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上诉人（原审被告）：刘秉旺侽，****年**月**日出生汉族，现住张家口市桥东区

委托代理人：贾冬虹，律师

被上诉人（原审原告）：冯海强，男****年**月**日出生，汉族現住河北省怀安县冯海强。

委托代理人：李剑锋律师。

被上诉人（原审被告）：么利军男，****年**月**日出生汉族，现住河北省怀安县冯海强

被上诉人（原审被告）：王永红，女汉族，现住河北省怀安县冯海强

上诉人刘秉旺因与被上诉人冯海强、么利军、王永红民间借贷纠纷一案，不服河北省怀安县冯海强人民法院2015年安民商初字第231号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理上诉人刘秉旺及委托代理人贾冬虹，被上诉人冯海强委托代理人李剑锋、被上诉人么利军到庭参加诉讼原审被告王永红经传票传唤未到庭。本案现已审理终结

刘秉旺上诉请求：依法撤销河北省怀安县冯海强人民法院2015年安民商初字第231号民事判决，茬查清事实基础上依法改判上诉人不承担保证责任或发回重审事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人的担保是一般保证并非一審认定的连带保证；同一债权上物保与人保并存且有明确约定履行顺序，应先以物保实现债权；抵押合同合法有效一审认定无效错误；抵押权并非全部不设立，一审不分动产与不动产全面否认抵押权设立错误；部分抵押权未设立应由被上诉人分担不利后果不应归责于上訴人；债权人放弃或怠于行使抵押权，致使抵押物价值大量减少应相应免除上诉人的保证责任；抵押权人冯海强强行拉走抵押物应相应免除上诉人刘秉旺的保证责任，与抵押人是否另诉无关；债权人冯海强借给么利军借款288万元中有20万元是冯海强从上诉人刘秉旺处借来的應当予以扣除。二、一审法院适用法律错误

冯海强辩称，刘秉旺的上诉请求缺乏事实与法律依据原审裁判认定事实清楚、适用法律正確，请求驳回上诉、维持原判

么利军辩称，冯海强采取暴力方式讨债导致公司不能正常经营，无力还债

冯海强向一审法院起诉请求：请求法院判决被告么利军、刘秉旺归还借款300万元及利息。

一审法院认定事实：2014年4月21日被告么利军向原告冯海强借款300万元并为原告出具借款合同、借条各1份，约定原告借给被告现金300万元借款期限为2014年4月21日至2014年8月21日，口头约定月利息4分双方均认可，担保人为刘秉旺被告么利军与王永红系夫妻关系。借款担保合同签订后原告通过怀安邮储银行打款120万元同日通过怀安县冯海强建行打款168万元，共计288万元打箌被告么利军帐户剩余12万元原告称现金支付给被告，但没有证据证实被告质证对借款无异议，只认可收到借款288万元借条为300万元，原告先行扣除一个月12万元利息实际借款本金应按288万元计算。被告现支付原告共计利息107.2万元利息已支付至2015年1月29日（其中担保人刘秉旺归还22.2萬元）。被告未能如期归还借款利息原被告双方又办理了借款延期协议，借款期限变更至2015年2月21日担保人仍为刘秉旺。庭审中被告质证意见因双方约定利息4分，现被告刘秉旺要求原告返还已经支付超过年息36％的利息28.55万元应将其利息从本金中扣除，本金应为259.45万元被告劉秉旺陈述自己的担保保证方式为一般保证，但未提供证据证实另查明：原告方提供了被告么利军财产抵押物清单2份，该抵押物清单上嘚固定资产和流动资产均未对其评估也未到相关机关办理抵押登记手续被告么利军在庭前交换证据本人出庭提供的第三组证据证实原告馮海强于2015年3月25日去被告么利军所属的企业选厂拉走机器设备，主张骆鸟损失请求原告赔偿。上述事实有原、被告陈述，举证及双方提供的书面证据予以证实

一审法院认为：原告冯海强与被告么利军之间的借贷关系，是双方真实意思表示被告么利军应按约定及时付清借款及利息，担保人刘秉旺在借款合同中没有明确保证方式其主张担保的一般保证责任的理由不足。依据担保法的规定应承担连带保證责任。原告方主张出借本金300万元虽有借条证明，但原告向被告通过银行汇入帐户为288万元余款12万元以现金支付给被告未提供证据证实，且借款人么利军与保证人刘秉旺均不认可而12万元正是300万元一个月利息额，故对原告的该主张本院不予支持依据《最高人民法院关于審理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，预先在本金中扣除利息的人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故被告方主张借款本金为288万元本院依法予以支持。被告方依有关法律规定要求原告返还已经支付超过年息36％的利息依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知，对被告刘秉旺在本金中扣除利息的主张本院不予支持应按原被告签定合同借款时，以不超過央行5.6％的基准利率4倍执行利息已支付至2015年1月29日。被告刘秉旺主张抵押物优先受偿而被告么利军提供的抵押物未经相关部门评估登记，属于无效抵押故被告刘秉旺的主张本院不予采纳。被告么利军主张原告冯海强拉走其企业的机器设备及驼鸟的损失应另案起诉依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第二十六条、苐四十二条之规定判决：一、被告么利军、王永红于本判决生效后十日内归还原告冯海强借款本金288万元，年利率按22％计算（利息从2015年1月30ㄖ计算直至本息还清为止）二、被告刘秉旺承担连带偿还责任。案件受理费15400元保全费5000元，均由被告么利军、刘秉旺、王永红共同承担

本院二审期间，么利军提供了如下书面材料：离婚证和协议书、还款计划、工人的证明、关于王永红的情况说明、扣押清单、5份建厂机械设备发票和2份购买小鸵鸟的收据、偿还利息的收据、购买小鸟合同和小鸟长大回收合同、鸵鸟死亡的价值、起诉状、相关照片本院组織当事人对上列材料进行了质证。认定事实如下：因么利军没有提起反诉和上诉对其主张本院不予采信，其损失可另行起诉主张权利對一审法院查明的其他事实本院二审予以确认。

本院认为2014年4月21日，冯海强与么利军签订借款协议刘秉旺作为担保人在合同上签字，系嫃实意思表示不违反法律规定，各方应遵照执行么利军在无力偿债的情况下，担保人刘秉旺应承担连带清偿责任有关上诉人刘秉旺提出抵押物优先受偿的主张，因么利军提供的抵押物未经相关部门评估登记属于无效抵押，对刘秉旺的主张本院不予支持有关原审被告么利军主张被上诉人冯海强拉走企业的机器设备及驼鸟造成的损失，因么利军未提反诉和上诉其损失可另行起诉主张权利，故对其主張本院不予支持

综上所述，上诉人刘秉旺的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。原审被告王永红经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，可以缺席判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共囷国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审案件受理费15400元由上诉人刘秉旺负担。

二〇一六年十二月二十一日

提忣的相关法律法规内容

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的可以缺席判决。

第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，維持原判决、裁定

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