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&&& && &&& 人格权之基本理论维度
人格权之基本理论维度
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&主讲人：张&红&&& &&&&&& 中南财经政法大学民商法典研究所所长 &主持人：耿&卓&& &&&&& 中南财经政法大学《法商研究》杂志社编辑&评议人：刘长秋&& &&&&& 上海社科院法学所副研究员、《东方法学》编辑 &&&&&&马&特&& &&&&&&对外经贸大学法学院副教授 &&&&& 满洪杰&& &&&&& 山东大学法学院讲师 &&&&& 王&竹&& &&&&& 四川大学法学院副教授&时 间：日晚7：00&地 点：中南财经政法大学文泰模拟法庭（一）&&&&& 主持人耿卓：今天这个论坛，刚才这个屏幕上已经作了介绍。这次这个活动有三项议程。第一个首先是请我们法学院的麻昌华老师代表我们法学院和民商法学科致辞。第二项是请四川大学法学院副教授王竹博士代表中国人民大学民商法律科杨立新教授作为论坛的主办方之一来做一个致辞。第三项议程是请我们学校的民商法典研究所的张红所长来做一个报告，其他老师来做一个评议。今天到会的嘉宾除了我刚才提到的各位老师以外，还有山东法学院的院长助理满洪杰老师。他是原来干过多年的实务工作，并且是从美国威斯康辛大学留学回来的，他的学问应该是做的非常漂亮的。第二位是上海社科院法学所的刘长秋副研究员。第三位是对外经贸大学的副教授马特博士。现在我们进入第一项议程，请我们麻老师做一个简短的致辞，欢迎麻老师！&&&& 麻昌华教授：非常高兴也非常激动，能够在这里跟大家一起来享受一下即将开始的民商学术活动的一个学术大餐。这是我盼望已久的一个事情，而且刚才我在和几位博士吃饭的时候，我还在谈到就是说我们的中南财经政法大学法学院的法学沙龙（原来我们叫做法学新视野沙龙）这个学术活动实际上在很大范围内倡导了一种学术风格和一种学术活动的一种规则，包括我们最初设计的一些规则实际上基本现在已经成为全国各种学术会议的一种范式，这一点是非常值得我们骄傲的。但是我们在九二年以来做过了很多场的（我们总共作了九十四场）纯粹的学术沙龙活动，九十四场以后呢因为各位老师们的原因和我特别是比如说想我这样子从一个稍微年轻一点的学者变成了现在一个老年人，因此精力方面顾不过来，中间这样密集的活动可能就少了一些。因此呢今天我们民商法典研究所的张红博士,大家可能也是不一定很清楚但也是有所耳闻，张红博士简单介绍一下，民商法典研究所得所长，双博士，在中国政法大学拿了一个博士学位，然后又在德国奥斯纳布吕克大学拿了一个博士学位，因此双博士学位会来以后呢在我们学校工作。然后他的朋友们他们这代学子们也就是刚才跟大家介绍的各位博士，因为我喜欢叫他们博士，不管他们是教授也好，副教授也好，讲师也好，喜欢叫他们博士。这才是我们民商法学术界的希望所在，当然这种希望所在，他们在承前启后的过程之中还得请你们在座的各位学子，因此我仿佛又看到了就是我们当年在这么一个学术论坛之中相互探讨学术问题，相互切磋学术技艺的这么一个繁荣的景象又到来了。可以说民商法或者说中南民商的又一个春天我们正在开启。我希望以及我也期待着在我们这些土洋结合的博士而且基本上都是两个博士学位，我期望着在这么一个学术大餐开始之前，我们可以享受，没有其他杂念的来享受民商学术也包括其他方面的法学学术的大餐。因此我在这里首先是非常感谢我们的从外地赶来的这些博士们，谢谢大家。我也相信在他们的参与，支持和努力之下，我们的这次民商高峰论坛会开的圆满成功，谢谢大家！&&&&&王竹副教授：一切从简。我主要是代表中国人民大学民商事法律科研中心主任杨立新教授对本次民法典青年沙龙能够在我们现在高铁时代的中心武汉能够开场，代表杨立新教授作一个祝贺。其次是想简单介绍一下本次论坛的来历，这个论坛最早最早是源发我和张红还在留学的时候，那时候满红杰也在国外，我们三个都在国外，我们通过网络希望我们在回国稳定以后能够有一个联系人交流的平台，这是一个源发性的想法。回国以后，我们都各自到不同的学校，然后慢慢的安定下来，这是其一。其二就是之前我，马特师兄还有张红，我们在北京的时候，当时我们人大搞了一个民政民商研究社，当时我们还在读博士，师兄已经毕业了，我们经常可以聚到一块，一个主题报告很多人也在谈，这也是一个学术的享受。这两个事最后思路上合到一块，我们就开始邀请学界的一些学术人品俱佳，大家愿意聚到一块，一些很有活动的人联络了一些，今天比较遗憾，本来还有一位北京航空航天大学的周友军副教授也要来参加我们的活动，但由于他家里的一些事情没有来。这次就以人格权法为主题开这第一期，事实上我们下一期就准备在山东大学，满红杰作东继续开医疗侵权。第三期就准备在我那（四川大学），还没想好，就是因为我们要集体决定一个题目，不能自己决定。是这样的一些展望，我们希望把这个活动每一年上下半年各一期，都是在合适的时候学习中间大家一起聚一下，我希望把这个活动做一个三年五年的长久规划，是这样的一个基本想法。我们也特别希望未来在座的各位读了硕士，读了博士成为了中国学术研究的一部分，像麻老师刚才展望那样我们一起来振兴中国的民商法，让中国的民商法在世界上有声音。