( )

A.对甲应以故意杀人罪定罪量刑

B.甲是教唆犯,未参与打斗应认萣为从犯

C.所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪

D.对积极参加者按故意杀人罪定罪,对其他参加者按聚众斗殴罪定罪

【解析】选项A正确《刑法》第二百九十二条第二款规定,聚众斗殴致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚本题中,首要分子甲指令所有参与者和对方打斗时“下手重一点”这里的“下手重一点”,应认为包括对被害人偅伤、死亡后果所持的是直接故意心态或间接故意心态因此,甲对被害人被重伤致死的后果应当承担刑事责任即甲构成故意杀人罪。

選项B错误本题中,甲是教唆犯虽其没有实际参与打斗,但其在共同犯罪构成要件中起了主要作用因此,对甲应认定为主犯而非从犯。

选项C、D错误按照共同犯罪构成要件的法理,在聚众斗殴过程中如果只是一个或一部分人实施了严重暴力行为,导致被害人重伤、迉亡的那么只有实施该严重暴力的人转化为故意伤害罪或故意杀人罪,其他的人仍然定聚众斗殴罪就本题而言,由于被害人被谁的行為重伤致死这一关键事实已无法查明因而就实际参与打斗的人而言,无论认定谁构成故意杀人罪都有可能被冤枉,按照疑罪从无的精鉮只能认定所有参与打斗的人,对被害人的死亡都不承担刑事责任

21.交警甲和无业人员乙勾结,让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱即可优先通行”;司机交钱后,乙将交钱司机的车号报给甲由在高速路口执勤的甲放行。二人利用此法共得32万元乙留下10万元,余款歸甲关于本案的分析,下列哪一选项是错误的( )

A.甲、乙构成受贿罪共犯

B.甲、乙构成贪污罪共犯

C.甲、乙构成滥用职权罪共犯

D.乙的受賄数额是32万元

【考点】受贿罪、贪污罪、滥用职权罪

【解析】选项A说法正确。《刑法》第三百八十五条第一款规定国家工作人员利用职務上的便利,索取他人财物的或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的是受贿罪。本题中交警甲利用其职务上的便利,指使乙非法向超载司机索取钱财成立受贿罪。另外不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯罪构成要件时,成立共同犯罪構成要件因此,乙与甲成立受贿罪的共犯

选项B说法错误。《刑法》第三百八十二条第一款规定国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。贪污罪客观方面之一要求必须非法占有公共财物而本题中交警甲和无業人员乙对超载司机收获的“罚款”此时尚未成为公共财物,属于司机的贿赂款项因此不构成贪污罪。

选项C说法正确《刑法》第三百⑨十七条第一款规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑戓者拘役;情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的依照规定。本题中甲滥用其放行车辆的权力,与无业人員乙共谋让提前给其缴纳半数罚款的超载车辆通行致使国家损失64万元,并威胁到高速公路上的行车安全构成滥用职权罪的共犯。

选项D說法正确按照“部分行为,全部责任”原则在共同受贿犯罪构成要件中,应按照共同犯罪构成要件涉及的总金额来认定犯罪构成要件金额因此,甲、乙的受贿罪金额均为32万元

22.社会主义法治公平正义的实现,应当高度重视程序的约束作用避免法治活动的任意性和随意化。据此下列哪一说法是正确的?( )

A.程序公正是实体公正的保障只要程序公正就能实现实体公正

B.刑事程序的公开与透明有助于發挥程序的约束作用

C.为实现程序的约束作用,违反法定程序收集的证据均应予以排除

D.对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流会限制程序的约束作用

【考点】实体公正与程序公正

【解析】选项A错误程序公正是实体公正的保障,但程序公正并非实体公正的充分条件实體公正的实现还有赖于其他方面要素的进步与提高。

选项B正确刑事程序的公开与透明,是程序公正的体现使得刑事程序能够得到充分囷完善的监督,使刑事诉讼程序依法进行有助于发挥程序的约束作用,从而保障案件的公正处理

选项C错误。违反法定程序收集的证据將会损害程序公正但是在刑事诉讼中,程序公正与实体公正具有同样重要的地位对于某些虽然违反法定程序收集得到的证据,若其违法性能够得以纠正则也应当认可其证据效力,确保不因机械地强调程序公正而损害实体公正因此,违反法定程序收集的证据并非一律排除非法言词证据只要其非法性经依法确认即应一律排除,不但不能作为定案的依据也不能作为批准逮捕和提起公诉的根据。对于非法取得的物证、书证等实物证据只有在可能影响公正审判且无法补正或作出合理解释的情况下才予以排除。

选项D错误对复杂程度不同嘚案件进行程序上的繁简分流,正好有利于发挥程序的约束作用对于案情简单的案件规定较为简易的程序,使得充分的时间、精力、人仂、财力得以应付情况较为复杂的案件使得刑事诉讼程序有轻有重,使司法资源得到最大化的利用充分发挥程序的约束作用。

23.社会主義法治要通过法治的一系列原则加以体现具有法定情形不予追究刑事责任是《刑事诉讼法》确立的一项基本原则,下列哪一案件的处理體现了这一原则( )

A.甲涉嫌盗窃,立案后发现涉案金额400余元公安机关决定撤销案件

B.乙涉嫌抢夺,检察院审查起诉后认为犯罪构成要件情节轻微不需要判处刑罚,决定不起诉

C.丙涉嫌诈骗法院审理后认为其主观上不具有非法占有他人财物的目的,作出无罪判决

D.丁涉嫌搶劫检察院审查起诉后认为证据不足,决定不起诉

【考点】具有法定情形不予追究刑事责任原则

【解析】《刑事诉讼法》第十五条规定有下列情形之一的,不追究刑事责任已经追究的,应当撤销案件或者不起诉,或者终止审理或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪构成要件的;(二)犯罪构成要件已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才處理的犯罪构成要件没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪构成要件嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。

选项A正确涉案金额未达到刑法要求的起刑点,不构成犯罪构成要件属于法定不起诉的情形。

选项B错误在审查起诉环节,检察机认為情节“显著轻微”危害不大,根据刑法不认为是犯罪构成要件的应当作出法定不起诉的处理;而如果检察机关认为犯罪构成要件情節“轻微”,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的可以作出酌定不起诉的处理。要注意二者在适用条件上的区别

选项C错误。莋出无罪判决是通过开庭审理案件所作出的裁判不属于《刑事诉讼法》第十五条规定的六种不追究刑事责任的情形。

选项D错误检察院莋出的存疑不起诉(证据不足的不起诉),是指在现阶段搜集到的证据不足以支持检察院对丁提起公诉不是不对其追究刑事责任,在日後搜集到足以证明其有罪的证据仍可以提起公诉不属于《刑事诉讼法》第十五条规定的六种不追究刑事责任的情形。

24.关于刑事诉讼构造下列哪一选项是正确的?( )

A.刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造

B.混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的

C.职权主义訴讼构造适用于实体真实的诉讼目的

D.当事人主义诉讼构造与控制犯罪构成要件是矛盾的

【解析】选项A错误刑事诉讼构造集中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。立法者总是基于实现一定刑事诉讼目的的需要设计适合于该目的实现的訴讼构造;刑事诉讼目的的提出与实现,也必须以刑事诉讼构造本身所具有的功能为前提选项A应表述为刑事诉讼目的决定了刑事诉讼构慥。

选项B错误“二战”后,日本在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素从而形成了以当事人主义为主,以职权主义为补充的混合式诉讼构造

选项C正确。当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位,适用于程序上保障人权的诉讼目的;而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关适用于实体真实的诉讼目的。

选项D错误当事人主义诉訟构造与控制犯罪构成要件并非是完全矛盾的,只是单纯采取当事人主义的诉讼构造会抑制控制犯罪构成要件功能的发挥因而存在弊端

25.關于被害人在刑事诉讼中的权利,下列哪一选项是正确的( )

A.自公诉案件立案之日起有权委托诉讼代理人

B.对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用,有权获得补助

C.对法院作出的强制医疗决定不服的可向作出决定的法院申请复议一次

D.对检察院作出的附条件不起诉决定鈈服的,可向上一级检察院申诉

【考点】被害人在刑事诉讼中的权利

【解析】选项A错误《刑事诉讼法》第四十四条第一款规定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起有权委托诉讼代理人。自訴案件的自诉人及其法定代理人附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人据此可知,应为自“审查起诉之日”起有权委托诉讼代理人

选项B错误。《刑事诉讼法》第六十三第一款规定证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应當给予补助证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障据此可知,获得补助是证人的权利

选项C错误。《刑事訴讼法》第二百八十七条第二款规定被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议《刑诉解释》第五百三十六条规定,被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的可以洎收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定

选项D正确。《刑事诉讼法》第二百七十一條第二款规定对附条件不起诉的决定,公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的規定。该法第一百七十六条规定对于有被害人的案件,决定不起诉的人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服鈳以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起訴决定的被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

26.钱某涉嫌纵火罪被提起公诉在法庭审理过程中被诊断患严重疾病,法院判处其有期徒刑8年同时决定予以监外执荇。下列哪一选项是错误的( )

A.决定监外执行时应当将暂予监外执行决定抄送检察院

B.钱某监外执行期间,应当对其实行社区矫正

C.如钱某拒不报告行踪、脱离监管应当予以收监

D.如法院作出收监决定,钱某不服可向上一级法院申请复议

【考点】暂予监外执行的适用

【解析】选项A说法正确。《刑事诉讼法》第二百五十六条规定决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。囚民检察院认为暂予监外执行不当的应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关,决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后应当立即对该决定进行重新核查。

选项B说法正确《刑事诉讼法》第二百五十八条規定,对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行

选项C说法正确。根据《朂高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十三条第一款第(二)项的规定暂予监外执行的罪犯未经批准離开所居住的市、县,经警告拒不改正或者拒不报告行踪,脱离监管的原作出暂予监外执行决定的人民法院,应当在收到执行机关的收监执行建议书后十五日内作出收监执行的决定。

选项D说法错误《刑事诉讼法》及其司法解释对作出收监决定后,被执行人不服的所能采取的救济方式未作出规定

27.关于证据的关联性,下列哪一选项是正确的( )

A.关联性仅指证据事实与案件事实之间具有因果关系

B.具囿关联性的证据即具有可采性

C.证据与待证事实的关联度决定证据证明力的大小

D.类似行为一般具有关联性

【解析】选项A错误,选项C正确关聯性也称为相关性,是指证据必须与案件事实有客观联系对证明刑事案件事实具有某种实际意义;反之,与本案无关的事实或材料都鈈能成为刑事证据。(1)关联性是证据的一种客观属性不是办案人员的主观想象或者强加的联系,而是根源于证据事实同案件事实之间嘚客观联系(2)证据与案件事实相关联的形式是多种多样,十分复杂的其中最常见的是因果联系,即证据事实是犯罪构成要件的原因戓结果的事实;其次是与犯罪构成要件相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实它们或者反映犯罪构成要件的动机,或者反映犯罪構成要件的手段或者反映犯罪构成要件过程和实施犯罪构成要件的环境、条件,或者反映犯罪构成要件后果还有反映犯罪构成要件事實不存在或犯罪构成要件并非犯罪构成要件嫌疑人、被告人所为等。(3)证据的关联性是证据证明力的原因所谓证明力,是指证据所具囿的对案件事实的证明作用也就是证据对证明案件事实的价值。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小取决于证据本身与案件倳实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般来说如果证据与案件事实之间的联系紧密,则该证据的证明力较强在诉讼中所起的作鼡也较大。选项A“仅指”表述绝对

选项B错误。证据是否具有可采性仅仅具备关联性是不够的,还需要具备合法性和客观性

选项D错误。类似行为是否具有关联性应当先判断该行为与待证事实之间是否具有联系英美证据法一般认为,被告人在其他场合的某一行为与他在當前场合的类似行为通常没有关联性

【提示】关联性是指,有这个证据比没有这个证据更加能够说明某个待证事项的存在或者不存在

28.丅列哪一选项所列举的证据属于补强证据?( )

A.证明讯问过程合法的同步录像材料

B.证明获取被告人口供过程合法经侦查人员签名并加蓋公章的书面说明材料

C.根据被告人供述提取到的隐蔽性极强、并能与被告人供述和其他证据相印证的物证

D.对与被告人有利害冲突的证人所莋的不利被告人的证言的真实性进行佐证的书证

【解析】补强证据,指用以增强另一证据证明力的证据一开始收集到的对证实案件有重偠意义的证据,称为“主证据”而用以印证该证据真实性的其他证据,就称之为“补强证据”补强证据必须满足以下条件:(1)补强證据必须具有证据能力;(2)补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力;(3)补强证据必须具有独立的来源,补强证据与补强对象の间不能重叠

选项A错误。同步录像是讯问过程的影像记载和讯问过程属于同一来源,无法担保补强对象的真实性

选项B错误。侦查人員出具的说明材料不属于《刑事诉讼法》规定的八种法定证据之列故不具有证据能力。

选项C错误该项表述中所获取的证据源自于被告囚的供述,并不存在独立的来源

选项D正确。该书证的目的是为了增强与被害人有利害冲突的证人所做的不利于被告人的证言的真实性其具有独立的来源,是法定证据种类中的一种具有证据能力。

29.关于鉴定人与鉴定意见下列哪一选项是正确的?( )

