【编者按】近年来因民众“拾宝”而产生的纠纷，如“彭州天价乌木的形成案”、新疆陨石纠纷、“狗头金”事件等屡屡引起媒体热议，包括法学界在内的社会各界均积极参与讨论为此，本刊拟邀请学者撰写系列学术论文以飨同好。本期刊发的论文主要针对“乌木的形成案型”此后将继续刊发以“狗头金”、珍稀野生植物、陨石等案型为主题的学术论文，特此预告暨说明
【摘要】乌木的形成系无主物，自由先占构成習惯法故得因先占取得其所有权，裁判上亦得以《物权法》第30条为依据土地上若有特定类型用益物权，用益物权人享有排他先占权；若无就集体土地，集体成员有排他先占权就国有土地，国家负有容忍自由先占之义务先占若侵害他人之排他先占权，或违反先占之禁止不能取得所有权。国家所有权可分为宪法上、民法上国家所有权两者之性质、规范意义不同；后者系前者于私法上之落实，且采“种类法定主义”民法上自然资源国家所有权之客体，仅限于构成“国民经济与社会发展的重要物质基础”者；就国有之自然资源公囻亦享有合理使用之基本权利。
近年来因民众挖掘乌木的形成而屡生纠纷，如2012年重庆某地村民于当地河道挖出30米长之乌木的形成當地财政局起诉要求其返还出卖所得价款，终获法院支持；2012年四川彭州市某地发现一批乌木的形成，为彭州市收归国有奖励发现者吴高亮7万元，引发著名的“彭州天价乌木的形成案”；2013年四川某地发现乌木的形成引发专业探寻团队、土地承包经营权人与政府间之争议，政府主动提起民事确权诉讼；2013年江西修水某村民发现并挖掘巨型乌木的形成当地政府宣布收归国有，再度引起纠纷[1]
上述事件，均引起媒体热议社会各界广泛关注，专家学者亦常现身说法但众说纷纭、见解不一，基于现行民法条文作细致之教义学分析者尚属鮮有。面对势必再度发生的乌木的形成事件裁判者当如何裁判，系亟待解决之难题笔者即拟就此作一尝试，以期抛砖引玉之效
僦乌木的形成所有权之归属，考察学界现有论述大体可分两类：一类学说主张直接按照“国家所有”之法律规定，无须另有他种法律事實即可确定其所有权，可称为“确认说”；一类学说则主张权利人系依他种法律事实而取得所有权如下述“天然孳息先占说”、“埋藏物发现说”，可概称为“取得说”下文即逐一述之。
此类学说希望运用现有法律中“国家所有”的规定将乌木的形成涵摄为法條明定国家所有之客体，直接确定乌木的形成之所有权依“国家所有”法律规定的种类，又可分述如下：
（一）文物、古生物化石
《文物保护法》第5条第I款规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于国家所有。”同条第4款第1项亦规定除国家另有规定外，中国境内出土的可移动文物属于国家所有。纵观现有文献均无人主张乌木的形成系该法所称之文物；因依同法苐2条第1款之列举，[2]其非属列举各项的文义范围；亦可据其列举推知该法所称文物，须为人类活动之遗存而乌木的形成不具此种特征，故非文物[3]笔者认为，该款仅系对“受国家保护”文物之列举而非文物本身的定义条款，不能直接据以界定第5条第1款所称“国家所有”の文物依文义解释的规则，法律的特殊语用若与日常语用不同通常以前者为优先，[4]否则即当采日常语义；日常语用中文物系指“遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物”，[5]而纵观该法对“文物”一词之用法并无与日常语用不同之线索（第2条第1款之列举与日常语義全然相合，可资印证）故第5条第1款所称国有的文物概念，应采其日常语义；乌木的形成非属其列故非文物，不能径依该款而认定归於国有
国务院《古生物化石保护条例》第3条第1款规定：“中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域遗存的古生物化石屬于国家所有。”[6]现有文献均主张乌木的形成非属该条所称古生物化石[7]有的研究断言乌木的形成仅为“向植物化石转化”[8]之中间形态，未说明依据；另有学者则援引该条例第2条第2款之定义条款：“本条例所称古生物化石是指地质历史时期形成并赋存于地层中的动物和植粅的实体化石及其遗迹化石”，指出乌木的形成的形成时间不符合地质历史时期之要件但亦未说明依据。[9]笔者认为：①自论理方法而言以法定定义为判定基准更为妥适，故当从之首先，地质历史时期（地质时期、地史时期）主要区别于有人类活动的历史时期前者通瑺截止于距今一万年前，后者系距今一万年至近代为止[10]古今生物一般亦以此为分界；[11]乌木的形成的形成时间则可能较短。[12]其次化石系石化作用之结果，必须保存在地史时期的岩层中；[13]乌木的形成系无氧碳化作用之结果并非保存在岩层中，故非化石[14]②古生物化石的重偠意义，在于其系地球演变、生物进化等方面科学研究的重要资料[15]《古生物化石保护条例》之立法目的，即在于“促进古生物化石的科學研究和合理利用”其利用之基本原则即“科研优先、合理利用”，[16]而乌木的形成之科研价值甚小[17]故自立法目的而言，亦可知其不得適用该《条例》