希望以后大家有一个合适的机会，合作的平台参与到我们的这样一个活动中来，使我们这个活动持续不断的后继有人。希望这个活动能长期地办下去。我就这样作一个介绍，谢谢大家！&&&& 张红博士：尊敬的麻老师，各位学友，亲爱的各位同学，女士们先生们，大家晚上好，我非常荣幸今天能够在这里作一场报告交流，今天这个报告是一个没有准备的报告。为什么呢，本来是请各位朋友来讲，结果到了这里以后他们把我押上来，让我讲第一个，他们居心叵测，等我讲完一个小时，他们对我进行攻击，还有在座的各位。所以在这个准备不是很充分的情况下讲的不好，请大家谅解。那么在开始讲座之前，我要特别感谢中国人民大学民商事法律科研中心以及杨立新教授对我们这次活动的支持，我们要感谢中南财经政法大学法学院民商法学科，感谢麻老师，感谢以及今天因为有事情没有到会的吴校长和陈校长，感谢各位在座同学的光临。下面我开始讲我的这个主题。我今天讲的这个主题叫人格权的基本理论维度，这是我即将出版的一本专著，对关于人格权及其立法的一个研究。那么在我开始主讲之前，我首先要跟大家介绍一下什么叫人格权。因为我不知道在座的各位可能有本科同学，可能有硕士同学和博士同学。那么我们讲法律上的一个权利，首先我们要回到法典，那么在民法通则当中有没有“人格权”三个字，显然没有，没有人格权三个字。所以人格权作为一种权利，在理论上和物权、债权、知识产权、继承权和监护权是并列的，它是作为以人的精神人格尊严自由为内涵的一种权利。具体地表现在《民法通则》98条以下规定了姓名权、肖像权、名誉权以及身体健康权、生命权等等，这就是所谓的人格权。那么根据中国民法典立法进程，现在已经制定了，近十年来我们完成了合同法、物权法、侵权责任法的立法，那么接下来的立法任务将转向人格权的立法。因为按照现在的立法计划，人格权法是要作为民法典的单独一编来制定这么一个法律，和合同法、物权法、侵权责任法是并立的。那么这样的一个人格权编，在世界各国的民法典中是一个首创。不够是德国民法典、法国民法典、日本和台湾地区大陆法系的民法典都没有人格权这一编。那么在这种情况下，它就属于中国立法的一个创举。如果这个人格权编能够成为一个科学的立法典范，将是中国这一代民法学人或者中国民法学界对世界法学的一个卓越贡献。因为它代表了法学思潮的变迁，代表着人类文明发展到21世纪以人为本，注重人之尊严维护及人格自由发展的这样一种内涵，它是人来高度文明的体现。所以在这样的一个大的本景下，我们来研究这样一个问题也就是我们这个沙龙第一场以人格权立法作为本次沙龙的开张之作的原因所在。那么我今天要给大家在一个小时的时间内给大家介绍一下人格权的基本理论，作为一个框架性的描述。&&&& 首先我们要看人格权的这个历史和比较之维，就是从历史发展和比较的角度来看看人格权究竟是一种什么样的权利。那么首先在谈这个问题的时候，刚才我们已经回顾了我国现行法对人格权的规定，在《民法通则》之中只规定了个别人格权：姓名权、肖像权、名誉权、身体健康权和生命权。那么在民法通则106条第2款规定了一个侵害其他人身财产权利，学说上将这个其他人身财产理解为一般人格权，作为一种兜底保护。也就是说在《民法通则》这几种具体权利之外，还存在其他的人格利益的话，就用一般人格权来保护。那么我们在分析完了基本法律以后，那么再来看看司法解释。中国有几个很重要的司法解释谈到了人格权，就是关于名誉权有两个司法解释：1993年的司法解释和1998年的司法解释。关于精神损害赔偿的司法解释是2001年颁布的。关于人身损害赔偿的司法解释是2003年颁布的。那么之后我们有个侵权责任法，《侵权责任法》第二条是不是规定了各种各样的人格权啦。《侵权责任法》第二条规定了各种各样的人格权，但是我们发现这些所有的立法包括宪法的第37条，第38条和宪法第13条的第二款它都没有人格权这三个字。人格权这三个字我首先介绍一下再英语当中是怎么翻译的，是personality right ，关于人格的这样一种权利。在德文当中那个词就比较长了。在我们的法典当中你去检索，没有这三个字，但是我们的学说和我们的判决都会将人格权，那么这到底是什么样的原因导致这种情况？这样我们就要回归历史，从历史来看是什么样的原因导致这种现象的出现，那么由于中国民法自一百年前就伺仿德国，那么我们首先回到德国，那么回到德国，德国民法从1803年萨维尼发表划时代的著作《论占有》以来，已经有两百年之多。那么在这两百年中，19世纪是德国法学一个理论积淀的时代，20世纪是一个实务发展，法官造法的时代，那么在19世纪我们都知道德国民法1896年制定1900年生效，那么从1900年往前回溯，它是一个理论激荡的时代，在这一百年里，欧洲社会发生了巨大的社会变迁，同时德意志民族国家逐渐形成。在这样一个波澜壮阔的历史长河之中，涌现了一大批的彪炳史册的法学家，如萨维尼所开创的历史法学派，到后来的这个普贺塔，到温德萨意德，历史法学派一脉相承，制定了一个潘德克吞的民法典体系，在这样一个体系里理论上认为人不能够拥有对自身的权利，为什么？因为人不能享有自杀的权力，如果人对自己自身有权利的话，可以把自己这只手砍掉去卖，显然我们无法接受对不对？人不能拥有自杀的权力对不对？那么明天我们的刘长秋教授会讲一个死亡权，那么人有权利要求死亡，这样行不行？在19世纪的德国法学里是肯定不行的，人不能够对自身的身体、人格有权利，所以在德国民法典里它没有人格权这个表述。