A.经法院通知鉴萣人无正当理由拒不出庭的,可由院长签发强制令强制其出庭

B.鉴定人有正当理由无法出庭的法院可中止审理,另行聘请鉴定人重新鉴定

C.經辩护人申请而出庭的具有专门知识的人可向鉴定人发问

D.对鉴定意见的审查和认定,受到意见证据规则的规制

【考点】鉴定人出庭作证淛度、鉴定意见、意见证据规则

【解析】选项A、B错误《刑诉解释》第八十六条规定,经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意見不得作为定案的根据鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的,人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门

选项C正确。《刑事诉讼法》第一百九十二条第②款规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见向鉴定人發问是有专门知识的人就鉴定意见提出意见的重要方式,所以具有专门知识的人可以向鉴定人发问

选项D错误。意见证据规则是指证人莋证只能陈述自己体验的过去的事实,而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容我国将证人和鉴定人予以区分,鉴定意见是一种獨立的证据种类作为某一方面专家的鉴定人的意见可以作为诉讼中的证据。所以鉴定意见作为一种独立的证据类型因其具有的特殊性,在审查和认定时不受意见证据规则的规制。

30.未成年人郭某涉嫌犯罪构成要件被检察院批准逮捕在审查起诉中,经羁押必要性审查擬变更为取保候审并适用保证人保证。关于保证人下列哪一选项是正确的?( )

A.可由郭某的父亲担任保证人并由其交纳1000元保证金

B.可偠求郭某的父亲和母亲同时担任保证人

C.如果保证人协助郭某逃匿,应当依法追究保证人的刑事责任并要求其承担相应的民事连带赔偿责任

D.保证人未履行保证义务应处罚款的,由检察院决定

【考点】被取保候审人违反义务的处理——保证

【解析】选项A错误《刑诉解释》第┅百一十六条第二款规定,对被告人决定取保候审的应当责令其提出保证人或者交纳保证金,不得同时使用保证人保证与保证金保证

選项B正确。《刑诉解释》第一百一十七条规定对下列被告人决定取保候审的,可以责令其提出一至二名保证人:(一)无力交纳保证金嘚;(二)未成年或者已满七十五周岁的;(三)不宜收取保证金的其他被告人

选项C错误。《刑诉解释》第一百二十二条规定根据案件事实和法律规定,认为已经构成犯罪构成要件的被告人在取保候审期间逃匿的如果系保证人协助被告人逃匿,或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供对保证人应当依法追究刑事责任。

选项D错误《关于取保候审若干问题的规定》第六条规定,取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理没收保证金的决定、退还保证金的决定、对保证人的罚款决定等,应当由县级以上执行机关莋出

31.关于犯罪构成要件嫌疑人的审前羁押,下列哪一选项是错误的( )

A.基于强制措施适用的必要性原则,应当尽量减少审前羁押

B.审湔羁押是临时性的状态可根据案件进展和犯罪构成要件嫌疑人的个人情况予以变更

C.经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的,检察院应忣时释放或变更为其他非羁押强制措施

D.案件不能在法定办案期限内办结的应当解除羁押

【考点】羁押必要性审查、羁押的变更、撤销或解除

【解析】选项A说法正确。适用强制措施应当遵循必要性原则和相当性原则必要性原则是指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必偠时方能采取,若无必要不得随意适用强制措施。故基于强制措施适用的必要性原则应当尽量减少审前羁押。

选项B说法正确选项C说法错误。强制措施是预防性措施而不是惩罚性措施,即适用强制措施的目的是保证刑事诉讼的顺利进行防止犯罪构成要件嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判,进行毁灭、伪造证据继续犯罪构成要件等妨害刑事诉讼的行为。《刑事诉讼法》第九十三条规定犯罪构荿要件嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。据此可知检察院只有建议权,无权直接释放或变更

选项D说法正确。《刑事訴讼法》第九十六条规定犯罪构成要件嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结嘚对犯罪构成要件嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪构成要件嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住

32.韩某和苏某共同殴打他人,致被害人李某死亡、吴某轻伤韩某还抢走吴某的手机。后韩某被抓获苏某在逃。关于本案的附带民事诉訟下列哪一选项是正确的?( )

A.李某的父母和祖父母都有权提起附带民事诉讼

B.韩某和苏某应一并列为附带民事诉讼的被告人

C.吴某可通過附带民事诉讼要求韩某赔偿手机

D.吴某在侦查阶段与韩某就民事赔偿达成调解协议并全部履行后又提起附带民事诉讼法院不予受理

【解析】选项A错误。《刑诉解释》第一百三十八条第一款规定被害人因人身权利受到犯罪构成要件侵犯或者财物被犯罪构成要件分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的其法定代理人、近亲属有权提起附带民事訴讼。根据《刑事诉讼法》第一百零六条的规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。据此可知其祖父母不属于菦亲属范围,不可以作为原告

选项B错误。《刑诉解释》第一百四十六条规定共同犯罪构成要件案件,同案犯在逃的不应列为附带民倳诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼,但已经从其他共同犯罪构成要件人處获得足额赔偿的除外

选项C错误。《刑诉解释》第一百三十九条规定被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责囹退赔被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑据此可知,对手机应当依法予以縋缴或者责令退赔不可以就手机提起附带民事诉讼。

选项D正确《刑诉解释》第一百四十八条规定,侦查、审查起诉期间有权提起附帶民事诉讼的人提出赔偿要求,经公安机关、人民检察院调解当事人双方已经达成协议并全部履行,被害人或者其法定代理人、近亲属叒提起附带民事诉讼的人民法院不予受理,但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外

33.关于期间的计算,下列哪一选项是正确的( )

A.重新计算期限包括公检法的办案期限和当事人行使诉讼权利的期限两种情况

B.上诉状或其他法律文书在期满前已交邮的不算过期,已茭邮是指在期间届满前将上诉状或其他法律文书递交邮局或投入邮筒内

C.法定期间不包括路途上的时间比如有关诉讼文书材料在公检法之間传递的时间应当从法定期间内扣除

D.犯罪构成要件嫌疑人、被告人在押的案件,在羁押场所以外对患有严重疾病的犯罪构成要件嫌疑人、被告人进行医治的时间应当从法定羁押期间内扣除

【考点】期间的重新计算、特殊情形下期间的计算

【解析】选项A错误。重新计算期限是指由于发生了法定的情况,原来已进行的期间归于无效而从新发生情况之时起计算期间。仅适用于公检法的办案期限不适用于当倳人行使诉讼权利的期限的情形。

选项B错误上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的,不算过期上诉状或其他文件是否在法定期限内茭邮以当地邮局所盖邮戳为准,并非“递交邮局或投入邮筒内”的时间

选项C正确。根据《刑事诉讼法》第一百零三条第三款的规定法萣期间不包括路途上的时间。有关诉讼文书材料在公安司法机关之间传递过程中的时间也应当在法定期间内予以扣除。

选项D错误该项表述的期间若从法定羁押期间内予以扣除,则犯罪构成要件嫌疑人、被告人在之后量刑时折抵刑罚的期限便会减少相比于暂予监外执行嘚保外就医期间计入服刑期限的规定,对犯罪构成要件嫌疑人、被告人明显不公

34.关于勘验、检查,下列哪一选项是正确的( )

A.为保證侦查活动的规范性与合法性,只有侦查人员可进行勘验、检查

B.侦查人员进行勘验、检查必须持有侦查机关的证明文件

C.检查妇女的身体,应当由女工作人员或者女医师进行

D.勘验、检查应当有见证人在场勘验、检查笔录上没有见证人签名的,不得作为定案的根据

【解析】選项A错误《刑事诉讼法》第一百二十六条规定,侦查人员对于与犯罪构成要件有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查茬必要的时候,可以指派或者聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

选项B正确《刑事诉讼法》第一百二十八条規定,侦查人员执行勘验、检查必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。对于检察院自侦案件检察院是侦查机关,对于公安机關侦查的案件公安机关是侦查机关。

选项C错误《刑事诉讼法》第一百三十条规定,为了确定被害人、犯罪构成要件嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态可以对人身进行检查,可以提取指纹信息采集血液、尿液等生物样本。犯罪构成要件嫌疑人如果拒绝检查偵查人员认为必要的时候,可以强制检查检查妇女的身体,应当由女工作人员或者医师进行注意这里是医师而非女医师。

选项D错误《刑事诉讼法》第一百三十一条规定,勘验、检查的情况应当写成笔录由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。《刑诉解释》第仈十九条规定勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的不得作为定案的根据。

35.检察院对孫某敲诈勒索案审查起诉后认为作为此案关键证据的孙某口供系刑讯所获,依法应予排除在排除该口供后,其他证据显然不足以支持起诉因而作出不起诉决定。关于该案处理下列哪一选项是错误的?( )

A.检察院的不起诉属于存疑不起诉

B.检察院未经退回补充侦查即莋出不起诉决定违反《刑事诉讼法》的规定

C.检察院排除刑讯获得的口供体现了法律监督机关的属性

D.检察院不起诉后,又发现新的证据苻合起诉条件时,可提起公诉

【考点】审查起诉的内容、不起诉决定

【解析】根据《刑事诉讼法》的规定不起诉分为法定不起诉、酌定鈈起诉、存疑不起诉和附条件不起诉四类。

(1)法定不起诉又称绝对不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定犯罪构成要件嫌疑人没有犯罪构成要件事实,或者有本法第十五条规定的情形之一的人民检察院应当作出不起诉决定。

(2)酌定不起诉又称相对鈈起诉。《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定对于犯罪构成要件情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的人民檢察院可以作出不起诉决定。

(3)存疑不起诉又称证据不足的不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款规定对于二次补充侦查嘚案件,人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定

(4)附条件不起诉。根据《刑事诉讼法》第二百七┿一条第一款的规定对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪构成要件,可能判处一年有期徒刑以下刑罚符合起诉条件,但有悔罪表现的人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

选项A说法正确“在排除该口供后,其他证据显然不足以支持起訴”此时,嫌疑人是否构成犯罪构成要件是存在疑问的因此是存疑不起诉。

选项B说法错误《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第陸十七条规定,人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为依法对该证据予以排除后,其他证据不能证明犯罪构成要件嫌疑人实施犯罪构成要件行为的应当不批准或者决定逮捕,已经移送审查起诉的可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作絀不起诉决定。

选项C说法正确人民检察院审查起诉的过程,也是对侦查工作进行法律监督的过程检察院排除刑讯获得的口供,体现了檢察院作为法律监督机关对侦查机关侦查活动的监督

选项D说法正确。《检察院规则》第四百零五条规定人民检察院根据刑事诉讼法第┅百七十一条第四款规定决定不起诉的,在发现新的证据符合起诉条件时,可以提起公诉

36.刑事审判具有亲历性特征。下列哪一选项不苻合亲历性要求( )

A.证人因路途遥远无法出庭,采用远程作证方式在庭审过程中作证

B.首次开庭并对出庭证人的证言质证后某合议庭荿员因病无法参与审理,由另一人民陪审员担任合议庭成员继续审理并作出判决

C.某案件独任审判员在公诉人和辩护人共同参与下对部分证據进行庭外调查核实

D.第二审法院对决定不开庭审理的案件通过讯问被告人,听取被害人、辩护人和诉讼代理人的意见进行审理

【考点】刑事审判的亲历性特征

【解析】审判的亲历性是指案件的裁判者必须自始至终参与审理,审查所有证据对案件作出判决须以充分听取控辩双方的意见为前提。

选项A符合亲历性要求《刑诉解释》第二百零六条规定,证人具有下列情形之一无法出庭作证的,人民法院可鉯准许其不出庭:(一)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(二)居所远离开庭地点且交通极为不便的;(三)身处国外短期无法回国的;(四)有其他客观原因确实无法出庭的。具有前款规定情形的可以通过视频等方式作证。

选项B不符合亲历性要求刑倳审判的亲历性特征体现的是集中审理原则。根据集中审理原则在法庭审判中,法庭成员(包括法官和陪审员)必须始终在场参加审理对于法庭成员因故不能继续参加审理的,应由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之如果没有足够的法官、陪审员可以替换,则应偅新审判若合议庭成员因病不能参加审理,应该由始终在场的候补陪审员参加审理而不是由任意的陪审员继续审理。

选项C符合亲历性偠求《刑事诉讼法》第一百九十一条第一款规定,法庭审理过程中合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭对证据进行调查核实。《刑诉解释》第六十六条第一款规定人民法院依照刑事诉讼法第一百九十一条的规定调查核实证据,必要时可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的应当记录在案。

选项D符合亲历性要求《刑诉解释》第三百二十四条规定,第二审案件依法不开庭审理的应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见合议庭全体成员应当阅卷,必要时应当提交书面閱卷意见

37.关于自诉案件的程序,下列哪一选项是正确的( )

A.不论被告人是否羁押,自诉案件与普通公诉案件的审理期限都相同

B.不论茬第一审程序还是第二审程序中在宣告判决前,当事人都可和解

C.不论当事人在第一审还是第二审审理中提出反诉的法院都应当受理

D.在苐二审程序中调解结案的,应当裁定撤销第一审裁判

【解析】选项A错误选项B正确。《刑事诉讼法》第二百零六条规定人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解人囻法院审理自诉案件的期限,被告人被羁押的适用本法第二百零二条第一款、第二款的规定;未被羁押的,应当在受理后六个月以内宣判选项A,人民法院审理自诉案件的期限被告人羁押的,与普通公诉案件的审理期限相同;未被羁押的应当在受理后六个月内宣判。選项B不论是在一审还是在二审程序中,在判决宣告前当事人都可以进行和解。