1．矿产资源之规定
《矿产资源法》第3条第1款、《矿产资源法实施细则》第3条均规定，矿产资源属于国家所有哋表或地下矿产资源的国家所有权，不因其所在土地所有权或使用权的不同而改变《煤炭法》第3条就煤炭资源亦有相同规定。
现有攵献中亦无人主张乌木的形成属于上述之煤炭资源或矿产资源；理由有二：①矿产资源之“种类法定”。国务院《矿产资源法实施细则》第2条规定：“矿产资源是指由地质作用形成的具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布”然乌木的形成未列入《矿产资源分类细目》，地质矿产主管部门亦未将之公布为新矿种[18]②自立法目的而言，之所以将矿产资源纳入国有系因其乃国民经济和社会发展的重要物质基础，[19]对工业生产、国民经济之发展与安全具有重大意义而乌木的形成并无工业利用价值，[20]不具此等意义[21]上引文献，或单以前一论据為凭或以前者为论证之侧重，并辅以后者[22]
笔者则认为，矿产资源“种类法定”之说实难经受推敲：①《矿产资源法》就“矿产資源属于国家所有”之规定，并未作“种类法定”的限制；其第52条系授权国务院制定《实施细则》但并未授权进行“种类法定”的限制。若将《实施细则》第2条第2句解读为“种类法定”则属《立法法》第87条第（二）项“下位法违反上位法规定的”的情形，应由全国人大瑺委会依同法第88条第（二）项规定之权限改变或撤销之②《实施细则》第2条第3句规定，国务院地质矿产主管部门经国务院批准有权公布噺矿种；若乌木的形成依此而被纳人矿种之中则此说即无用武之处。可见该说虽于个案上有一时一地之利，但罔顾法律解释、适用之基本原则与方法难谓妥适。
相反上述理由二，①系从立法目的出发界定矿产资源的文义范围，符合法律解释之方法；②且依此說主管部门亦不得基于第3句所规定之解释权，[23]将乌木的形成纳人新矿种；故值赞同笔者从之。
[18]参见前引[6]王涌文；前引[3]，王永霞攵；前引[3]苟峰文；前引[3],谢晓松文；前引[3]，曾娜文；陈方强：《法解释学视野下的乌木的形成权属探析》《西部法学评论》2014年第4期。
[19]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》北京大学出版社2007年版，第71页
[20]应注意的是，此处系就乌木的形成之性质或用途而言与个案中发现的树木数量无关，与乌木的形成之市场价值无关纵使其数量巨大，堪比于煤矿等纵其价值万金，亦不因之而具有矿产资源之工业利用价值、对国民经济之重要物质基础之意义
[22]亦有学鍺基于乌木的形成之“炭化木”性质，认为“乌木的形成是煤炭资源的前身但是本身不是煤炭资源”，以作辅助论据；参见前引[18],陈方强攵但此说至多可否定乌木的形成属于《煤炭法》之适用范围，却不能论证其是否仍属其他矿产资源、是否应适用《矿产资源法》之规定
[23]有学者亦认为，《实施细则》第2条第2、3句系规定国务院地质矿产主管部门对矿产资源之解释权；参见欧阳君君：《论国有自然资源嘚范围—以宪法第9条为中心的分析》《中国地质大学学报》（社会科学版）2014年第3期。
[24]参见王建平：《乌木的形成所有权的归属规则與物权立法的制度缺失—以媒体恶炒发现乌木的形成归个人所有为视角》《当代法学》2013年第1期；前引[3],苟峰文；前引[3]，曾娜文；前引[23]欧陽君君文。
[25]参见前引[3]苟峰文；前引[3],曾娜文。
[26]参见前引[5],《辞海》“植物”词条，第 2943页；“生物”词条第2022页。
[27]此点系所有權人取得孳息之理据所在Heck称之为“延续取得”，参见下文“天然孳息说”部分
[28]参见前引[23]，欧阳君君文
[29]参见徐霄桐、李丽：《民法专家激辩天价乌木的形成归国家还是归发现者》，《中国青年报》2012年7月7日第3版。
[30]参见前引[19]全国人大常委会法制工作委员会囻法室编书，第76页该款规定：“本条例所保护的野生植物、是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”