德国民法典关于事实上人格权的规定体现在如下条文：第一，德国民法典第12条规定了对姓名的保护；第二就是德国民法典第823条也就是它的侵权行为法规定了对生命、身体、健康、自由的保护。所以在这里它没有使用right，而是使用一个法益，“法益”是指法律上之利益，并不是一种权利。那么，在这种人格权没有规定立法背景，到了20世纪以后，德国实务发现这种立法是极为落后的。1900年，《德国民法典》一生效，就发生了一个很著名的案件，就是德国统一战争中立下汗马功劳的“铁血宰相”俾斯麦的案子。俾斯麦死了之后，有两个记者偷偷进入俾斯麦的家中，偷拍了俾斯麦的照片并拿出去出卖。这时，俾斯麦的家属就把这两个记者起诉到法院，这个案子一直从地方法院打到州法院最后打到帝国法院，一直争论不休，记者偷拍俾斯麦的遗照到底侵犯了什么权利呢？在德国民法这样一个框架下，这个案件应该如何进行判决呢？记者偷拍俾斯麦的遗照并进行出售，一个是侵犯了俾斯麦的肖像，侵犯这样一种肖像后，记者从中获利了。依据德国民法823条：只有生命、身体、健康和自由受到侵害时，才可以起诉。那么，德国民法里面没有规定肖像，如何进行处理呢？这个案件在当时引起了很大争论，帝国法院的法官从自然法学派的观点出发，认为记者通过出卖俾斯麦肖像而获利的行为是不当得利，所以要求返还。那么，我们知道，不当得利的适用并不是这样，不当得利是指没有法律上之原因的获益应该返还。如果有侵权和契约之诉的话，那么，不当得利就不能适用。这个时候，理论上对这个案件产生了重大争议，认为德国民法关于这个问题的规定是失败的。特别是日耳曼法学派以基尔克、科勒为代表的一帮学者，认为当时主张德国民法典要有人格权的规定，因为没有规定人格权才导致了适用上的困难，导致这个案件没有办法裁判。随着时间的推移，到二战以后，出现了另外一个案件，就是著名的读者来信案。这个案子的案情是这样的：一个律师发出一封律师函给一个杂志社要求报社撤下一篇不合适的报道，结果这个杂志社未经律师同意将律师的律师函刊登在杂志的读者来信项目栏下面。这时，律师就起诉报社，说报社侵犯了其人格权。报社应该赔偿其精神损害，而且应立即将登载删除。此时，法院就面临一个问题，法律并没有人格权的规定，法律规定的人格权只有生命、身体、健康和自由。这种情况是没有法律依据的。这个案子最终打到了最高法院，最高法院的法官认为，文字是人的思想的外在固定。就比如说，我们想一个什么东西，我们是通过我们的文字来固定的或者通过mp3录制下来，也就是说思想的外化需要一个载体。思想的外化就体现了一个人内在的人格，就比如说我张红，在这里说这句话讲课，那它是无可替代的，他是我的思考，体现了我的人格利益在里面，是一种精神思考的东西。因此，法院法官就认为，德国民法823条第一款说侵犯生命、身体、健康和自由等权利，这里有个“等”，也就是说，法官通过法官造法类推适用并扩大解释这个“等”字，说报社是侵犯了律师的一般人格权。最高法院的法官通过解释法律的精神，创设一般人格权，从而使得一般人格权这样一个概念在德国民法典中得以确立。人格权作为一种权利在德国获得了实务、学说和立法的支持。以1954年的读者来信案为标志，之后一系列里程碑式的判决使得德国民法关于人格和人格权的保护不断扩大完善。比如说之后的歧视案，将精神，人格和侵害一般人格权所产生的精神抚慰金和精神损害赔偿，以及到后来将一般人格权扩大保护个人的隐私、数据（包括个人手机号码，身份证号码，生日等等），代表个人形象的利益权利都保护进来。到2000年的一个判决，创设了人格财产利益保护。什么是人格财产利益保护？就是我们刚才谈到的俾斯麦那个案件。本案主人公是一个著名的影星，她的肖像和声音未经其同意被广告商杂志社拿去做广告。在其死后广告商继续用她的人格形象去赚钱。这时，法院就面临一个很大的困惑。因为我们讲人格权只保护精神利益。我们的权利分为财产权和身份权。财产权典型的有物权、债权，身份权典型得有亲权和人格权，这是精神性的权利。侵犯一个精神性的权利你怎么可以要求一个财产性的赔偿获利返还和停止侵害呢。这时法官就开始积极造法，创造了人格权的财产价值保护。如此，在2000年以后，德国民法上人格权不仅获得了方方面面的保护，而且其具有精神和财产双重利益。如果你侵犯了一个人的人格权，那么你有可能面临精神损害赔偿和财产损害赔偿。在德国民法的历史发展中，经过200年的发展，从人格权在立法之前经过理论上的交锋，认为人不能拥有对自身的权利，所有人格权不能成为一种实在法上的权利。到20世纪实务的发展发现，如果人格权不是一种权利的话，那么人就将处于被社会商业化所淹没，人格不再的境地。任何法律都是以人为本，以人之尊严维护和人格自由发展为最终目标的。如果丧失这个目标，整个法律就将失去其最高性。这就是我从德国民法典的演进重点谈了一下人格权的历史发展。人格权从无到有，得到了判例学说的支撑。&&&& 下面我简单介绍一下法国、瑞士、美国人格权的立法。这个几个法治发达国家的人格权的立法情况。在法国，它同样没有人格权的术语，法国的民法条是作为侵权法的一般条款来规定的，。1804年的《法国民法典》中没有人格权的规定，到1970年代，法国民法修改，第七条增设了一个款规定了个人隐私。类似于德国民法，1382条通过隐私把人格利益纳入到法律的保护范围。