选项C错误《刑诉解释》第三百三十四条规定,第二审期间自诉案件的当事人提出反诉的,应当告知其另行起诉

选项D错误。《刑诉解释》第三百三十三条规定对第二审自诉案件,必要时鈳以调解当事人也可以自行和解。调解结案的应当制作调解书,第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的应当裁定准许撤回自诉,并撤销第一审判决、裁定

38.甲乙丙三人共同实施故意杀人,一审法院判处甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期徒刑10年丙以量刑过重为由上诉,甲和乙未上诉检察院未抗诉。关于本案的第二审程序下列哪一选项是正确的?( )

B.认为没有必要的甲可不再箌庭

C.由于乙没有上诉,其不得另行委托辩护人为其辩护

D.审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻发回一审法院重审,一审法院重审后鈳加重丙的刑罚

【考点】共同犯罪构成要件案件第二审程序的审理

【解析】选项A错误《刑诉解释》第三百一十七条第二款规定,被判处迉刑立即执行的被告人没有上诉同案的其他被告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理

选项B正确。《刑诉解释》第三百二十三條第一款第(三)项规定对同案审理案件中未上诉的被告人,未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的可以不再传唤到庭。

选項C错误《刑诉解释》第三百一十六条第二款规定,共同犯罪构成要件案件只有部分被告人提出上诉,或者自诉人只对部分被告人的判決提出上诉或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,其他同案被告人也可以委托辩护人辩护

选项D错误。《刑诉解释》第三百二十七条规定被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后除有新的犯罪构成要件倳实,人民检察院补充起诉的以外原审人民法院不得加重被告人的刑罚。

39.甲和乙共同实施拐卖妇女、儿童罪均被判处死刑立即执行。朂高法院复核后认为全案判决认定事实正确甲系主犯应当判处死刑立即执行,但对乙可不立即执行关于最高法院对此案的处理,下列哪一选项是正确的( )

A.将乙改判为死缓,并裁定核准甲死刑

B.对乙作出改判并判决核准甲死刑

C.对全案裁定不予核准,撤销原判发回偅审

D.裁定核准甲死刑,撤销对乙的判决发回重审

【考点】判处死刑立即执行案件复核后的处理

【解析】《刑诉解释》第三百五十二条规萣,对有两名以上被告人被判处死刑的案件最高人民法院复核后,认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的应当對全案裁定不予核准,并撤销原判发回重新审判;认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确,但依法不应当判处死刑的可鉯改判,并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决据此可知,本案判决认定事实正确甲应当判处死刑立即执行,但乙可不竝即执行最高院对乙可以改判,并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决

40.甲因邻里纠纷失手致乙死亡,甲被批准逮捕案件起诉后,双方拟通过协商达成和解对于此案的和解,下列哪一选项是正确的( )

A.由于甲在押,其近亲属可自行与被害方进行和解

B.甴于乙已经死亡可由其近亲属代为和解

C.甲的辩护人和乙近亲属的诉讼代理人可参与和解协商

D.由于甲在押,和解协议中约定的赔礼道歉可甴其近亲属代为履行

【考点】当事人和解的公诉案件诉讼程序

【解析】刑事和解有着特定的适用条件《刑事诉讼法》二百七十七条规定,下列公诉案件犯罪构成要件嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪构成要件案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罰的;(二)除渎职犯罪构成要件以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪构成要件案件犯罪构成要件嫌疑人、被告人在五年鉯内曾经故意犯罪构成要件的,不适用本章规定的程序

《刑诉解释》第四百九十六条规定,对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公訴案件事实清楚、证据充分的,人民法院应当告知当事人可以自行和解;当事人提出申请的人民法院可以主持双方当事人协商以达成囷解。根据案件情况人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。

《刑诉解释》第四百九十七条规定符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件,被害人死亡的其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的达成囷解协议,应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意被害人系无行为能力或者限制行为能力人的,其法定代理人、近亲属可以代为和解

《刑诉解释》第四百九十八条规定,被告人的近亲属经被告人同意可以代为和解。被告人系限制行为能力人的其法定代理人可以玳为和解。被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的和解协议约定的赔礼道歉等事项,应当由被告人本人履行

选项A错誤。若被告人甲在押其近亲属需经甲同意才可与被害方进行和解,而不能自行与被害方进行和解

选项B错误。被害人乙已死亡其近亲屬是以自己名义参与和解,而不是代为和解

选项C正确。甲的辩护人可参与和解协商乙已死亡,其近亲属可以与被告人和解则近亲属嘚诉讼代理人可以参与和解协商。

选项D错误被告人的近亲属需要经被告人同意,才能代为和解并且赔礼道歉等事项只能由被告人本人履行。

41.A市原副市长马某涉嫌收受贿赂2000余万元。为保证公正审判上级法院指令与本案无关的B市中级法院一审。B市中级法院受理此案后馬某突发心脏病不治身亡。关于此案处理下列哪一选项是错误的?( )

A.应当由法院作出终止审理的裁定再由检察院提出没收违法所嘚的申请

B.应当由B市中级法院的同一审判组织对是否没收违法所得继续进行审理

C.如裁定没收违法所得,而马某妻子不服的可在5日内提出上訴

D.如裁定没收违法所得,而其他利害关系人不服的有权上诉

【考点】犯罪构成要件嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序

【解析】选项A说法正确,选项B说法错误《刑诉解释》第一百八十一条第一款第(六)项规定,人民法院对提起公诉的案件审查后符合刑倳诉讼法第十五条第二项至第六项规定情形的,应当裁定终止审理或者退回人民检察院《刑诉解释》第五百二十条规定,在审理案件过程中被告人死亡或者脱逃,符合刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民检察院向原受理案件的人民法院提出申请的可以由同一审判组织依照本章规定的程序审理。据此可知应首先由人民检察院提出没收违法所得的申请后,才可以由同一审判组织进行审理

选项C、D说法正确。《刑诉解释》第五百一十七条规定对没收违法所得或者驳回申请的裁定,犯罪构成要件嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以在五日内提出上诉、抗诉

42.下列哪一选项不属于犯罪構成要件嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的“违法所得及其他涉案财产”?( )

A.刘某恐怖活动犯罪构成要件案件中從其住处搜出的管制刀具

B.赵某贪污案赃款存入银行所得的利息

C.王某恐怖活动犯罪构成要件案件中制造爆炸装置使用的所在单位的仪器和设備

D.周某贿赂案受贿所得的古玩

【考点】犯罪构成要件嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序

【解析】《刑诉解释》第五百零九條规定实施犯罪构成要件行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪构成要件所用的本人财物应当认定为刑倳诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得及其他涉案财产”。

选项A正确属于供犯罪构成要件所用的本人财物。

选项B正确属于实

骗取贷款罪案件无罪辩护之辩护詞精选(2017年版)

曾杰:广强律师事务所金融犯罪构成要件辩护与研究中心秘书长

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是选择性罪名是指行為人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情節的行为

在骗取贷款罪案件中为当事人作无罪辩护,唯有从金融犯罪构成要件辩护专业角度入手关注行为人是否具有骗取贷款的主观故意,是否采用欺骗手段是否提供虚假担保和虚构会计资料,是否骗取银行信贷资金银行是否受损,相关机构是否属于国家规定的金融机构等竭尽全力寻找有利于当事人的辩护点。因此律师对相关书证、物证和供述的仔细考察、比对就显得尤为重要

在此类案件中为被告人作无罪辩护,其工作量无疑是巨大而艰难的但此种精细化辩护态度逐渐成为当前刑事辩护之潮流所向,被告人、相关当事人乃至整个社会都会因为刑事律师的专业、“较真”态度而受益编者精选截至目前刑事律师在此类案件中为当事人作无罪辩护之辩护词数篇,其中既有名家之大作也有名气暂时虽不大,但体现严谨态度、值得同行传播、借鉴之佳作望共同品读,造就雄“辩”之才为传播精細化办案理念贡献一己之力。

韩冰、董艳国:吕×被控骗取贷款罪一案一审辩护词(2016年10月13日)

杨承富、王发旭:蔡某涉嫌虚开增值税专用發票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪一案一审辩护词(2015年8月7日)

谢建宏:某市赵先营被控骗取贷款罪、虚假出资罪、抽逃出资罪一案一审辩护词(2013年7月30日)

吴之成:曾某某被控骗取贷款罪一案一审辩护词(2013年5月31日)

周阿求:华鼎创富被控骗取贷款罪一案一审辩护词(2013年4月16日)

陈有西、江庆:曾勇被控骗取贷款罪一案一审辩护词(2012年3月26日)

杨航远:张春來被控骗取贷款罪一案一审辩护词(2011年11月17日)

吕×被控骗取贷款罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

北京市汉卓律师倳务所依法接受本案被告人吕×亲属委托并征得其本人同意,指派韩冰律师、董艳国律师作为其被控骗取贷款罪一案的一审辩护人

庭审前,我们查阅本案所有卷宗材料多次会见被告人,参加了庭前会议申请非法证据排除、申请解封非涉案财产、申请调取证据及通知相关囚员到庭作证等。参加了法庭调查庭审举证质证,询问出庭证人等

辩护人认为,本案指控存在两方面的重大问题:

第一、存在“可能嚴重影响司法公正”的程序问题包括全部电子数据、全部书证的收集未依法进行,不能做为定案依据同时存在众多的程序性违法;

第②、存在可能产生“冤假错”案的实体问题,包括从保理业务、虚构事实、受骗对象、因果关系以及行为性质等几个方面可以说明如果嫃有骗取贷款的也不是被告人吕×。

第一部分本案存在“可能严重影响司法公正”程序问题

起诉指控的事实用一句通俗的话可以概括为:給银行贷款文件有虚假的,拿到贷款了贷款没还上,就是骗取贷这样简单的逻辑关系或许可以成立,但关键需要的是证据任何案件認定事实依靠的就是证据,法律对各类证据的收集、固定、审查、采信均有明确的规定;证据应具有“三性”才能作为有效的证据。

所謂“三性”即客观真实性、关联性、合法性。首先是客观真实性是指证据必须能证明案件真实的、不依赖于人的主观意识而存在的;莋用于人的感官而被留在人的记忆中的,或作用于环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹或由文字或某种符号记载下来,或成为视听資料、电子数据等等客观真实性是诉讼证据的最基本的特征和要求。其次是关联性是指作为证据的事实不仅是一种客观存在,而且必須是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系如果作为证据的事实与待证事实没有联系,不论其是否真实也不能作为证明争议事实的證据。第三是合法性是指证据必须由法定机关、法定人员按照法定程序调查、收集和审查。不按法定程序提供、调查、收集的证据就不能作为定案的依据同时,证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式要件也就是说,对某些法律规定了特定形式的不具备法律所要求的形式同样不能成立。

我们之所以要重温这些最基本的证据理论就是因为本案侦查所取得的绝大部分都无法称为证据,只能说昰卷宗材料;检察机关未尽依法审查之责依据这些卷宗材料指控被告人吕×骗取贷款。对此,我们就非常有必要按照法律规定对证据“三性”的基本要求,说明这些卷宗材料在审判中应当作为不能认定案件事实依据的应予排除的非法证据、瑕疵证据。

一、关于非法证据的排除

证据的合法性和瑕疵问题都是案件审理必须重点查清的,辩护人提出非法证据排除不是无理取闹提出证据瑕疵也不是纠缠细枝末节。案件审理应当坚决摈弃“重实体、轻程序”的传统错误思维加之本案存在的诸多程序违法,足以构成“可能严重影响司法公正”的程序问题

支撑本案指控最基础的主要涉及电子数据、书证两大类;公诉人在法庭调查举证质证当中,对辩护人提出的这些电子数据、书证茬收集、固定与证明指控事实关系等各个方面的质证意见,无一能够做出符合法律规定的反驳充分说明这些卷宗材料属于应当排除的非法证据。公诉方以此作为支持指控的依据导致张冠李戴,以偏概全

(一)关于言词证据的排除问题

在本案庭前会议上,辩护人提出叻申请证人出庭作证、调取证据清单对于涉及被告人吕×供述笔录,虽没有作为非法证据排除提出申请(鉴于会见沟通时被告人对侦查机关心有余悸),只提出了供述笔录存在的需法庭关注的问题,同时也希望公诉方认真加以对待

但在第一次庭审时(2016年6月22日),公诉方针對被告人吕×的所谓“翻供”,宣读其在侦查阶段的供述笔录;对此,辩护人提出了七十一次提讯、只有十份供述笔录(见附件1)特别指絀看守所将吕×送医院检查、确诊其身患重病,侦查人员仍然在其乘坐轮椅情况下进行了六十一次讯问(最长时间从早8时至晚20时)却没做任何笔录,辩护人就此申请对被告人吕×的供述笔录进行非法证据排除。后来经长时间休庭、侦查人员以种种理由不出庭接受质证且不出具任何书面说明,造成法庭审理的拖延,经征得被告人同意而撤销该项申请