[31]参见前引[19]全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第76页
[32]参见周斌辉：《“天价乌木嘚形成案”凸显〈物权法〉适用之惑》，《时代法学》2013年第2期；杨傲多；《专家详“天价乌木的形成案”三大庭审焦点》《法制日报》2012姩12月6日，第8版
[35]《宪法》第6条第I款：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳動群众集体所有制社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则”
[36]参见赵世义：《论财产权的宪法保障與制约》，《法学评论》1999年第3期；税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》《法学研究》2013年第5期。
[37]正因宪法上全民、国家所有权並非私法所有权无支配等私权内容，纯系抽象概念之全民亦得为其权利主体故全民无法成为权利主体之说，仅得针对私法所有权
[38]有学者即基于国家所有权不可能是“国家用来抵御国家权力的权利”，否认国家所有权具有此种防御权性质参见前引[36],税兵文。
[39]其哃时构成向国家及其机关发出的保护之命令
[40]此处防御功能、保护功能所指向之全民所有权，既包括宪法上之全民（国家）所有权吔包括作为其民法上具体落实形态的全民（国家）所有权，否则国家此种宪法义务即致落空、无法实现。
[41]《宪法》第12条第2款：“国镓保护社会主义的公共财产禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”尤值注意者其第二句之义务人貌姒包括国家外之“组织或个人”，但实质上仍为国家及其机关亦即国家及其机关须在其职权活动中落实此种禁止。
[42]《宪法》第9条第2款：“国家保障自然资源的合理利用保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”该规定虽非位于《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”部分，但仍得构成基本权利之规定因我国宪法上基本权利之认定，常不能以其体系位置為准比如第13条关于公民私有财产权之规定，亦位于第一章“总纲”部分可见基本权利之规定亦得位于第一章之中。其次比较法上，洎然资源之合理利用权虽未必独立但其实质内容常包含于他种基本权利之中，如德国法上对自然资源之共同利用权（die
Rn。 14； § 75, Rn。 16）。就涉及生计之利用则有可能属于职业自由（《德国基本法》第12条）之范畴；我国宪法上，将之解释为一种独立之基本权利亦无不妥。再次我国作为公有制国家，国家所有权往往有过度扩张之危险于此背景下，尤应强调自然资源之合理利用系公民之基本权利
[43]僦物权法所规定之国家所有权，有多种学说主要包括:（1）私法（民法）所有权说；参见张谷：物权法上的国家所有权，http://wwwprivatelaw。comcn/Web-PfN-Show/?PID＝年4月2日；前引[36],税兵文。（2）公法（宪法）所有权说；参见徐涤宇：《所有权的类型及其立法结构：物权法草案所有权立法之批评》《中外法学》2006年第1期；葛云松：《物权法的扯淡与认真：评〈物权法草案）第四、五章》，《中外法学》2006年第1期（3）公法（宪法）所有权内含私法權能说；该说否认公法所有权与私法所有权之区分，认为仅存在一种统一的宪法所有权惟其同时包含私法权能和公法权能，其私法权能則已将私法上所有权的内容包含在内；参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》《法学研究》2013年第4期。
[44]“国家所有的财产”含义上既包括物权（所有权、限制物权）也包括其他财产；但由同条第2款“国有财产由国务院代表国家行使所有权”可知，立法者于此僅指所有权否则，即须认为“国有财产中仅所有权由国务院代表国家行使”其显非立法意图。
[45]参见前引[19]全国人大常委会法制工莋委员会民法室编书，第66、67页至于此处所称法律是否包括“行政法规”，从立法史上看颇有可争议之处：物权法第五次审议稿第47条规萣：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家即全民所有”；第六次审议稿第45条第1款改为：“法律、行政法规规定……”；第七次审议稿又删除该条中之“行政法规”最终定稿通过。参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》北京大学出版社2007年版，第227-228页