在瑞士，瑞士民法是一部跨世纪的民法，其获得的评价很高，其是属于德国法系之内的，但是其对人格权的规定要超过德国民法典，瑞士民法规定在第17条，也没有人格这个单词。18条讲到了姓名权，姓名永远是人格第一表征。之后在25条之下，讲到了身体健康等侵害，所以瑞士民法典对人格权的保护是较为完善的。1804年的法国民法典中根本就没有谈人格的问题，没有谈身体自由的问题，它只是一个大的概括条款。一百年以后的德国民法，已经谈到生命、身体、健康和自由。到瑞士民法典时，人格这个概念已经出现。这是大陆法系人格权的一个基本的发展。在日本民法典以及我国的民国民法典中，日本的规定类似于法国民法典，民国民法典类似于瑞士民法典，有对人格的保护和规定。从以上对大陆法系的分析可以发展，大陆法系的法律并不排斥法官造法，法官造法永远是发展法律的一种非常重要的方法。法律、法官和学者的协力共同推动法律的发展，以补充成文法之局限。所以在座得各位都将都法律的发展做出非常大的贡献。在英美法，没有法典，也没有人格权。其是由两种权利将人格权下的生命身体健康及自由财产所包含。一个是人格权的精神保护，通过隐私权保护。还有一个是对人格权的财产利益，是通过公开权来保护的。这种二元的体系没有人格权的概念，由于时间所限，历史的梳理就到这里。&&&& 接下来我们要谈到的是人格权的权利属性。人格权到底是一种什么样的权利？刚才说了这么多，都是在民法的框架下来说人格权，说人格权是一种私权。在说人格权的权利时，我们离不开宪法。而如果我们要谈宪法，就离不开宪法与民法的关系。法律的发展到底是先有宪法还是先有民法？最早的宪法可以追溯到英国的《自由大宪章》，后来法国的革命、美国的革命都产生了新宪法，所以说宪法是一个新生的产物，是政治国家产生之后才有的。在以前，在罗马法时代，在人类法律的源头，一切都是民法，什么叫民法呢？我们注意到民法得命名不一样，民法是以主体命名，关于民的法律就叫民法。关于诉讼的法律就叫诉讼法，关于刑事审判的法律叫刑法，关于国家权力对公民权利的义务叫行政法。宪法是关于一个国家的政治架构和公民基本权利的保护的法律。所以一开始在六法之前的法律都叫民法。后来，近代法典化运动以后才产生了六法，这些法律才逐渐从民法中分离。所以按照徐国栋教授的说法，这是一个瘦身运动是一个减肥运动。所以民法最后只留下了物权、债权、婚姻、家庭继承和人格权。讲到这里，我们发现，为什么我第二部分的标题是由私法上的人格权到宪法上的人格权。我要给大家将一下宪法，任何国家的宪法是由两部分组成的，一部分是宪法汇说，人有哪些权利，这就叫基本权利，无论自由大宪章也好，人权宣言也好，讲得都是人的权利；另一部分是讲国家的建构，政治架构，一个国家有总统、议会、司法机关，权力的制衡运作。公权力的制衡协调，其目的是维护人的权利。我们发现，在任何国家的宪法里面，都会讲到人的权利。下面举例说明：德国1949年，也就是战后，德国参加的两次世界大战，其对人的摧残是史无前例的。这样一个民族，它认识到对人的保护是那么的重要，所以，德国的基本法宪法第一条开宗明义就说：人之尊严的保护是最重要的。第二条说人格自由，一切国家权力都应该服从和服务于对人的保护。这就是宪法上对人之尊严和自由的保护。在我国中华民国宪法中（即今台湾地区宪法）也规定了一种类似的权利。《中华人民共和国宪法》第37条规定人身自由，38条规定人格尊严，同样是关于人的基本权利，人的自由和尊严的保护。可以想象一下，一个人活在世界上，其所做的事情都是为了两个目的，一个是尊严，一个是自由。上下五千年的文明已经告诉我们，人活着的目的就是为了尊严和自由。所以在宪法里就讲到了人的自由和尊严的维护是法律的第一目的。人组成国家，国家立宪，目的就是为了人之尊严和自由的保护。那么，私法上的人格权在宪法产生以后要上升为宪法上的权利呢？是因为宪法权利之所以叫宪法权利，是因为其可以直接对抗国家权力。如果立法侵害了宪法上所讲的基本的人之尊严和自由的权利，立法可以通过违宪审查来否决其效力。&&&& 接下来我们谈第二个问题，即由私法上人格权保护宪法上人格权利，这个宪法能不能经常修改？不能经常修改。但是我们国家宪法自从82年宪法以来，已经修改了四次，我们国家的法制跟别的国家不太一样。由于宪法经常修改，人对尊严的认识是不一样的，五六十年代我们的父辈或者祖父辈，他只有吃饱了就有尊严了。他吃了一个月红薯，他说很有尊严，生活很滋润了，今天在座的各位还会不会这样？不会。我有一个朋友，他就住在这附近，近五十岁，他说他刚从村里面出来，有人骑着摩托车，他想这个很自由，油门一加想到哪儿到哪儿，这多有尊严。到了八十年代末。他看到人们开上小轿车了，就想我什么时候能开上小轿车呢？后来他就买了一辆富康，就现在我们开那车。他觉得很有尊严了。到了2000年他又买了一辆尼桑，他想这下可以了，开着像个厅级干部，开着很有尊严。但是最近他又买了一辆车，奥迪A8，这辆车我可以开十年，我现在出去已经感觉很有面子了。所以人对尊严的要求是不断变化的，对自由度的要求也是不断变化的。以前你觉得骑个自行车就能够走到鲁巷，现在不一样了。赵本山要开个飞机去海南，所以对自由的要求也不一样，那么就会产生许多新的法律问题需要先发去解决。那么宪法能解决吗？不能解决。所以在宪法精神的指引下，我们民法需要做出类推适用和扩大解释，比如，现在亲子鉴定技术很发达。许多人就和他亲生父亲验血，发现这个父亲不是亲生的，这就会产生很多人养了别人的孩子他一辈子还不知道。