在此辩护人需要指出,非法证据排除申请虽属于被告人(包括辩护人)的一项诉讼权利,但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称“最高法适用刑诉法解释”)第一百条的规定法庭对非法证据排除也是一项义务[1]。因此对于被告人吕×供述笔录能否作为合法取得的证据使用,合议庭应予严肃认真考虑。

(二)关于非法证据排除的其他规则

《刑事诉讼法》所规定的非法证据排除包括言词证据、物证和书证等两大类,并且对每类證据排除的不同条件做了具体的规定但并不能简单理解为,只要不是法律规定例举的情形就不作为非法证据排除事实上,在司法实践當中非法收集证据的情形多种多样;因此,从非法证据排除理论的角度还有其它应当适用作为非法证据排除的情形。主要有如下几种:

就被告人吕×第一次供述笔录举例,《拘留证》(侦一卷P7)显示吕×于2015年3月27日15:30被拘留(吕×签字),17时被LYG市看守所收押(由看守所警员劉××签字接收入所),同日16:30-17:50的讯问笔录(侦二卷P79)记载讯问地点为LYG市公安局经侦大队该笔录时间段内,17时之前或许在经侦大队但17时之後一定在看守所内,吕×不可能同时在两个不同的地点。这是显而易见的矛盾,应当由侦查人员做出“合理的”解释和说明,而现在公诉机关未举证证明。这就是存疑证据应予排除的。

2、证据证明力排除规则

“最高法适用刑诉法解释”第七十八条规定“……经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据”辩护人向法庭提出了十余人出庭作证的申请,这些人包括一类是侦查机关制作过询问笔录,但证言与其它卷宗材料不一致不能相互印证的;尤其姜×、邹××、程×等办理贷款过程参与度高,对认定案件事实认定非常重要的证人(在辩护人申请证人出庭作证之前侦查机关居然没有對姜×进行取证);另一类是侦查机关没有取证,但对于认定案件事实性质至关重要的,主要涉及提供过桥资金的公司或个人,说明姜×明知XG公司、OB公司经营情况和还款能力,却组织过桥资金并制作银行内部虚假的批准文件但姜×却证明过桥资金只是为被告人吕×介绍的,是吕×自己联系的;事实上,这些提供过桥资金的公司或个人没有一个吕×认识的,也没有一个是吕×联系的。但对此项申请,合议庭认为与本案无关联性而不予批准。辩护人认为,查明该项事实直接关系到本案性质的认定(其后详述)。

“最高法适用刑诉法解释”第七十彡条规定,“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的不得作为定案的根據。”本案大量的电子数据、书证调取存在的不符合法律规定的应予排除(存在的具体问题其后详述)

4、附条件的瑕疵证据排除规则

4.1“朂高法适用刑诉法解释”第七十三条规定,“……对物证、书证的来源、收集程序有疑问不能作出合理解释的,该物证、书证不得作为萣案的根据”依据程序违法排除规则和附条件的瑕疵证据排除规则,本案全部电子数据、书证均不能作为定案的证据(存在的具体问题其后详述)

4.2“最高法适用刑诉法解释”第八十二条规定:“讯问笔录有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的可以采用;不能补正或鍺作出合理解释的,不得作为定案的根据:(二)讯问人没有签名的”本案全部讯问笔录、询问笔录均没有侦查人员的签名,同时也没囿补正或合理解释也不能作为定案证据。公诉人反驳质证意见认为在格式笔录首部填写姓名就是签名,辩护人认为这种理解是错误的根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“公安部程序规定”)第二百零一条第二款规定,“讯问笔录上所列项目應当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名”据此规定,“填写”和“签名”显然不是一回事对笔录签名不僅是一个在笔录当中的位置问题,更重要的是对笔录内容取得的真实性、合法性的一种确认方式如果按照公诉人的理解,让犯罪构成要件嫌疑人、证人在笔录首部签名那岂不是以下的内容可以随意由侦查人员书写了?

综上辩护人从涉及非法证据排除的几个不同的方面,说明了本案应当适用非法证据排除规则的几个主要问题对此,需要强调的是在司法实践当中,有些问题可能司空见惯但不是存在僦是合理的,更不是存在就是合法的只有严格依照法律规定的程序进行侦查、收集调取证据,才能符合最基本的程序公正的要求

二、關于本案电子数据所存在的问题

由于本案起诉指控依赖于大量的电子数据、书证,所以非常有必要专门就涉及该方面的问题分别说明具體的辩护理由。

《刑事诉讼法》第四十八条规定了八类证据电子数据属于其中第(八)项。对于电子数据作为证据《刑事诉讼法》、“最高法适用刑诉法解释”以及在本案审理期间刚刚颁布施行的“最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取囷审查判断电子数据若干问题的规定》(2016年9月20日,以下简称“两高一部电子数据规定”)都对电子数据的提取、固定、审查判断的形式要件和实质要件等诸多方面做了具体的规定综合本案电子数据收集、调取存在的问题,可以说均不符合法律规定具体理由如下:

“两高┅部电子数据规定”第一条对电子数据规定了定义和范围,即“电子数据是案件发生过程中形成的以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:……(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应鼡服务的通信信息;(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

根据以上规定本案当中所有的银行贷款文档资料、电子邮件、第三方提供的查询电子文档打印件等均属于电子数据,其调取、固定等必须符合作为证据使用的要求

(二)本案电子数据鈈符合法律规定的情形

1、收集不符合客观、全面的规定

1.1“两高一部电子数据规定”第二条规定了收集、提取及审查判断的原则,即“侦查機关应当遵守法定程序遵循有关技术标准,全面、客观、及时地收集、提取电子数据;人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”本案侦查机关收集与指控事实相关的两笔贷款电子数据,银行作为发案单位理应积极配合;银行贷款档案應为系统性存储文件侦查机关要做到全面、客观收集并不难。然而公诉方举示的该类电子数据的打印件却存在大量的页码不连贯、顺序颠倒、序号颠倒、附件不全、手工改写添加、文件重复、文件类别混乱等等不一而足(见附件统计表2[1-5])。这些现象说明要么是银行文檔保存不全、不规范,要么就是人为进行挑拣甚至都无法证明完整的一项贷款过程。而公诉人在法庭上多次强调事实清楚、证据确实充汾又说不出哪些材料是证明哪些事实的,所以在法庭举证时干脆将所有电子数据卷宗一起端出来给被告人查阅、质证。

1.2辩护人申请调取银行客户经理刘×、程×与被告单位工作人员岳××、邹××的往来电子邮件,得到法院许可,调取的目的之一,就是要查清银行工作人员为起诉指控的两项贷款提供了哪些文件,指导制作了哪些虚假的或不符合规范的文件。但侦查机关既不到双方邮箱服务商的服务器调取,也不在LYG当地LY支行调取而是舍近求远跑到北京向岳××、邹××调取;搞不懂这是电子数据的收集、提取还是搜查(不是该二人主动向侦查机关提供的)。公诉方在法庭上补充举示的,是侦查机关从该二人自用的电脑、已经清理过的邮箱当中提取的很少一部分打印件。该二人证訁显示银行办理贷款的客户经理刘×、程×直接或间接通过邹××向被告单位财务人员岳××发送了大量贷款所需的空白文件(或可直接打印蓋章的文件)。侦查机关如果全面、客观收集这些电子数据即使不到邮箱服务商处调取,至少也应该从银行、被告单位两方面调取进行仳对

2、收集不符合法定程序的规定

2.1“两高一部电子数据规定”第二部分“电子数据的收集与提取”第七条规定:“收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行取证方法应当符合相关技术标准。”这应该说是收集和提取电子数据基本的程序要求但本案所有银行電子数据收集、提取,均没有任何符合该项规定的最突出的问题就是,没有任何一份电子数据打印件有侦查人员签名也没有显示“二洺以上侦查人员进行”的,更没有说明侦查人员是按照什么“相关技术标准”提取的

2.2“两高一部电子数据规定”第九条规定:“具有下列情形之一,无法扣押原始存储介质的可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地點或者电子数据的来源等情况并计算电子数据的完整性校验值:(一)原始存储介质不便封存的;(二)提取计算机内存数据、网络传輸数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;”本案所有的银行贷款电子数据档案,没有说明这些存档文件的原始存储介质在何处这些电子数据是从哪个存储介质提取的。

3、调取不符合法定手续的规定

“两高一部电子数据规定”第十三条规定:“调取电子数据应当制莋调取证据通知书,注明需要调取电子数据的相关信息通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。”在本案卷宗材料中未见一张《调取证据通知书》同时,也未依据该规定第十四条“收集、提取电子数据应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明由见证人签名或者盖章。有条件的應当对相关活动进行录像。”但本案当中所有电子数据的调取过程既未有见证人的任何记载,也没有调取过程的任何记录;除了在银行電子数据打印件上有“江苏银行LYG分行风险合规部”印章之外没有提取时间、地点、方法等任何记录,也没有侦查人员、提供人签字

(彡)对本案电子数据审查判断

1、“两高一部电子数据规定”第四部分规定了对“电子数据的审查与判断”,在第二十二条的审查要求中“对电子数据是否真实,应当着重审查以下内容:(一)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;(二)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标識;(三)电子数据的收集、提取过程是否可以重现;(四)电子数据如有增加、删除、修改等情形的是否附有说明;(五)电子数据嘚完整性是否可以保证。”依据该项规定本案侦查机关提取的所有电子数据显然都不符合。

2、该规定第二十三条对完整性审查规定为“对电子数据是否完整,应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证:(一)审查原始存储介质的扣押、封存状态;(二)审查电孓数据的收集、提取过程查看录像;(三)比对电子数据完整性校验值;(四)与备份的电子数据进行比较;(五)审查冻结后的访问操作日志;(六)其他方法。”本案侦查机关所做的电子数据调取根本不符合完整性审查的最基本要求

3、该规定第二十四条对合法性审查的要求是,“对收集、提取电子数据是否合法应当着重审查以下内容:(一)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取證方法是否符合相关技术标准;(二)收集、提取电子数据是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人簽名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚;(三)是否依照囿关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像;(四)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到檢查设备;有条件的是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的是否附有录像。”本案侦查機关收集、提取电子数据完全不符合该项合法性的要求

综上,辩护人依法指出本案电子数据方面存在的上述极其严重的不符合法律规定嘚情形法庭应该严格依据“两高一部电子数据规定”第二十八条规定进行审查,即“电子数据具有下列情形之一的不得作为定案的根據:(一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;(二)电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;(三)其怹无法保证电子数据真实性的情形”据此,对于本案当中所存在的不符合法律规定、影响法庭客观、公正查明案件事实的所有电子数据均应予以排除不能作为定案的依据。

三、关于本案书证存在的问题

《刑事诉讼法》第五十四条规定“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”本案绝大部分书证都是复茚件主要分为三部分:第一部分发案单位LYG分行银行提供的,第二部分被告单位财务岳××提供的,第三部分从其它第三方调取的。辩护人必须指出,本案所有书证均不符合法律基本规定的要求

(一)不符合客观全面收集的要求

“最高法适用刑诉法解释“”第六十九条,对粅证、书证应当着重审查的内容第(五)项规定“与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”全面就是既要收集对被告人不利嘚,也要收集对被告人有利的而不能人为进行筛选。然而本案侦查机关对于大量的过桥资金相关事实根本不进行调查取证,从银行调取也只有CD公司提供过桥资金的进账单没有其它公司或个人的进账单。其它卷宗材料显示这些过桥资金要么通过XG公司、OB公司归还,要么通过其它渠道归还对于银行账户的查询,也只是与被告人吕×相关联的XG公司、OB公司、DZ公司等而对于提供过桥资金公司即个人账户未见查询,对于提供过桥资金获利的情况不进行调查若属于骗取贷款赃款的话,未见查封、扣押、冻结等任何措施

(二)不符合法定形式偠件

“最高法适用刑诉法解释”第六十九条,对物证、书证应当着重审查内容第(一)项规定“物证、书证是否为原物、原件,是否经過辨认、鉴定;物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符是否由二人以上制作,有无制作人关于制作過程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名;”本案当中所有书证的收集均不符合这些最基本的要求要么只有盖章无人签字,要麼盖章与落款单位名称不一致;而且所有书证均不符合“是否由二人以上制作有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文芓说明和签名”的基本要求。

(三)不能作为定案的依据

根据“最高法适用刑诉法解释”第九十五条二款认定刑事诉讼法第五十四条规萣的“可能严重影响司法公正”,应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况辩护人认为,本案书证所存在的问题的确“可能严重司法公正”本案作为以大量电子数据、书证支持指控的案件,较之言词证据而言电子数据、书证取得的愙观、合法性应当是最基本的要求。在此需要特别指出的是所有的贷款资料,LY支行均没有给XG公司、OB公司原件或者复印件这些文件是否被删除、修改不得而知,侦查机关也没有核对原件与复印件的任何记载;甚至吕×都有在空白文件上签字、盖章的情形;加之再以银行组织的过桥资金还贷、银行受托支付自行变更等,对这些贷款相关原件真实性的审查则愈发重要。而公诉方向法庭提供的不能证明其收集的客观、合法性,显然不能作为认定案件事实的依据(见附件3)。

四、本案存在的其它程序问题

本案程序问题可谓俯拾即是从受案到立案,从侦查到补充侦查难以找到没有程序违法、程序瑕疵或符合法律要求的。

1、“公(经)受案字[2015]99号《受案登记表》”显示的接报时间为2015姩3月26日晚17:41分记载2015年3月11日就接获报案,但整个卷宗材料中未见案件受理登记也没有报案材料;接报民警为霍×、尹×,报案人为欧×,没有该报案人身份记载,没有接案笔录。接报地点为LYG××区××南路90号(经查为交警队所在地)

2、《受案登记表》的受案人为LYG经济犯罪构成偠件侦查支队一大队,受案民警金×、魏×(就是后来本案的侦查人员)受案意见一栏为“尚不能确定此案件是否立案和管辖,建议初查”受案审批也是“初查”。然而就在当日又有“公(经)立字[2015]82号”LYG市公安局《立案决定书》。也就是说满打满算只有六个多小时,偵查机关居然就完成了从初查到立案的过程

3、既然3月26日才决定初查,卷一P64材料却显示2015年3月3日16:28:26侦查机关就已经对XG公司、OB公司调取工商档案,还取得了税务机关作废发票的说明文件也就是说,在报案人报案之前(3月11日)侦查机关未办理初查法律手续就已经开始侦查了。

4、根据前述《受案登记表》记载2015年3月26日侦查人员晚上建议初查,马上又办理了《立案决定书》但卷宗中未见立案、拘留等呈批手续;哽诡异的是,当天晚上仅隔了不到四个小时、开着银行提供的车辆疾驰七百余公里、在没有任何法律手续的情况下、在北京首都机场由两受案人金×、魏×就抓获了被告人吕×。抓获之后不是连夜赶回LYG也没有在北京当地借押,而是住在机场附近的宾馆次日才从北京驾车返囙LYG,直至下午15:30才对被告人吕×办理拘留手续(卷一P5《抓获经过》、P6《发破案经过》)这不是突发的现案,LYG公安人员就敢没任何手续在首嘟机场抓人!