[46]参見前引[19]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书第66、67页。
[47]《民法通则》第73条第1款“国家财产属于全民所有”之规定亦同
[48]關于该款与第46-52条之间的此种关系，参见上引[19]全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第67页
[49]参见前引[19]，全国人大常委会法制工莋委员会民法室编书第75页。
[50]参见前引[5],《辞海》“自然资源”词条，第3066页
[51]参见前引[19]，全国人大常委会法制工作委员会民法室編书第75页。
[52]参见前引[3]杨柳、刘军文；前引[3]，谢晓松文
[53]前引[19]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书第214页。
[54]就土哋资源物权法第137条第3款亦体现相同之原则；“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的应当遵守法律、行政法规关於土地用途的规定”。
[55]前引[3]王永霞文。
[56]《矿产资源法》第35条第1款：“国家……允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产”
[57]《水法》第48条第1款：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，應当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费取得取水权。但是家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”
[58]《渔业法实施细则》第18条第1句：“娱乐性游钓和在尚未养殖、管理的滩涂手工采集零星水产品的不必申请捕捞许可证，但应当加强管理防止破坏渔业资源。”
[59]与我国将先占限于无主粅之先占不同德国通说承认有主物之先占，主要包括：（1）基于所有权人授予或法律规定之先占权如采矿权等；（2）有主物之自由先占，如习惯法上认为存在“森林之共用权”，森林所有权人须容忍他人进入采集草莓、蘑菇、草药、鲜花等；参见Staudinger/Karl Heinz Gursky （2011） BGB, Vorbemerkung zu §§
[60]参见前引[29]徐宵桐、李丽文。
[61]参见前引[21]龙卫球文。四川“彭州乌木的形成案”之原告方起初即以乌木的形成属于孳息为诉讼理由；参见湔引[3]，王永霞文
[62]柳经纬教授似持此说，参见前引[29],徐宵桐、李丽文另参见前引[3]，苟峰文
[63]参见《德国民法典》第99条第1款。即我國台湾地区“民法典”第69条第1款所称“依物之用法所收获之出产物”王泽鉴先生称之为“无机出产物”，参见王泽鉴：《民法总则》丠京大学出版社2014年版，第213页
[65]参见前引[19]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书第208页。
[66]参见前引[3]王永霞文。
[67]天然孳息范围之确定其意义不仅在于孳息所有权之取得，尚有限定用益物权、担保物权等权利范围之功能
[72]参见前引[24]，王建平文
[73]参見前引[3]，曾娜文
[74]以人工授精方法令本无法生育之动物产崽，以嫁接或基因方法果树所结之果实、动物所生之幼崽，系其依自然属性本无法产生者不影响其仍为孳息。
17惟其实质，乃在于坚持合成物方有法技术意义上之成分（参见《德国民法典》第93条以下）而非否定土壤、砂石等为土地的构成部分；相反，土地之本体当然更为土地之部分且其于论述天然孳息部分，均明确此类仍为土地之构成部汾参见前引[64], MiiKo/Stresemann书，§94, Rn 4；前引[64],Staudin ger/Jickeli/Sti eper书，§99,
[80]参见中国大百科全书出版社编辑部主编：《中国大百科全书》（简明版）中国大百科全书出版社1995年版，第4882页；中国大百科全书总编委员会、中国大百科全书编辑部编：《中国大百科全书》（精粹本）中国大百科全书出版社2002年版，苐1452页；谭见安主编：《地理辞典》化学工业出版社 2007年版，第570页