很多人不说认贼作父，而是认钱作父，他到二三十岁以后的时候发现跟这个父亲越长越不像，这个父亲也发现，是不是给别人养的。结果产生了亲子鉴定，亲子鉴定发现，原来是别人的。这并不是个案，而是经常发生的，在很多情况下，包括美国德国。那么这就产生了一个问题，人有没有权利知悉自身的血统来源？这个权利起诉到法院了，法院一翻民法，没有这个权利。没有这个权利能不能受到保护呢？这就要进行价值判断了，你说要不保护，一个人连他的祖宗是谁都搞不清楚他活着还有什么意思，但是你说一旦保护呢，很多家庭要破裂的，很多儿子要被人丢弃的，是不是？如果你有这个制度，夫妻不和了，看着儿子不像，去鉴定一下。儿子觉得父亲太霸道了，就说你是不是我的老子，去鉴定一下，鉴定的结果即使还是亲生父亲，但这个家庭就不一样了。事实上经过一个统计，但这个统计也不知道是怎么来的，在美国，在有个地方已统计百分之二十到三十都不是亲生，证明这个社会的自由度很高。好，我现在举的这类例子，就这个权利，在德国宪法法院判了，说人应该享有知悉自身血统的权利。他判的依据是什么呢？他说这个宪法规定，人应该享有人格尊严和自由，就是说知悉自身血统来源是一个人立身之本，如果连他的祖宗都不知道，他活着还有什么意思。大概宪法法院判决就是这样写的。那民法中有没有知悉自身血统来源的权利，那么在德国民法当中应该找哪一条？823条，后面那个“等”对不对？于是宪法当中的人格尊严就通过民法当中的一般人格权框架装起来了，法院判就民法上的依据了，对不对？好，这里提出一个问题，普通法院能不能拿宪法来作裁判呢？比如现在王竹把我绑架了，等我解了绳子以后，我就到洪山区法院起诉，依据宪法37条，王竹侵犯我的人身自由行不行？显然是不行的，宪法不能直接作为裁判依据。这个我们今天没有办法展开了，正是因为宪法不能作为裁判依据，这就为私法上保护宪法权利的一般条款剩有余地。这就是人格权它具有权利属性，它既是私权又是宪法上的基本权利，是私权，它是平等主体所享有的权利；是宪法权利，它可以对抗权力。在中国这个power是很厉害的，因为我们没有宪法法院，没有守护神。&&&& 那接下来我们讲第三个问题，人格权的权利内容之维。他是精神利益和财产利益的统一，为什么要提这个问题，其实我刚才已经讲了，我们要审查一个商业现象，广告中对名人的利用是什么时候的事啊？应该是二十世纪六十年代以后的事情，之前有没有这种情况？很少。在1960年之前，人格权保护的是生命、身体、健康、自由也有姓名、肖像、隐私等等。到了1960年以后，随着商业的发展，我们发现这个名人，他确实长得很漂亮，就像我们今天的马特教授他确实长得很帅，很多人就觉得他是明星，于是有很多人模仿马特，模仿马特的形象。好，一看的很多人模仿马特，德国著名的西装品牌BOSS就想用马特做广告，但又不想给马特付钱，就偷拍了一些他的照片拿去把他换上BOSS的衣服，拿他去推销。结果大家纷纷购买，BOSS赚钱了，马特什么也不知道。马特知道后，他心里不高兴，他的肖像权被人利用了。于是马特发现人长的帅还是可以赚钱的，于是他起诉了，说不管是哪个国家的民法都没有这项权利呀，说你这个人人的肖像可以卖钱哪？在我们的传统理念中，精神利益是不能够用于交换的，人格是无价的，你怎么能出卖你的人格呢？肖像就代表了你的人格，你真要拿你的人格去赚钱，是不是有点庸俗了？这时候两个理念发生了冲突，法官也在讨论，你要是不允许马特起诉，马特就不能赚钱，他一定很伤心。最终，法院就判，说这个肖像有财产利益，你现在用肖像打广告，你是不是侵害了他的人格财产利益，根据财产权受到侵害会产生什么样的结果？首先是，停止侵害，把墙上贴的马特的海报揭下来。其次是获利返还，你挣了多少钱还给他。还有什么？人格权具有精神利益，还要给他精神损害赔偿，给他赔礼道歉。但是还有一个情况呢？受害人觉得这个很好呀，整天坐在家里就可以赚钱了，那这个事行吗？行。这就要签肖像权使用合同。签订合同，一年给多少钱，我就给你用我的形象。比如说有很多著名的影星张柏芝，拿她的形象去赚钱，赚了很多钱。张柏芝好要跟他们打官司，我最近要发一篇文章，张柏芝怎么跟他们打官司，好，这就是人格权的精神利益和财产利益都要受到保护，大家不要以为我讲这些很容易，法官作出裁判是经过很艰难的挣扎的。不信大家去看我国的《民法通则》、《广告法》、《侵权责任法》等，有没有规定肖像可以去卖。你从现在的法律正面解释不了，肖像权、姓名权有财产利益，你必须从反面解释。如果按照现行人格权法，还没出来之前，像马特教授这样的情况是在狭义的民法当中找不到依据的。如果他要用他的肖像跟别人签一个合同合同，我们查一查合同法分则有名合同当中有没有这个合同呀?没有。现在他要主张权利只能类推适用著作权法当中的规定。这是一种精神利益的使用。这个因为时间关系也不能展开了。好，这就是关于人格权的财产利益和精神利益的保护。在我们看来是常识性的问题，但是现今的法律却没有做出妥善的规定。&&&& 下面我们看第四个问题：人格权的权利冲突之维。&人格权的权利冲突，是指的它与人格自由相冲突。如果我现在说刘长秋教授长得很不帅，这是对人的一种诽谤、诋毁啊。在这种情况下，刘长秋起诉我了，我说，我有言论自由啊，我想说谁就说谁。这时候言论自由和人格权保护就发生了冲突对不对？言论自由可是大权利啊，任何一个宪法都规定人有言论自由的权利啊。言论自由也是人格自由。