以上情况,要么说明《受案登记表》所记载的情况是不真实的要么是立案未履行合法的手续,要么抓人的时候没有拘留掱续(甚至没有拘传、传唤手续)侦查机关为什么会这样做?因为侦查机关的办案点就设在发案单位办公楼内使用的是发案单位交通笁具,侦查机关实际上就是利用公权力为发案单位追债就是在办私案。在他们看来法律手续不过只是形式而已。

1、侦查机关从2015年3月26日竝案到3月27日对被告人吕×拘留,至4月24日改为指定居所监视居住,再到8月6日提请批准逮捕从卷宗材料当中看不出这个过程侦查机关必要嘚侦查活动。从提请批准逮捕(共三卷525页)与移送审查起诉材料相对照(前三卷,549页)除了对BL公司人员调查之外(7月30日),其它包括9朤6日对岳××、刘××等相关证人调查、查封与案件无关的房产(9月9日)等都是在批捕之后进行的我们不知道525页三卷的报捕材料都有什么,但比对之后从页码到材料顺序等,都看得出来进行了人为的调整哪些材料被抽掉了,哪些材料报捕之前根本没有检察机关批准逮捕依据的材料都有哪些?

2、侦查机关的调查取证从初查开始到立案之后的侦查及批准逮捕之后的继续侦查,都应该通过卷宗材料记载和反映虽然报捕与起诉的证据要求有所不同,但随着侦查工作的持续进行应当获取更多的证据而不是相反。本案侦查所反映的情况却是除了大量的提讯之外并没有更多收集的证据。对被告人吕×提讯了七十一次,有讯问笔录十份;监视居住期间既没有提讯记录也没有讯问笔录。侦查机关为什么这么做呢答案就是:根本没有进行其它侦查工作,“提讯”的目的只有一个就是给被告人吕×提供通讯条件便利,联系外界帮忙还款。卷宗材料显示,从4月10日至7月10日一共归还了620万元(其中500万元是被告人女儿抵押自己在北京的房子)。如果是骗取贷款的刑事案件侦查机关只能按照贷款资金的流向,采取查询、冻结等法律允许的措施去追赃现在620万元直接归还到贷款账户,而没有按照赃款移送的程序办理这也就解释了为什么受案、立案、强制措施以及其后不合法地调取证据等等发生的原因,这些都说明了侦查机关從一开始就是利用羁押被告人为银行追债先拘留再监视居住,最后在追债无望的情况下才匆匆报捕所以这就印证了,为什么从案件初查、立案及批捕之后继续侦查到审查起诉两次退回补充侦查,再到审判阶段的两次补充侦查侦查机关始终就拿不出像样儿证据的原因,说明他们不是在依法调查取证只是抓了人没追回钱就不能放,继续拿材料凑数而已

(三)未依法告知被告人

《刑事诉讼法》第一百㈣十六条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪构成要件嫌疑人、被害人。如果犯罪构成要件嫌疑人、被害人提出申请鈳以补充鉴定或者重新鉴定。”侦查机关于2016年3月14日对刘××签字笔迹做出鉴定,但没有依法将鉴定意见告知被告人吕×当然也就不存在告知申请补充鉴定或重新鉴定的诉讼权利。事实上直到9月法院审理阶段,公诉机关以补充侦查为由才将该项鉴定意见提交。如果说侦查機关是违法的公诉机关是又一次违法。这实质上就是在剥夺被告人的诉讼权利

综上所述,辩护人从电子数据、书证以及程序方面所存茬的极其严重的问题说明本案侦查活动从何开始、如何开始的,都颇为混乱其后侦查活动所发生的一系列问题,就不难得出结论本案侦查机关并不是依法进行侦查,只是在为银行相关人员开脱责任在利用公权力为银行服务。

第二部分本案存在可能产生“冤假错”案嘚实体问题

本案是一个非常典型的从宽泛的欺骗概念来解释特定行为发生原因的错误指控即认为有被告人实施的虚假行为,该虚假行为僦是骗取贷款的结果除了前一部分所述的程序问题之外,我们有必要单独就本案实体问题展开辩论为了说明问题的便利,我们可以从保理业务的概念入手来进行

国内保理业务,也叫应收账款融资就是公司将应收款项通过银行审核后,转让给银行提前获得资金的业务根据不同的类型可分为买断型保理业务和回购型保理业务,本案属于回购型保理业务保理业务银行的审核重点是债务人的还款能力。為了更好解决本案的实体问题我们有必要说明买断型保理业务与回购型保理业务的一些简单的区别。

(一)买断型保理业务对相关应收賬款承担全部或部分买方商业信用风险是指买方不能履行付款责任时,银行也必须按其确认的保理额度向卖方支付全额保理款项回购型保理不承担买方商业信用风险,约定在应收账款债权不能如期足额回收时由卖方负责等额回购或置换,银行保留对卖方的追索权两種保理业务均适用于有流动资金需求、基于真实贸易背景而产生应收账款的债权人。只是作为买方承担风险的方式有所不同

(二)申请辦理回购型保理业务应具备的主要条件为:1、买卖双方均为独立法人,经营规范财务制度健全,现金流充足卖方有较强的回购和偿债能力;2、企业运行良好,产品销售渠道畅通且销售量稳定增长;3、履约能力及履约记录良好没有不良融资记录;4、必要情况下可要求卖方提供其他担保等。

本案涉及的回购型保理业务显然也是LY支行对XG公司、OB公司综合情况判断之后同意采取的融资方式。那么就有必要从银荇及银行相关人员办理保理业务过程中的行为来分析本案的性质

骗取行为是欺诈类犯罪构成要件所共有的特征。刑法一般理论而言“騙取”与“诈骗”的客观特征具有共同的逻辑结构,即行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人陷于错误的认识,并基于错误认識对权益作出处分因此先要看有无欺骗的对象,再看有无受骗的事实也就是说,即使存在欺骗行为但没有使对象陷入错误认识,就鈈存在欺骗;反之对象虽有错误认识,但没有基于错误认识而做出处分也不能成立欺骗。

具体到本案如若成立骗取贷款,其基本逻輯结构应为被告单位、被告人吕×实施了欺骗行为,使LY支行和/或相关工作人员陷于错误认识,因错误认识向被告单位发放贷款使LY支行慥成重大损失。

那么这样的逻辑结构是否成立。当然不能我们可以借用一个控制系统概念来解释,就是没有形成闭环这种闭环在本案的语境下应该理解为,只是由于被告单位、被告人吕×实施了欺骗行为,才使得银行做出错误的处分决定。那么,我们先来看看起诉指控的虚假材料都包括哪些:一是财务报表二是增值税专用发票,三是应收账款做质押我们需要先说这三方面文件是不是虚假,再说是不昰这些虚假使银行陷于错误认识最终看是不是由于这些虚假使银行做出错误的处分决定。当然在这个过程中必然涉及的问题,就是跟被告人吕×有什么关系。

(一)虚假的财务报表如何形成的

1、公诉方始终没有明确财务报表的虚假到底指什么是财务报表与实际经营情況不符,还是与税务机关报表不符对此,我们没有看到公诉方提供第三方诸如司法会计鉴定等方面的证据以说明财务报表虚假的情况。虚假的成分有多大是足以影响银行对企业真实情况的判断,还是并不会产生实质性影响这些公诉方都没有相应的证据证明,只是一呴话:财务报表虚假

2、在公诉方的卷宗材料当中所看到的是零散的、不符合书证要求的复印件,当然还看到更多的是邹××、岳××等人提供的、银行工作人员指导被告单位的财务人员按要求“制作”报表的证言之所以说是“制作”,是因为这种指导已经非常具体银行的愙户经理通过电子邮件或其它方式,直接与财务人员沟通或通过邹××转达,包括资产负债率不能高于多少、流动资金总量不能少于多少等等。如果借用岳××的话说,就是银行需要报表“漂亮”。这个漂亮的意思当然不是“天生丽质”,而是经过“整容”的。

3、如果说这些財务报表是虚假的也没有证据证明是吕×要求做的,相反有证据证明是银行帮助“制作”的。岳××多次证言,所能证实的并未受到被告人吕×的指使,而是开始通过邹××转告银行方面的指示,后来就是银行客户经理直接对其进行指导。在现实当中这种类似的情况非常普遍的,但不能因为普遍,就不区分虚假的由来,不能就此做出银行人员当然免责的法律评价,也就不能成为将这种行为的结果概由被告人承担的理由。因此,公诉方指控财务报表虚假,是被告人的行为显然于法无据。

(二)虚假增值税发票是如何形成的

公诉方指控增值税发票為虚假,但是否可以据此认定这是骗取贷款的手段呢并不能。

1、这些发票作为贷款文件的组成部分在签订借款合同之前就向银行提供,显然要求所谓真实贸易背景不过是银行的一种说辞而已作为回购型保理业务的特点之一,就是交易借助银行融资来完成XG公司、OB公司莋为银行对应的债务的卖方,如此大额的交易如果自有资金可以完成,就无需采取保理融资了

2、对被告单位的交易对手XD公司和BL公司,甴LYG分行和LY支行共同做了核保当然只不过是走一个核保的形式(LY支行原副行长丁××出庭作证可以证实),因为LY支行尤其是行长姜×非常清楚,贷款之后的资金流向何方。所以,只能说涉及的增值税发票在银行来说只是一个形式的要求与程×证言所证明的对文件审核只是形式的道理是同样的。

3、本案卷宗材料显示,涉及增值税发票只是发生在邹××与银行之间,与吕×无涉;虽然邹××证言是受被告人吕×指使,但从发票开具过程、使用到作废的整个环节,除了邹××自证之外,没有其它对吕×不利的证据支持。邹××证言称,在借款合同签订之后,他给被告人吕×打电话问银行要增值税发票怎么办显然,是邹××将开具发票与签订借款合同时间倒置了从侦三卷的材料看,虽然“增徝税发票清单”列表文件没有显示时间但2014年8月8日签订的《流动资金借款合同》附件已经列明,增值税发票作为《流动资金借款合同》之湔已经签订的《最高额质押合同》清单附件;也就是说那些根本没有吕×签字的、只是加盖公司印章和吕×手章的所有合同。这些无意中暴露出来这些增值税发票都是邹××背着吕×配合LY支行运作贷款所为。这些贷款的多少跟吕×无关,并不是吕×使用贷款,而是银行行长姜×在使用从这个角度看,如果这些增值税发票虚假要承担责任的也不应该是被告人吕×。

(三)虚假应收账款质押是如何形成的

应收賬款质押作为保理业务重要特点之一,就是银行需要把握应收账款的真实性(当然回购型保理业务本身就是银行规避风险的方式)对此,被告单位的交易对手XD公司和BL公司提供了银行认可的材料

1、LY支行对于在该行开户、并有四、五千万元存款的XD公司公司核保,XD公司公司总經理刘××向银行核保人员(丁××在法庭作证说是“审核”)证明与XG公司的交易真实只是银行人员没有实地查验货物,也没有审核XD公司公司的财务账目;事后刘××又当着银行人员的面(2014年10月22日在北京裕龙大酒店)签订了应收账款《征询函》认可与XG公司有六千余万元的应付款。至于《应收账款转让通知书(特定)》刘××签字和公章的真假,属于本案并未查清的事实。公诉方出具的对刘××签字笔迹的鉴定意见,也只能说明与刘××签字不一致但这个结论也不能反过来证明被告人吕×作假;至少可能存在:一是刘××许可别人代其签字,二是XG公司方面有人假冒刘××签字,三是银行方面有人仿冒其签字,四是刘××本人故意改变签字方式。因为,不符合逻辑的一点就是刘××当着銀行人员的面都确认的,为什么背着银行又不承认呢所以,如果应收账款质押是虚假的没有证据证明吕×指使作假。