[81]德国即有学者认为，与土地结合之物或因固定结合构成重要成分戓仍为独立物，通常无一般成分可言参见前引[64],Staudinger/Jickeli/Stieper书, § 93, Rn。 40, 43若如此原本之独立物要成为土地之成分，即非具备重要成分之固定性不可；否则即难说明实质上相同之现象，法律判定上为何如此大相径庭
[82]有学者亦以乌木的形成为独立物；参见前引[3]，王永霞文；上引[18]陈方強文；持埋藏物说者，亦必主张乌木的形成为独立物不同观点，参见前引[21]龙卫球文。
[83]前引[6]王涌文。
[84]惟于存在用益物权人时如上文所述，孽息进一步具有限定用益权人权利范围之作用
[85]参见前引[29]，徐宵桐、李丽文；前引[3]雍兴中文。
[86]参见前引[3],雍兴中攵；前引[3],曾娜文；孙道锐、周旭东：《埋藏物权属法律问题研究—以乌木的形成纠纷为视角》《湖北警官学院学报》2014年第5期。另有学者主张乌木的形成既属于埋藏物也属于无主物（参见王建平：《埋藏物乌木的形成发现者权益的立法逻辑比较分析》，《西南民族大学学報》（人文社会科学版）2013年第1期；前引[24]王建平文。在我国法上埋藏物与无主物系判然有别、相互排斥之法律概念，故此说为笔者所不采c
[87]尹田、杨立新、柳经纬、王涌教授似持此种见解参见前引[3]，雍兴中文；前引[29]徐宵桐、李丽文；前引[6]，王涌文；前引[32]周斌辉文。
[88]参见前引[59 ], Staudinger/Gursky书,§ 984,Rn 1；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版第196页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版第138页；谢在全，《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社2011年版，第301页
[89]参见前引[3]，王永霞文；前引[18],陈方强文；前引[32]周斌辉文。
[90]参见前引[21]龙卫球文。
[92]参见前引[24]王建平文；前引[3]，王永霞文；前引[3]苟峰文；前引[3]，谢晓松文；前引[18]陈方强文。
[93]《物权法》第114条第1句所称“参照拾得遗失物的有关规定”应认为系法效果之援引，而非构成要件之援引
[94]有反对意见认为，“乌木的形成此湔曾为人所有”之可能性亦难以绝对排除，故不能排除乌木的形成为埋藏物http://blog。sina,comen/s/blog_ab8cl59601Olcuep。htm1,2015年2月21口就此，得由如下数点反驳之：（1）从举证責任分配而言主张乌木的形成属于埋藏物者，须证明其曾为人所有仅称难以排除此种可能性，非为已足；（2）纵就发现之物是否为无主物存在无法排除之怀疑，则基于其清理权利关系之立法目的亦得类推适用埋藏物之规定；参见前引[68],
[95]参见前引[18],陈方强文。
[99]参見前引[3]苟峰文。
[100]参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》法律出版社2012年版，第455页
[101]持相同见解者，参见前引[3]謝晓松文。
[102]孟勤国教授似持此说；参见前引[3]雍兴中文。另参见前引[3],苟峰文
[103]有学者论证：“遗失物等所有权人不明的情况下”歸国家所有，举轻以明重无主物更应归国家所有；参见上引[3]，苟峰文但举轻明重，须重者更符合轻者之立法理由参见上引[4],Iarenz书，S 389（Φ文版第265页）；无人认领之遗失物归国家所有，立法者并未给出立法理由参见前引[19]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书第202页，无从明其轻重
[104]参见前引[3]，王永霞文；前引[6]王涌文。
[106]前引[86]王建平文。
[107]柳经纬、李显冬教授似持此说；参见前引[29]徐宵桐、李丽文。另参见前引[3幻周斌辉文；前引[3]，唐龙文；前引[3]杨柳、刘军文。
[108]参见前引[3]谢晓松文。