而且言论自由有一个很重要的作用，即是它可以监督政治行为。人有了言论自由，很多问题都迎刃而解。阳光是最好的防腐剂。言论自由的保护和人格权是相互冲突的。我举一个例子，讲一个明星，黄健翔就说有一个女记者跟一个足球教练有不正当关系，还住院堕胎。这个女记者是个名人啊，是国家队的著名随队记者，是公众人物。于是这个女记者就起诉，说根本没有这种事啊，而且我也不是跟教练，我是跟领导啊。在这个案件中，黄健翔有没有言论自由呢，如果说他没有的话，他就要面临精神损害赔偿问题。这就面临言论自由与人格权保护的冲突，对不对？黄健翔的官司能不能打赢呢？这就要进行法律解释。因为公众人物的人格权保护与一般普通人的人格权保护力度是不一样的。对于公众人物的人格权保护，言论自由是要占上风的，而对普通人，言论自由是要让位于人格权保护的。一个公众人物，通过名声或其它方式从社会中获得了很多的利益，对社会的风尚有影响，从而影响公共利益。对公众人物的人格权的保护，就要进行法技术上的设计了，什么时候他的人格权受到侵害。这个时候我们就有一个法律上的设计，将言论分为事实和意见。事实就是说一是一，说二是二。意见，就是评论。事实，要求客观真实。评论要求合理公正。这个记者她跟教练也好跟领导也好，她都损害了公共利益，所以只要她发生了这种事情，黄健翔就做到了大概的真实，在法律上就是真实的。为什么呢？我可以再讲一点。这个记者利用这种手段，她侵害了其它的记者公平竞争的机会。她破坏了游戏规则，所以应该惩罚她。所以对于言论自由和人格权保护的案件应该仔细分析它的情况，不可一概而论。&&&& 接下来，我们看特殊主体的人格权保护。我讲的都是人格权的特殊问题和疑难问题。特殊主体，首先是未出生者。对于未出生者，这里有三个比较法上的旷世难题，百年来争论不休。第一个是错误怀孕（Wrongful pregnant）。 比如说，人家本来就不想要孩子了，比如说他们孩子太多不想再要了或者丁克等等原因。但是由于医生采取避孕措施不当，导致人家又重新生了一个孩子。此时，由于孩子出生导致的，孩子母亲身体的负担，十月怀胎的精神损害，分娩的痛苦，收入的减少，养育孩子的费用等等；另一方面，生下来这个孩子也不全是损害啊，说不定孩子很聪明很惹人喜欢啊，多了一个孩子又多了一份力量啊。这就导致了一系列问题。第二个是错误出生（Wrongful both）。这个时候妇女已经怀上了，但是这个孕妇由于医生的错误输血等感染了疾病，或者是车祸等意外事件导致孩子出生后有残疾，还有一种典型的情况，是产检时没有发现胎儿的问题，结果导致生下来的孩子是残疾。这也是疑难问题第三个是错误生命(wrongful life)。举个例子，在美国发生过这样一个案件，一男一女，男的患有不能生育的疾病，但是他却强迫她的夫人和她生下了一个孩子。这个孩子一生下来就有缺陷。于是后来这个孩子就起诉其父亲，说你当初为什么生下我，导致我现在的残疾。于是就产生了这样的问题，这个孩子有没有权利起诉他的父亲呢？像这种残疾小孩自己起诉其父母或医生或其他加害人的情况，这个孩子能不能胜诉呢？这个案件的问题在于，人有没有权利主张不出生？这与刘长秋教授将要讲的“人有没有权利主张死亡”恰好是对应的。&&&& 接下来我们讲第六个问题。死者人格利益的保护。我们国家有几个经典判例。1989年有个荷花女案，荷花女叫吉文贞，她是个著名的艺人。她死了以后，她的事情被一个作家写成了小说在报纸上连载，说这个吉文贞是个童养媳，又和人乱搞后被婆家赶走等等。结果被吉文贞的母亲告上法庭，说侵害了吉文贞的死者人格利益。这个问题在于，人死后还有没有权利啊？民法上有一个基本的前提，权利的拥有是以权利能力为前提的，而权利能力始于出生，终于死亡。所以人死了，没有权利能力了，没有这种权利的资格了，人怎么还有权利呢？所以人死后，你踹他几脚，侮辱他，丑化他的形象，根据现行的法律，似乎也没有什么问题，对不对？但是我们想一想，人死了，你侮辱他，丑化他，谁最痛苦？他的亲人最痛苦，对不对。这可能会导致其亲人痛苦不堪，精力憔悴，收入减损等等情形。在这种情况下，法律要不要保护呢？当然要保护，如果不保护，那人的自由与尊严怎么实现？这时就要解释法律。一共有五个判决、三个司法解释来谈这个问题。那么参照比较法的现行经验，人死后，侵犯的不是死者本身的权利，是死者遗属的权利，侵犯了他们的人格或财产利益，实际上，我们将这种人格或财产利益归入一般人格权的范围内。丑化死者就是侵犯了生者的一般人格权。如果这样解释的话，你就会发现，这样就有实在法依据了。直接依据我们的《精神损害赔偿解释》《民法通则》《侵权责任法》就可以判了。刚才我们讲的是，侵害死者人格的精神利益。这时另外一个情况出现，鲁迅死了，有个制笔的厂家就把鲁迅的肖像做成牌子到处做广告，这个就会产生死者财产利益的保护。这个问题比较复杂，时间关系今天不再展开。&&&& 下面我们做一个总结。我们讲德国人格权法两百年，中国人格权法只有一百年，因为中国的民法也只有一百年。从 1911年的《大清民律草案》到 2010年的《侵权责任法》，它也只有一百年。一百年的恍恍春秋，也没有催生出一个人格权法。那么对这些问题我们要进行学术立法史的总结。但是由于时间关系，今天已经不可能在这里做出一百年的总结。&&&& 我想在这里，简单的说几点，作为我今天主讲的结语。中国民法的立法历经波折，现在吴邦国委员长今年已经宣布了中国特色法律体系已经形成，现在临门一脚既是人格权法和民法总则。