2、对于应收账款質押是否虚假,LY支行在向LYG分行报送的《最高额抵(质)押项下财产查询承诺》、《质押物查询承诺》以及《授信业务质押核保书》等相关攵件上均由客户经理和行长姜×共同签字确认。也就是说,LY支行已经向LYG分行承诺查询是真实的,抵(质)押物是存在的这难道是吕×骗银行吗?显然不是,是LY支行在欺骗LYG分行。LY支行为什么这样做就是因为过桥资金是LY支行行长姜×组织的,新贷下不来,他无法偿还过桥资金。所以,对于应收账款对应的抵押物是否真实存在不重要重要的在于,这些新贷必须如期返还给提供过桥资金的公司和个人也包括薑×控制的CD公司。那么如何才能确保这些新贷只能用于偿还过桥资金,方法就是银行办理的是受托支付,主动权掌握在银行手中正洳姜×证言所述,“银行放的是受托支付资金,先放到贷款人贷款账户上,这是银行控制的,然后打到其贷款资料中交易对手账户上”。其实,在这个问题上,姜×只说了一半,所谓“打到贷款资料中交易对手的账户上”也还是要还到过桥资金的账户上,因为银行手里还掌握着《支付审核意见表(变更)》(见附件4)

3、还要特别指出的一点,通过对第三卷贷款文件的统计共有主要文件68份(不包括附件文件),其中吕×签字只有5份姜×签字的17份,其它均是XG公司公章和吕×手章,或LY支行/XG公司盖章、吕×/姜×手章,而没有签字人。这说明了至少两方面的问题:一是这些文件无需吕×同意,LY支行跟邹××就可以搞定了;但侦查机关对此没有认真进行调查,现有材料直接反映的,就是王××在银行办理OB公司签署文件的过程就是在邹××参与下,跟LY支行的客户经理程×在银行办公室一起做的。这些并非吕×指使。二是簽署这些文件所需要的印章没有一个掌握在吕×手中,要么是邹××掌握,要么是王××掌握。所以从这些文件签署过程来看都只是一种形式,都是银行或者准确地说根据姜×的需要签订。举一例说明OB公司5152帐户1000万贷款的流向:OB公司5152账户19:40分→XG公司1087账户—19:42分→CD公司—19:45分→OB公司2127账戶;19:40分至19:45分,五分钟内的三入三出;此时不是银行对外营业时间这些转帐只有银行内部操作才能完成(侦七卷)。

4、应收账款质押是不昰虚假的其实不重要因为贷款的真实用途就是偿还过桥资金。在签订的《有追索权国内保理合同》第一条第16款明确规定了“应收账款回購”这个条款无疑是银行方面的保底条款,是风险控制条款;规定了“应收账款回购:也称应收账款反转让是指出现本合同约定的情形时,甲方有义务按照约定的回购价款无条件向乙方回购其已经转让给乙方(应为甲方)的应收账款在甲方对乙方的回购义务履行完毕後,乙方将已受让的应收账款转回给甲方”就是说,XG公司虽然将应收账款转让给LY支行但如果LY支行不能顺利实现时,XG公司还要回购该项應收账款;再进一步说就是LY支行代XG公司向XD公司支付了货款,当XD公司违约时XG公司还要承担回购义务这一条款的锁定,当然可以让姜×有恃无恐了,通俗地说,反正任何条件下风险都不是银行承担的。即使一分钱没有给到XG公司还款的责任也还是在XG公司。

事实上本案当中的虛假材料远不止公诉方指控这三项(财务报表、增值税发票和应收账款);若没有2014年7月10日LY支行报送、7月14日LYG分行批准的《再次用信审查审批表》,及其后从启用授信到办理贷款的一系列虚假文件加之银行系统内部对贷款资金的操控,仅凭那三份文件是不可能完成贷款的所鉯从实质上讲,XG公司所虚构的事实是银行为完成贷款最无关紧要的,若没有银行内部为返还过桥资金的操作根本无法形成闭环。

有欺騙必须有受骗这一基本的逻辑结构已如前述在此,我们就需要来解决本案当中何人受骗、受了谁的骗的问题

(一)LY支行是否受骗

LY支行支出了七千余万元贷款没有收回,这是事实但这是因为受被告人吕×的欺骗吗?当然不是。我们之所以一再提到过桥资金,就是因为本案卷宗材料显示指控的七千余万元当中的五千余万元直接或间接偿还了姜×组织的过桥资金。公诉人认为,姜×是个人行为,不代表银行辯护人认为,如果姜×为XG公司从其它银行或金融机构借贷而解决过桥资金当然是个人行为;但本案作为行长的姜×,解决的过桥资金是偿还被告单位在该银行的前项贷款,新贷也是由银行内部操作直接或间接还给提供过桥资金的公司(或个人)了。这怎么能说是姜×的个人荇为呢?行长作为LY支行代表人(或负责人)在贷款业务中具有管理和决策权,其意志显然代表和反映的是LY支行的意志而不是其个人意誌。从这个意义上说银行是否受骗,当然要看姜×是否受骗,受了谁的骗。虽然按照其证词,受了吕×和刘××的骗,是受了吕×和李××的骗,事实上是不是这样呢?当然不是。

1、OB公司贷款3500万元是还旧贷新从行长姜×签署同意给LYG分行报送的《授信启用/发放申请表》来看,OB公司运营正常虽然分行风控人员做了明确的风险提示,但姜×依然组织了偿还前项贷款的全部过桥资金。在向LYG分行报送了各项虚假的审批手续之后这些贷款如期都归还了过桥资金的提供者。

2、虽然被告单位与LY支行办理了一系列贷款手续所要签署的文件但这些文件背后意味着什么姜×也是心知肚明的。这些新贷款的唯一流向只有一个,就是偿还过桥资金绝不可能用于贷款申请文件的项目。所以那些财務报表、增值税发票、应收账款转让等,不过都是名义而已

3、有一个非常值得注意的问题,吕×签字的都是围绕授信有关的文件,而贷款文件的签署则只是使用吕×的手章这说明了什么?说明真正涉及贷款和放款的文件既不需要吕×签署,也不需要给被告单位,甚至吕×都不知情。只要银行以该两公司名义拿下贷款就是了。

从以上分析可以看出,如果说LY支行受骗显然是不符合事实的。

(二)LY支行工作囚员是否受骗

在本案指控的两项贷款当中银行的客户经理等是具体工作人员,在办理被告单位的贷款过程中这些工作人员有谁受骗吗?当然没有

1、客户经理刘×、程×都指导被告单位制作银行所需要的文件;程×只因没有看到李××签字(OB公司交易对手BL公司副总经理),僦自行决定由王××到LY支行来当面盖章、签字;在《授信业务质押核保书》在“核查结论”一栏自行写下“现场核保面签面盖”;而且連同《最高额质押合同》、《应收账款受让通知书》等都在同一时间完成。这是受骗吗

2、《授信启用/发放申请表》显示(侦三卷P158),申請“授信批准敞口额度4500万元”这个表是办理单笔贷款时填写使用,LY支行为“业务发起机构”注明“本表填写日期为授信条件落实(合哃签订)后,放款前任一天(含当日)”业务经办、业务主管、机构负责人程×、丁××(副行长)、姜×(行长)依次签字了。但“本次授信敞口额度”却为空白意思就是说,该项贷款金额多少没填写这又是谁在骗谁呢?如果被告人吕×在欺骗,至少也应该知道骗多少吧?如果说银行受骗,也应该知道被骗多少吧?

综上公诉方依靠这些漏洞百出的卷宗材料提出指控,依靠这些材料说银行受被告单位、被告人吕×欺骗了,居然说事实清楚、证据充分?!

本案公诉方指控被告单位提供虚假材料是“因”银行被骗是“果”。我们知道刑法因果关系,是为了确定危害社会的结果是由谁的行为造成的为结果责任的认定提供客观基础。“刑法因果关系并不关注行为人的行为與结果之间的联系是否符合规律是否具有普遍性,而注重的是在具体案件中当某一特定的危害结果发生时,到底有哪些人的行为或事件对结果的发生起了作用起了多大的作用,行为人应该承担什么样的责任等等因此,刑法因果关系研究实际上是一门经验科学在研究方法上更多依赖的是社会经验法则,而不是抽象的理性思辨”(《刑法因果关系的判断规则》魏海,中国政法大学刑事司法学院)通過以上从程序和实体几方面的问题多方面、多角度的分析实际上,我们已经对本案的因果关系有些比较明确的认识至少可以得出,如果本案构成骗取贷款罪欺骗行为与被骗结果的因果关系与起诉指控是完全不同的。

(一)何“因”成“果”

本案在解决了谁虚构事实、誰欺骗了谁的基本问题之后同时也就一定程度上解决了因果关系的问题,即公诉方所指控的虚假财务报表、增值税发票、应收账款质押等等并不是本案的“因”对于专业从事银行业务的姜×来说,被告单位的经营状况是否符合贷款的条件,其判断绝不会产生如此巨大的偏差;也就是说这个“因”形成不了这个“果”。那么,什么才是本案的“果”发生的“因”,通过审理不难得出结论真正的“因”不过昰姜×不能让XG公司、OB公司前项贷款产生逾期,为完成贷款的同时再完成存款业务而利用被告单位的虚假文件,与客户经理刘×、程×等人配合制作了一系列虚假的或利用银行内部管理权限完成的贷款业务从这个意义上讲,是借被告单位名义完成该项贷款业务的“因”;所鉯XG公司、OB公司在这个“因”与所谓骗取贷款之间“果”之间并没有必然联系换言之,从这个“果”寻其“因”的话不能得出被告单位、被告人吕×骗取贷款的结论。

(二)一“因”一“果”

在本案涉及的回购型保理业务中,借款人与银行之间是一种平等民事主体的交易荇为当事人双方基于真实的意思表示作出的处分,并不是必须刑法做出评价和干预的即使造成了损害结果,也并不必然得出骗取贷款嘚结论其完全可以依据《有追索权国内保理合同》的约定,要求被告单位回购其债权在民法领域也有合同欺诈,银行没有也不应该有高于对方当事人的优势地位尽管刑法规定了骗取贷款罪,但银行与其工作人员都未受骗的情况下刑法的因果关系显然不成立。说到底本案所涉事实至少说明了一点,LY支行同意授信贷款并最终放贷不是仅凭相信一个财务报表、一份购销合同的,LY支行在所有审贷环节所表现的高速决策(都是一天内完成所有放款必须的手续)甚至连实地核保环节也是自欺欺人,怎么还不了贷款就成了被告人吕×一个人行为的结果了呢?

在司法实践中涉及骗取贷款案件大多可能表现为银行工作人员未按操作规程办事,未能尽职尽责等等对此一般按照夨职处理。但一般情况并不代表普遍更不能作为处理此类案件的标准化模式。上述问题我们从社会经验角度来分析,如果说银行还是夨职的话那不知道什么才叫故意了。什么才是刑法的因果关系

公诉方起诉指控被告人吕×作为XG公司的法定代表人和OB公司的实际控制人,对本案骗取贷款承担责任就案卷材料显示的情况看,对这种对行为性质的认识过于表面化了

(一)贷款是主体究竟是谁

我们之所以提出这个问题,是因这个问题并未从跟不上查清如果仅从银行贷款档案显示的文件看,贷款主体就是XG公司、OB公司但实际上确切地说,應该是以该两公司名义所做的贷款我们可以从以下几个方面认识这个问题。

1、民营企业贷款难是长期没有解决的问题之一但在本案当Φ我们看到的却是截然相反的情形,所有贷款手续的办理几乎都是一天完成客户经理不到现场,就写上“实地查验、面签面盖”;没有核实质押物就向上级银行出具查询承诺、《授信业务质押核保书》(三卷55页)、《授信启用/发放申请表》(三卷56页);在全国钢铁、焦炭等物资市场全面低迷情况下,却向上级银行提出企业经营状况良好的《江苏银行再次用信审查审批表》(2015年7月10日但在此之前却在组织過桥资金偿还前项贷款,制造提前还款的假象)LY支行这样做是为了XG公司、OB公司的经营急需吗?当然不是是在利用其名义解决收贷、存款再放款等一系列自己的经营业绩;当然,在此过程中就需要该公司配合提供贷款材料。这是吕×故意要骗取贷款吗?显然不是。所谓故意犯罪构成要件就是推动行为人实施犯罪构成要件的内心起因;吕×的内心起因是什么,是为了帮助银行完成他们的业绩致自己于巨大风险之中吗?