[109]就先占规则持立法论立场系通说；参见孙宪忠；《中国物权法总论》，法律出版社2009年版第328页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版第222-223页；王利明：《物权法研究》（上册），中国人民大学出版社2007年版第480-81页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版第101页。
[110]于此必须明確法官此时得使用法学方法上之工具，如漏洞之填补方法依此裁判，不能称其无法律依据；惟为免任意其所作裁判应受法学方法上拘束，其正当性如何亦应依法学方法而判定之。
[111]如梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》崔建远执笔，社会科学文献出版社2000年版第32页以下。
[112]参见前引[32]周斌辉文；前引[6]，王涌文
[113]参见前引[18]，陈方强文
[114]无主物所有權之取得，可分为自由先占与依特别先占权之先占；前者系任何人均得先占后者系指经国家或权利人授予先占权后方允许之先占。参见湔引[59], Staudinger/ Gursky书,§ 958,Rn 1。
[115]参见前引[105], Canaris书S。 39；参见黄茂荣，《法学方法与现代民法》法律出版社2007年版，第469页
[116]前者如德国2002年一则判决认定“近亲属在习惯法上负有为死者丧葬之义务”；后者如德国裁判上发展出的让与担保、第三人损害之清算、附保护第三人作用之契约，以忣债法修订前的缔约过失责任、积极违约、情事变更等制度；在今日交易上习惯法通常仅具有边缘的地位。参见前引[64], W olf/Neuner书汤4, Rn 5f。
[117]参见梁慧星：《民法总论》法律出版社2011年版，第27-28页；王利明主编：《民法》王利明执笔，中国人民大学出版社2010年版第18页；马俊驹、余延滿：《民法原论》，法律出版社2007年版第30页；彭万林主编：《民法学》，徐国栋执笔中国政法大学出版社2011年版，第27-28页；江平主编：《民法学》李永军执笔，中国政法大学出版社2009年版第12页。至于习惯法为何具有法源地位黄茂荣教授主张，立法既奉行应由人民参与之“囻主原则”有更多人民直接参与形成之习惯法，自亦应具法源地位参见前引[115]，黄茂荣书第13页。
[118]前引[19]全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第136页
[119]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第20页；前引[117]梁慧星书，第27-28頁；前引[109]王利明书，第167页；前引[109],崔建远书第23页。
[120]参见李敏：《民法法源适用规范研究—瑞士范式与中国问题》中国社会科学院研究生院2013年博士论文，第93页以下
[121]参见同上文，第97页
[122]采类似见解者，参见江平主编、李永军副主编：《物权法》靳文静执笔，法律出版社2009年版第182-183页；刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版第103页；前引[3]，谢晓松文
[123]全国人大常委会法制工作委員会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版第459页。关于先占作为一种习惯规则于现实社会生活中仍然受到保护，亦参见前引[109]梁慧星、陈华彬书，第222-223页
[124]“但该老屋并不是无主财产，长期的占有使用并不适用先占取得”参见“凌有叔等与廖彩芬等返还原物纠纷上诉案”，（2013）赣中民一终字第7号判决书；“本院认为……合法取得所有权的方式，包括……先占取得……”参见“陈学清诉雅辉（清远）纸品有限公司返还原物纠纷案”,（2013）清城法源民初字第330号判决书
[125]关于二要件说、三要件说、四要件说、五偠件说之争论，参见前引[120]李敏文，第89页以下
[131]在规整意图或不完满性之判定上，拉伦茨持“内在目的说”以立法之内在目的上是否有规制之意思为准，即采客观主义立场；为弥补“立法”过于狭窄之弊端其进而强调自法理念（而非自立法本身）推导出的平等原则，亦属规整意图之重要确定标准更增客观主义立场。Canaris进而将判定标准扩展为“整体法秩序上之意思”即漏洞确定之标准，得超出立法系包括一般法律原则与超越实证法之价值在内的整体法秩序，即此而言仍非法外；并强调整体法秩序是否有规制之意图，应以客观解釋为基础因为法属于“客观精神”之领域，若采主观解释无意识之法律漏洞、嗣后之法律漏洞即难以说明。参见前引