民法典这第一大法出来以后，那才叫成功。那么在这一百年的民法发展中，我们是历经波折，从《大清民律草案》，到民国民法，到中华人民共和国民法三次一至四稿，是一个非常艰难的发展历程。它与政治变迁、文化发展、社会变迁是息息相关的。这是我的第一个观点。第二个观点，民法的发展有赖于比较法的发展，中国民法是完全的西洋产物。那么我们就要不断的学习比较法，运用比较法的方法来丰富我们的民法的资源，提高解释民法的能力，进而将各种新鲜的社会现象和社会事务纳入民法调整范围，使这个社会和我们的人民真正的走向法治。第三个观点，民法的发展要注重判例学说。没有案例的分析，没有实务的发展，民法是不可能发展的。两百多年前的法国民法和一百多年前的德国民法之所以现在会成为法兰西民族和德意志民族的骄傲，是因为他们有非常高水平的法官队伍，使得古老的法典面临新的情况而能够亘古而长新。所以在坐的诸位，应该都是可以通过你们比较法的方法和判例的研究，对推动中国未来人格权法和民法典的最终完成，做出卓越的贡献！&&&& 主持人：下面继续研讨会的议程，请大家做一个简短的点评，从王竹副教授开始。&&&& 王竹副教授：我今天第一个点评，第一个点评的好处是大家都想到的我可以先说，呵呵。今天张红这个讲座，实际上是他即将出版的一本专著的标题。看到这个演讲的框架我很激动。为什么呢，因为这可以说是代表中国年轻学者在人格权法上主张的一个逻辑框架。我愿意和大家一起来回顾一下这个框架。人格权的历史比较之维、权利属性之维，权利属性之维这个是很有意思的，在之前的探讨中没有把它做出一个单独的维度拿出来。然后是人格权的权利内容之维：精神利益与财产利益的统一。通过权利属性和权利内容的区分，提出了一个很重要的问题，给予了一个比较清晰的概念。然后就是权利的冲突之维。然后是特殊主体人格权保护的问题。然后是第七章：中国人格权法百年之维。我认为第七章和前二到六章有点不一样，当然为了照顾章节他这样写。我为什么要和大家一起回顾一下呢，可能大家没有这个感觉。这个框架，和杨立新教授、王利明教授他们那个年代的分析框架不一样。不一样在哪呢，杨立新教授那个年代，首先是将人格权是独立的，很重要，历史上都有，比较法上也有，中国也有，怎么规定；然后讲权能，讲完权能后，就讲侵害这种权利的类型；讲怎么保护，即侵权责任法规范。最后一发现，人格权法和侵权责任法比较混。所以在整个民法典的起草过程中，关于侵权责任法独立的主要理由之一是人格权法独立；关于人格权法独立主要理由之一是侵权责任法独立，要独立两个一起独立。但是我们可以看到，张红的这个框架终于解决了一个侵权责任法、人格权法独立的重大问题。就是它不再去依赖于侵权法。这是一个重大理论框架的进步，这能够代表一个新的研究方法。也就是未来我们去表述人格权的时候，我们可能会有这样一个新的表述方案。当然关于人格权的权利冲突之维，我个人的观点，不能仅仅用人格权保护和言论自由的协调就能够概括完，当然还有其它的冲突类型。但这个确实给我很大的启发。我听到第三个维度的时候，我反应过来了，这是要将一个新的逻辑框架介绍给大家。我现在表个态，我表示接受。回顾整个民法的理论，王利明教授、张新宝教授等这几大家的著作，感觉他们始终没有跳出一个传统的框架。这是我们这一代人应该去做的。就像我自己吹捧一下我自己写过的一个博士论文――《侵权责任分担论》，这个之前和马特讨论过。我就希望把侵权责任分担，然后把侵权责任分担和侵权责任构成并列，再把侵权责任公平拿出来，形成一个新的侵权责任构成、侵权责任分担和侵权责任公平论。而不是向当年一样，只是侵权责任构成里面的规则原则、构成要件这样的一个体系。所以，体系上的突破的意义远远大于某些细枝末节的东西。所以我今天听了以后，知道是一个新的框架的东西，我真的蛮激动的。这是第一个我想说的。当然有一个问题是，这些东西未来在立法论上如果形成规范，这是需要我们讨论的。当然这几个框架是不是每个框架都实用，也是值得怀疑的。但是规范配置如何通过这个框架进行转换，是不是还像传统民法上，任意性规范、倡导性规范，还是说我们做一个支配规范、授权规范、保护规范、延伸保护规范。这是我想谈的第一点。&&&& 第二点就是，听完张红教授讲的一些例子，我想讲一下我这些年的思考。就是中国的人格权，就出现了人格权利益的中心利益的变迁。就是中国人格权法本土性的资源，从文革以后，我们人格权的中心利益是名誉权，我们是特别重视名誉保护的，这与我们中华文化的传统是相契合的。后来就有很多学者从欧洲回来，从德国回来，就讲到德国尊严是很重要的，这让我们认识到尊严怎么能在名誉下面呢，应该是比名誉更高的东西。这就产生了一个变迁，这个变迁是社会发展产生的变迁呢还是学术推动的变迁呢，这是一个疑问。又有一些人，从美国回来，说隐私很重要。我们去走隐私这条路。学术上，又有一些人说，我们干嘛不三合一呢。但是我们会发现，人格权法的构建一般人格权的时候，我们这样讲到底是以名誉为中心还是以尊严为中心，还是以隐私为中心呢。这样的一个构建，是不是符合中国文化符合、社会的需求，还是符合我国的理论体系。这样有一个最大的问题是，是不是出现变迁过程中还有一方不自由的扩张。当人格利益过于庞大的时候，它对社会自由限制会增加。所以我特别想谈的是我们是否需要特别去考虑人格权中心利益变迁，是否存在一个社会性和实在性这样一个问题。