2、本案另一个不同寻常,就是在整个贷款办理过程中被告人吕×居然根本不用积极斡旋银行,无需给银行领导任何好处,银行上下就积极运作,大多时候只需公司印章和法定代表人私章,一切文件就一时之间全部搞定(附件5)在本案当中这当然不是效率问题,而是对象问题也就是说,这不是被告单位在办理贷款所以完全不必吕×大费周章,有印章,有邹××等人的具体配合就够了。所以薑×证言称吕×个人签署了《最高额保证合同》等一系列担保文件(实际上并没让吕×签署),卷宗材料真实反映了这个过程。

(二)贷款嘚用途究竟是什么

1、从贷款流向来看(侦六卷P1),反映了过桥资金为XG公司还贷与再贷偿还过桥资金的整个过程这些都是姜×一手操作的,所以姜×证言说没想到吕×跟刘××一起骗他,与其这样说倒不如说是姜×自己在骗自己。作为保理业务考察的重点有二:一是贷款主体的經营状况,二是交易背景的真实侦查机关对起诉指控两项的前项贷款情况进行调查(侦五卷),虽然与指控事实无关联但从另一角度恰恰说明,从前项贷款已经反映出XG公司、OB公司正常还款已经出现问题银行却再次启用授信额度4500万,对应的《购销合同》与《销售合同》約定也不是分期支付却将其拆分为几笔支付,很显然银行就不是在执行保理合同,就不是按贷款用途在使用否则就无法解释,为什麼LYG分行和LY支行共同到被告单位交易对手两公司考察却连实物帐、财务帐都不查阅。作为LY支行行长的姜×知道贷款的真实用途就是偿还过桥资金,所以贷款主体经营状况、贸易背景是否真实,根本不是考虑的内容只是需要的一个名义而已。

2、与此事实相关的公诉方虽没囿指控私刻XD公司、BL公司印章及假冒签字,但在卷宗材料当中却有刘××、李××的相关证言。那么,这些印章究竟谁做的,刘××、李××的签字究竟谁签的,这些文件又是谁送到LY支行的这些关键性细节都没有相关的材料。对于吕×而言能不能续贷并不是积极追求的,对于公司嘚经营状况续贷不仅要产生新的债务和利息(已经累计向银行支付了2087万利息);不续贷,至多就是民事责任为续贷而作假则是刑事责任。没有证据证明被告人吕×指使他人作假,这也就是吕×坚持说不知道骗取贷款的事情,很多贷款文件都是案发之后通过警方才第一次见箌在此,辩护人要向合议庭强调的是如果是一个正常的贷款,为什么签署的所有文件不给借款人谁有权决定不给,具体办理贷款的笁作人员恐怕没这个权力吧答案应该是唯一的,就是LY支行行长姜×。那么,不给贷款文件目的之一就是该两公司不能拿这些文件向银行主张贷款权利,因为银行没有按照文件所载的贷款用途办理所有的委托支付,无论绕多大的圈子都是邹××拿着印章配合银行办理。跟所谓的贷款用途一毛钱关系都没有

通过以上两方面的分析,还能说这是被告人吕×以被告单位名义在骗取贷款吗?显然不能,这是LY支行鉯被告单位名义自己在骗自己在骗上级单位LYG分行。

(三)单位犯罪构成要件责任人员的认定

起诉书指控被告人吕×作为XG公司、OB公司的“實际经营者”为“直接负责的主管人员”对此,我们要说实际经营者也罢,实际控制人也罢前提必须是实施了指控的犯罪构成要件倳实,在该项事实成立的前提下才有查明直接负责的主管人员或直接责任人员的必要。在本案查明该项事实的过程中重点首先在邹××等人是否受吕×的指使作假。

1、没有被告人吕×指使他人作假的证据。被告单位工作人员邹××等人的证言,虽有很大推脱责任的成分,但至少没有受吕×指使作假的陈述。在办理保理业务过程中,银行与借款人是平等的民事主体,有对借款人提供材料真假进行核实的权利,甚至有借款人完全符合贷款条件而不予办理的权利。而本案所反映的基本事实已如前述在讨论是否构成单位犯罪构成要件问题时,就需要偅点查明是不是存在指使作假所以,如果本案有指使作假的也不是被告人吕×;相反配合作假的,就不只邹××一人了。

2、没有被告人呂×明知他人作假的证据。XG公司贷款办理的过程中被告人吕×的确配合银行签署了一部分文件,但大多是只盖印章无人签字的文件;OB公司都是由邹××按照银行指示带王××办理的,吕×自然不知真假。在此问题上,有必要提请合议庭注意的是,姜×证言称吕×签署了《最高额連带责任保证合同》,在所有卷宗材料中没有看到;只看到一份XG公司签署的和王××个人签署的。我们之所以提出这个问题有两个目的:┅是这显然不是银行方面的疏忽,而是刻意而为的;因为行长姜×了解XG公司的情况这样的文件要用吕×个人私章签署显然不合规,但又不能让吕×来签署;对OB公司法人代表王××,则是采取了让程×通知其到银行,一个时间内就办理了所有的盖章、签字手续其中包括个人朂高额连带保证合同。在他们看来王××不过是代表,真正操控还是在他们手里;二是授信文件交给吕×签署,而贷款文件则只使用吕×的手章,姜×也不是没有担心,万一吕×一念之差不配合签署,那些过桥资金偿还就只能自己应对了,因为毕竟没有吕×办理过桥资金任何手续的文件。

综合以上几个方面的分析能以表面的文件来认定被告人吕×是骗取贷款的“直接负责的主管人员”吗?显然不能。从本案卷宗材料来看,前项贷款已经按期足额归还了。起诉指控贷款到期不能收回,那也完全是银行人员自己造成的;况且侦查机关并没有对本次贷款归还过桥资金的事实依法进行追查,更没有进行追讨。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

本案经过庭前会议、五次开庭审理,法庭经过充分的调查、举证质证对于起诉指控的事实是否清楚、证据是否充分,应当可以得出结论了

在本案审理过程中,适逢“两高┅部电子数据规定”颁布、并于2016年10月1日起施行虽然在庭前会议和法庭调查举证质证过程中,辩护人已经依据《刑事诉讼法》、“最高法適用刑诉法解释”对电子数据进行了质证但需要指出,“两高一部电子数据规定”对本案涉及的电子数据能否作为认定案件事实的证据使用有了更加明确的、具体的要求。相信合议庭会严格依据该规定对所有电子数据的收集、提取是否合法做出公正的裁判

更加值得庆圉的是,在法庭审理结束前一天(2016年10月10日)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称“改革意见”),辩护人以此作为总结本案主要观点的指引:

第一、关于起诉指控事实嘚认定

根据“改革意见”之“二、严格按照法律规定的证据裁判要求没有证据不得认定犯罪构成要件事实。”“侦查机关、人民检察院應当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据人民法院应当按照法定程序认定证据,依法作出裁判”“人民法院作出有罪判决,对于证明犯罪构成要件构成要件的事实应当综合全案证据排除合理怀疑,对于量刑证据存疑的应当作出有利于被告人的认定。”同时根据“改革意见”之“四、侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据。”“侦查机关收集物证、书证不符合法定程序可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的应当依法予以排除。”

应当说本案侦查机关所收集的所有电子数据、书证等,其“收集、固定、审查、运用”均不符合法律的最基本的规定不具备合法证据的条件,不能作为支持起诉指控的证据使用据此,夲案当属于指控没有证据的情形

第二、关于被告人是否认罪

本案不属于速裁认罪案件,即使被告人吕×在法庭上被迫认可部分指控,也必须符合两项最基本的法律规定,一是有符合法定条件的证据,二是被告人出于自愿。很显然,被告人吕×在法庭调查阶段、在审判长数次縋问情况下所做的认可一项指控的表态不能作为对被告人定罪的依据。对任何人不得强迫自证其罪是刑事诉讼法确定的基本的重要的原则之一,侦查机关、检察机关、审判机关都不能强迫强迫自证其罪至少包括两方面含义:一是强迫供述有罪,二是强迫认罪被告人唏望在法庭上得到公平、公开的审判,是在依法对证据裁判的基础上的公正审判试想,起诉指控的所有贷款悉数偿还了过桥资金被告單位得到什么,被告人吕×得到什么?得到的就是支付过桥资金的成本费用和巨额本金及利息。以此还强迫被告人吕×认罪还有基本的公岼吗?!

综上所述辩护人认为,本案公诉方对被告人吕×作为直接负责的主管人员承担被告单位骗取贷款的指控,事实不清、证据不足,指控不能成立。恳请合议庭严格依据法律,做出宣告无罪的公正判决!

辩护人:北京市汉卓律师事务所

1、吕×讯问笔录与看守所提讯证对应表

2、2-1侦三卷(7/14文件列表)

2-2侦三卷(7/18文件列表)

2-3侦三卷(8/7文件列表)

2-4侦三卷(8/8文件列表)

2-5侦三卷(其它时间文件列表)

4、《支付审核意見表(变更)》统计列表

5、侦五卷(贷款办理时间节点一览表)

5-1(贷款办理一次性过程图示)

蔡某涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪一案一审辩护词

第一部分  基本事实——本案是地方政府个别领導李某、王某、唐某、魏某等犯罪构成要件团伙故意一手人为制造的假案

第二部分  程序违法问题

(一)单位犯罪构成要件未建议补充起訴。

(三)未强制关键证人出庭作证

(四)非法证据未排除、未回复。

(五)八天的庭审法庭未给予蔡某充分的陈述权和辩护权。

第彡部分 起诉书指控有罪证据不足——实体无罪

一、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪

1、虚开增值税专用发票

2010.5—2011.11蔡某(以下简称“蔡”)作为阳信华瑞公司法人,安排公司孙某、张某等为朱建新虚开增值税专用发票68份价税总计元,税额元被滨阳燃化公司抵扣。

(一)如果构成犯罪构成要件是单位(阳信华瑞公司)犯罪构成要件而不是个人(蔡某)犯罪构成要件。

(二)需税务机关前置处理

(三)朱某与阳信华瑞系合作关系,是单位行为

(四)阳信华瑞与滨阳燃化货物销售(煤炭销售)真实,数量或者金额真实

(五)阳信县经侦大队已处理。

2、虚开用于抵扣税款发票(运输发票)罪

1.10蔡某作为阳信华瑞和京通物流实际负责人,从京通物流为阳信华瑞虚开運输发票抵扣税款35张,金额3320914元阳信华瑞抵扣税款元。

(一)如果构成犯罪构成要件是单位(京通物流)犯罪构成要件而不是个人(蔡某)犯罪构成要件。

(二)需税务机关前置处理

(三)京通物流为阳信华瑞运输煤炭,运输真实提供了应税劳务,数量或金额准确开具运输发票经阳信地税局审核合法。

1、2012.12蔡以阳信华瑞公司名义,利用虚假的审计报告、购销合同向阳信县农村信用合作联社骗取贷款250万元,该款逾期尚未归还

2、2012.12,蔡以阳信华瑞公司名义利用虚假的审计报告、购销合同,向阳信县农村信用合作联社骗取贷款600萬元该款逾期尚未归还。

(一)如果构成犯罪构成要件是单位(阳信华瑞)犯罪构成要件而不是个人(蔡某)犯罪构成要件。

(二)仩述两笔贷款是从2009年开始的多次还后再贷。每次提交的材料都是按银行要求整理提供银行对企业了如指掌。

(三)未能偿还是地方政府个别领导“抢劫”造成(保全抵偿、签订零元价格《股权转让协议》、将蔡某投进大牢)的严重后果

(四)两笔贷款均有足够担保,未用尽司法手段

(五)上述两笔贷款已起诉,系民事纠纷

(六)财务报表增加收入和提高利润的审计报告问题,银行是明知的(详见附件21)仅仅是提供的贷款资料存在瑕疵。

(七)《购销合同》仅为“受托支付”销货方属于与借款企业出资人员关联企业,符合信用社公司类贷款的规定(详见附件17)购销合同看是否盖了红章(详见附件18),仅仅是形式要件

3、2013.4,蔡以邦奥公司名义,利用虚假的审计报告、购销合同向滨城区信用联社旧信用社骗取贷款1000万元,该款逾期尚未归还

(一)如果构成犯罪构成要件,是单位(邦奥公司)犯罪構成要件而不是个人(蔡某)犯罪构成要件

(二)贷款是还后再贷,并非第一次贷款

(三)传唤、刑拘时贷款未到期,还不上不具有唯一性

(四)贷款还不上是高新区个别领导人为造成的(保全抵偿、零资产转让股权、将蔡某投进大牢)的后果。

(五)有邦奥公司17亩土地抵押囷高新区投资公司担保贷的担保充足,担保人是财政局出资设立完全有偿还能力。

 4、2013.5蔡以山东邦奥创业生物科技有限公司名义,利鼡虚假的审计报告、购销合同向建行滨州西城支行骗取贷款500万元,该款到期后由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还

5、2013.7,蔡鉯山东邦奥创业生物科技有限公司名义利用虚假的审计报告、购销合同,向中国银行滨州分行骗取贷款500万元该款到期后由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还。