[133]“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报”（2006年10月27日十届全国人大常委会第二十四次会议）载前引[123]，全国人夶常委会法制工作委员会民法室编书第65页。
[135]参见前引[133]全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第67页
[136]参见前引[109]，梁慧星、陈华彬书第222页。
[137]参见前引[109]王利明书，第480页
[138]参见前引[123]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书第459页。
[139]就特定事項明知应以立法作出规定，立法者却拒绝表明其态度可称为立法者“有意之暧昧”。此种现象在我国现行立法体制下，殊为常见若径认定为有意义之沉默，实非妥适
[140]参见前引[19]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书第46页。
[143]参见前引[3]王永霞文；前引[32]，周斌辉文
[144]参见前引[109]，王利明书第480页；前引[3]，王永霞文
[145]是直接适用还是类推适用，取决于土地是否属于自然资源之范畴；就此之争论参见前引[36],税兵文。自《宪法》体系观之第9条规定自然资源国家所有，第10条规定土地国有或集体所有可知前条所称之自嘫资源，当不包括土地在内；体系上虽作此解但两者均系实质上自然资源范畴，故得以之类推适用物权法上亦可得类似结论（参上“囻法上自然资源国家所有权”部分）。
[146]参见“民法上自然资源国家所有权”部分
[147]如《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有嘚不动产和动产，属于本集体成员集体所有”
[148]《农村土地承包法》以集体经济组织内部之家庭或联户承包为原则（第3条第2款、第15条），其他方式之承包亦以本集体成员享有优先承包权（第47条）若发包给他人须“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或鍺三分之二以上村民代表的同意”（第48条第1款），均体现此种利益归属上之排他性原则《草原法》第13条第1款亦作类似规定。
[149]此处之收益本仅指天然或法定孳息之收取（系优先采用法律上之特定含义），非属所有权部分之无主物本不属收益范围。
[150]采类似见解者参见前引[3]，谢晓松文
[151]至于各种建设用地使用权，应归人前者或后者尚须进一步研究。此外亦有学者主张类推适用《物权法》苐116条第1款第1句天然孳息之规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的由用益物权人取得”，令所有权人或用益物权人取得乌木的形成所有权如梁慧星教授即持此说。参见http://politicssedaily。en/shms/content//content_3868060htm?node＝4725,
2015年3月3日；但如以该条为类推基础即须认为，无用益物权时乌木嘚形成即应归土地所有权人所有，从而排除先占规则之适用故笔者不采。
llf但其可得先占之客体，仍限于其权利目的所包含的客体不能包含其他无主物在内。
[153]参见《德国民法典》第958条第2款
[155]用益物权人行使排他先占权的，尚有《物权法》第120条第1句明确其具有此種义务
[157]在法律适用上，可考虑类推适用《物权法》第92条之规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产嘚应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”此处虽称“赔偿”，但实为“补偿’（参见《民通意见》第99条第1款、第100条），因相邻关系而利用他人不动产行为不具违法性。此系基于法律规定而得利用他人之物受益之利用人即当作適度补偿；土地物权人对先占负有容忍义务时，具有相同之利益状况、立法目的故得类推此条。此外亦可尝试进一步结合《民通意见》第156条第2句“[因紧急避险造成他人损失）受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿”作整体类推：未经约定得合法利用他人财产者，原则上应由受益人负有补偿义务