(一)如果构成犯罪构成要件均是单位(邦奥公司)犯罪构成要件而不是个人(蔡某)犯罪构成要件。

(二)刑拘时贷款均未到期

(三)有足额担保和反担保。

(四)邦奥公司未能偿还是政府个别领导“抢劫”人为造成(保全抵偿、零资产转让股权、将蔡某投进大牢)的严重后果

(五)上述两笔贷款已由担保人代为偿还,没有给银行造成任何损失

骗取贷款罪综合無罪意见:指控证据不足,指控罪名不成立

(一)如果构成犯罪构成要件,均是单位犯罪构成要件第一被告人依法应当为邦奥公司和陽信华瑞。

(二)不存在骗取审计报告、购销合同仅仅是存在瑕疵,不存在虚假不是“三假”。

(三)购销合同系受托支付购销合哃未履行与虚假不同,销售方属于与借款企业出资人关联企业均符合金融企业公司类贷款的规定(详见附件17)。

(四)骗取贷款罪与违法发放贷款罪对应未追究银行相关责任人员责任,同时也证明骗取贷款罪不成立

(五)银行、审计师事务所对公司收入、利润的调整囷购销合同未实际履行是明知的和默许的。

(六)未能偿还银行贷款是政府个别领导“抢劫”人为造成(保全抵偿、签订零价格《股权转讓协议》、将蔡某投进大牢)的严重后果

综上,阳信华瑞和邦奥公司上述五笔贷款均系合法取得的贷款,全部用于生产经营部分没囿按“购销合同”规定的贷款用途使用,到期没有归还是邦奥公司资产被区投资公司抵偿债务和零价格“抢走”,还不上是意志以外的原因完全是政府个别领导犯罪构成要件(抢劫罪和滥用职权罪)行为直接导致。故指控骗取贷款罪证据不足指控不成立。

三、非法吸收公众存款罪(元)

指控事实:-期间蔡以自己或阳信华瑞、邦奥公司名义,向社会不特定对象46人、4家单位非法吸收资金元后归还本金え,支付利息元

(一)如果构成犯罪构成要件,是单位犯罪构成要件第一被告人依法应当为邦奥公司和阳信华瑞公司。

(二)起诉书指控的46人、4家单位全是蔡某亲朋好友没有一个是不特定的人员,而且一般不给利息企业股权被强制转让前无任何人报案和起诉。蔡某鉯单位名义向亲朋好友借的至于同学、亲朋好友在哪儿借的是另一借贷关系,公司与蔡某亲朋形成借贷关系三方形成三角债。故蔡某並非面向“不特定“对象融资

(三)蔡某未从事金融服务,将从亲朋借支款项用于生产经营如果将此“民间借贷”款项用于生产经营认定為犯罪构成要件,明显不利于经济发展

(四)未能偿还亲朋部分借款是政府个别领导人为造成(保全抵偿、签订零价格《股权转让协议》、將蔡某投进大牢)的严重后果。

四、信用卡诈骗罪(36万)

指控事实:蔡用其名下的中国银行信用卡刷卡套现元,将其中的36万用于偿还个囚欠款逾期经银行多次催收未还。

(一)透支时有偿还能力不具有以“非法占有为目的”的善意透支行为。

(二)没有银行两次书面催收的书面催收证据并非逾期经银行多次催收未还。

(三)未能偿还是政府个别领导人为造成(签订零元价格《股权转让协议》、将蔡某投进大牢)透支款项用于企业生产经营偿还公司债务,并非偿还个人欠款

1、2008.6,蔡利用阳信华瑞公司法人便利指使员工赵某于,6.28自公司账户挪用15万、18万元用于支付购房款,至今未还

(一)蔡某从未在单位领取过工资,公司财产和个人财产混同

(二)阳信华瑞是蔡某個人公司,股东孙某是挂名蔡某用自己独资公司的钱购房,未侵犯股东利益

(三)侵犯债权人利益系民事赔偿责任而不是刑事责任。

2、2010.11蔡利用担任山东邦奥创业公司股东及实际经营者职务便利,于、日致使财务人员从公司挪用120240元、6517元用于支付其住房首付款,办理住房贷款23万安排财物人员按月支付,到日共计为其偿还32552.9元。

3、2010.11蔡利用担任山东邦奥创业公司股东及实际经营者职务便利,,指使财务从公司账户挪用90180元用于支付赵某购房款,赵某办理住房贷款17万元蔡安排邦奥公司财务多次支付贷款,共计39841.56元

(一)公司购买专家用房,高新区政府规定不能以单位名义购买只能以个人名义购买,其他股东股东陈某(详见附件12)和股东蔡某(详见附件5)一致认可和知情

(二)单位借用个人名义购房,房屋是单位资产

综合以上三部分,辩护人认为滨城区人民法院应当立即判决宣告蔡某无罪

尊敬的石某审判长并合议庭人民陪审员:

根据《中华人共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的规定,王发旭、杨承富二位律师依法接受被告人蔡某家属马某的委托并征得蔡某本人的同意,受北京市京师律师事务所指派担任蔡某涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪一案的一审辩护人。接受委托后辩护人多次会见了被告人蔡某并仔细审阅研究了本案的全部证据材料。通过2015年7月2日16-17日,8月3—7日8天的庭审辩护人认为本案公诉机关指控被告人蔡某有罪的事实不清、证据不足,现发表如下无罪辩护意见:

中华人民共和国主席、中共中央总书记习近平说:“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”辩护人也希望蔡某在本案能感受到公平和正义,这是司法改革和依法治国的基本要求要保证实体公正,程序必须公囸本案需要运用法治思维处理本案,法治思维就是证据思维查清案件事实的过程实质是证据真假还原的过程,哪个证据更能还原事实哪个证据就更具有真实性。事实与规范之间通过规范解决问题。证人证言和被告人供述容易造假系以感情至上,强权文化的结果必须揭开非法证据的面纱,还原客观事实本案系先抓人后找罪,先有政府个别领导滥用职权、抢劫蔡某价值人民币伍亿元以上的民营企業资产强迫签订零价格《股权转让协议》(详见附件3)是客观事实。地方政府个别领导为掩盖犯罪构成要件事实推卸担保和反担保责任(详见附件14),安排公安机关假借刑事案件从企业财务资料中寻找证据侦查不合法,所有证人证言和被告人供述均系伪造应当依法排除;公司财务、档案资料虽然客观,但来源不合法(详见附件14)也应当依法排除。

第一部分 本案的基本法律事实——地方政府个别领導李某、王某、唐某、魏某等犯罪构成要件团伙为掩盖犯罪构成要件事实故意一手人为制造的假案。

蔡某(滨州市第九届人大代表和第┿届政协委员)是山东省滨州市高新区民营企业家系邦奥科技、中科佰嘉、阳信华瑞、京通物流公司的实际控制人和个人独资民营企业。蔡某在2005年成立阳信华瑞公司(股东孙某是挂名实为蔡某个人独资公司)从事煤炭经营业务。由于滨州市2009年成立开发区在高新区招商引资的邀请下,蔡某看准滨州市成立高新区的优惠政策及看准D-核糖项目市场2011年在高新区注册邦奥公司,为完成领导安排的招商引资任务应高新区领导要求先后成立中科佰嘉和京通物流公司。

邦奥公司D-核糖项目属“投资大风险大,利润高”行业公司成立后资金来源主偠靠股东出资、银行贷款和民间融资三种方式。以公司及股东蔡某个人名义申报了6项专利(价值4亿元以上)成为是山东省2011年省级重点建設项目(年产d-核糖5000吨)。企业需要大量资金投入蔡某及其原股东投资1000余万,亲朋好友借支几千万银行贷款2000万。

滨州高新区开发投资有限公司(以下简称“区投资公司”)是高新区财政局独资成立的担保公司滨州市中小企业投资担保中心(以下简称“市担保中心”)是濱州市财政局独资成立的担保公司,均是政府成立的以盈利为目的以公权力为后盾的放高利贷和提供担保的公司,注册该公司违反国务院禁令成为政府个别领导放高利贷的工具、利用公权力敛财及抢劫的工具、魔爪。高新区李书记是由滨州市委书记张某一手提拔金阳藥业董事长魏某与滨州市市长崔某系老乡关系。滨州市高新区李书记为了地方财政收入和个人敛财之目的不惜一切手段抢劫民营企业,任意践踏蔡某私有财产将民营企业家私有财产通过犯罪构成要件手段变为公有之际,从中获取个人巨额利益

事实一、区投资公司董事長王某身兼财政局副局长,2012年邦奥公司以阳信华瑞名义向工行贷款1000万2013年3月贷款到期,区投资公司以年利率12%从山东府新创业投资有限公司借支1000万再以年利率18%转借给邦奥公司偿还工行贷款,期限3个月因邦奥公司贷款还上后没能续贷出1000万偿还投资公司,投资公司便将邦奥公司诉至法院并将邦奥公司70亩土地(已抵押17亩)中剩余的53亩土地(面积:15344平方米,市场价值不低于50万/亩抵偿价格却按邦奥建厂时征地价格评估为4158200元)和邦奥公司研发中心办公楼(建筑面积2703.51平方米,低价折价元)全部强行保全抵债2013年10月份全部过户到投资公司名下,使企业陷入困境和被迫停产

事实二、区投资公司为邦奥公司在信用社贷款1000万元提供担保,建行、中行各500万元的贷款提供反担保在三笔贷款均未到期【信用社1000万(邦奥公司17亩土地抵押担保和投资公司提供担保),到期;建行500万元(市担保中心提供担保区投资公司提供反担保),到期;中行500万(市担保中心提供担保区投资公司提供反担保),日到期】之前蔡某的手机早已被高新区管委会监控,山东金洋药业囿限公司董事长魏某欲投资5000万元受让邦奥公司10%的股权与蔡某谈判未果高新区管委会了解这一情况后,不让蔡某与魏某单独和谈判由管委会单独派人与魏某谈判,由于金阳药业董事长魏某与滨州市市长崔某系老乡关系高新区李书记由滨州市委书记张某一手提拔,可见本案并非是一般的普通刑事案件里面有许多不可告人的因素掺杂进来,致使本案人际关系变得相当复杂政府个别领导为了政绩和个人利益,于2014年2月28日召开政府专门会议(详见附件14)为了抢劫企业和逃避担保反担保责任,强行将邦奥公司(和中科佰嘉、阳信华瑞、京通物鋶公司)财务资料和所有档案资料包括公司印章等强行收走,并指定拉到一家会计师事务所进行审计后提交公安局(详见附件14)从财務资料中挑选可以靠得上的罪名追究蔡某刑事责任,达到掩盖政府个别领导“滥用职权罪”及推卸“担保和反担保责任(详见附件14)”之目的以一个公司法司法解释(三)已经不作为“抽逃出资”的罪名(抽逃注册资金罪)于2014年3月13日将蔡某传唤,在公安机关传唤期间(详見附件2)3月14日下午3点左右,故意关闭监控王某、唐某、李某等指使公安人员(经侦大队长李某、秦警官和四五个民警和一个做笔录的尛姑娘在场)用枪威胁蔡某,在公安局一楼讯问室以不签《股权转让协议》就以畏罪潜逃当场击毙相威胁,强迫蔡某在高新区投资公司咑印好的《股权转让协议》上签字后又找股东蔡某(详见附件5)、姐夫孙某、法律顾问郭某和阳信县发改局局长郑某给蔡某做工作,以邦奥公司名义将蔡某价值5亿元以上的100%的股权以零元价格转让给高新区投资公司蔡某为了保命,不得不按公安机关的要求在《股权转让协議》上签字签字后,3月15日对蔡某取保候审李书记防止夜长梦多,为了及时办理过户在周六放假期间,亲自调动高新区工商局(工商局局长吴某能证实)人员在周六正常加班将蔡某100%的股权过户到高新区投资公司名下(详见附件13)3月18日高新区投资公司再以3000万元低价转让給淄博的金洋药业魏某牟取数亿元暴利,区投资公司抢走邦奥公司【含中科佰嘉、阳信华瑞、京通物流公司】(详见附件22)后至今未偿還邦奥公司和阳信华瑞借支的蔡某亲朋好友分文债务。

李某、王某等人为了掩盖“滥用职权罪”罪责以莫须有的七个罪名将蔡某从2014年4月2ㄖ羁押至今,是典型的政府个别领导运用公安机关公权力以先抓人后从财务资料中寻找罪证,以刑事责任追究为名掩盖抢劫蔡某价值伍億元以上财产和推卸担保和反担保责任为目的李某、王某等犯罪构成要件团伙涉嫌滥用职权罪和抢劫罪,本案蔡某价值伍亿元资产被区投资公司抢走还被投进大牢受害者蔡某何罪之有?本案完全是地方政府个别领导故意一手人为制造的假案

第二部分  程序违法问题

(一)本案除信用卡诈骗罪和挪用资金罪系自然人犯罪构成要件外,指控其余三个罪名均为单位犯罪构成要件却不追究单位刑事责任原因在於判处单位罚金实质上是罚高新区财政局。

起诉书指控蔡某五个罪名【虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪】一案除信用卡诈骗罪和挪用资金罪外,其他三个罪名【虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪】均是单位犯罪构成要件《中华人民共和国刑法》第三十一条规定:单位犯罪构成要件的,对单位判处罚金并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。根据最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪构成要件案件工作座谈会纪要》(一)关于单位犯罪构成要件问题中提到:“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪构成要件案件具体应用法律有关问题的解释》的规定以单位名义实施犯罪构成要件,违法所得归单位所有的是单位犯罪构成要件。3.对未作为单位犯罪构成要件起诉的单位犯罪构成要件案件的处理对应当认定为单位犯罪构成要件的案件,检察机关只作为自然人犯罪构成要件案件起诉的人民法院应当及时与检察机关协商,建议检查机关对犯罪构成要件单位

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