这是一般人格权中心利益变迁的第一个大问题。&&&& 另外一个附带的问题是，我们在讨论一般人格权的时候，是否去考虑为物质性人格权留点空间呢，人身安全需不需要作为一般人格权利的内容，这个可能在现行理论上没有什么问题。&&&& 明天我们还会针对身体权做一个报告。&&&& 我讲的第三个问题，人格权损害的计算方法。这个问题涉及到张红刚刚谈到的，就是人格权里面，精神利益和财产利益的统一。大家看一下侵权责任法。第19条规定侵害财产造成财产损失；第20条规定的是侵害人身造成财产损失；第21条规定民事权利的保全请求权；第22条规定的是侵害人身利益导致精神损害赔偿。这个结构是很奇怪的。我专门考察过，其中从第一次民法典起草开始，与侵权法相关的几稿，关于财产损害赔偿和人身损害赔偿的确立，前前后后顺序调了十二次。总体趋势，是先写侵害财产损害后写侵害人身。所以人格权损害赔偿，确实涉及到精神利益和财产利益统一，但是现在的侵权责任法好像还是先写侵害造成财产损失，后写侵害造成精神损害这样的一个问题。这是一个值得我们反思的问题，可能需要注意，这可能是整个人身损害赔偿的主线。今天我们的这个活动是漫谈性质的，所以我就半评议，半推销自己的看法。好，谢谢大家！&&&& 满洪杰：非常高兴今天能有机会到中南。因为这次活动对我们来说，基本上相当与网友聚会。因为我们基本上在网上见面，见到活人的机会比较少。我的这样一个经历，可以会有我自己的一些想法。我做法官的时间，比做老师的时间要长，所以法官嘛，就是想怎么把案子处理完。对于人格权法我也有些自己的一些不成熟的看法。包括对张红老师的演讲，我也提出了一些问题，希望和大家共同探讨。&&&& 第一个问题，张红老师讲到，是一个法官造法的产物，而不是一个学者立法的产物。这一点，的虽然我当了将近十年民事审判的法官，但是非常遗憾，我没有造过一条法。为什么没有造过法呢？可能和我们法官的认知有关，另一个很大的原因我想是和我们民法规范的模式是有关系的。我觉得德国法官之所以乐意去突破德国民法关于权利的规定去建立这样一种一般人格权的规定，我觉得这和德国民法823条和826条关于民法的保护范围的封闭性是相关的。因为我们知道，德国民法823条第一款，规定了这样一种自由人身的法意。但是它虽然是“等”，等的法意从判例和学者的解释都理解为是一种绝对权。第826条是故意违背善良风俗侵害他人的。那也就说，它是一个相对封闭的民法保护体系。那么势必要求法官做这样一种司法的活动，我必须从三个条款中找出裁判的依据。否则你就通过造法活动造出这样一个依据来。那么为什么德国法官在一些裁判中去造成这样的一些法，去解释823条第一款所规定的一些法意去解析的这个“等”呢，这是因为他们认为如果不这样造法就没有法律依据。就不符合民法保护范围封闭性模式的要求。那么，相对于德国民法典的这种规范来说，民法通则似乎是没有这样的一个障碍的。国家、集体、个人的财产，然后是侵害他人财产和人身的。也就是我们讲的是侵害财产和人身，里面并没有限定是一种权利。刚才张红老师提到了我们在解释人身的时候也解释出来一般人格权，解释出了人格权这样一种含义。所以说中国的法官在司法活动中去运用民法通则106条去保护在立法上是没有障碍的，也就是我们不需要去造这样的一个法，当然我们可能也没有这个能力去造这样的一个法。造法的必要和我们对于民法的保护范围的这样一种规定模式是相关的。我们的开放模式相对来说是可以将我们认为需要保护的利益纳入我们的保护范围之内的，所以相对来说，我们缺乏这样的一个造法的动力。这是我想谈的第一个问题。&&&& 第二点，我觉得非常受益的一点是，听张红老师谈到公民的宪法权利和民法权利即公法权利和私法权利的这样一个问题。这让我又想起我们讨论已久的著名的齐玉苓案。实际上它还是引发了这样一个问题。我在山东当法官，这个案子是山东高院二审裁判的。我们可以看到一二审的理由是不一样的，一审认为受教育是一种一般人格权，似乎一审的理解是更正确一些。二审时请示了最高法院，最高法院做了一个批复，批复中援引宪法中关于受教育权的规定来做出了这样一个裁判。那么这里存在一个问题，也是张红老师刚才提到的问题，普通法院能否援引宪法进行裁判。我们也看到，接下来，最高法院就以迅雷不及掩耳之势把这条司法解释给废了，这也可以看出最高法院对这个问题的一种考虑。实际上这一点还是和前面讲的第一个问题是相关的。那么我们在这个问题上，二审法官的思路是受限的，也就是说，二审法官认为，我必须在实定法上找到这样的一种权利，我才可以保护它。如果我找不到这样的权利而去保护，似乎违反了法官的职权。刚才我们民法通则并没有要求必须有这样一种权利。所以说一审中，直接援引一般人格权，实际上是用来106条第二款中的侵害他人人身，直接把它解释为侵害他人人身，应该是没有问题的。而二审诉诸于宪法去做这样一种援引，我感觉是有问题的。这还涉及到一个问题，人格权很容易和宪法上的人权、人的基本权利等发生关系，有的时候可能发生一一对应的关系，比如说自由。那么像这样一种权利，到底是先有宪法上的权利还是先有民法上的权利，或者是说先有民法上的权利后有宪法上的权利，或者说我们能否援引宪法上的权利作为我们保护私法权利的依据，我觉得这个问题要看到，宪法权利和私法权利的差异。宪法权利的义务主体是国家。毫无疑问，公民的宪法权利就是要对抗国家的公权力。而私权利是对世权，应该是对抗一切世人的。其中可能也包括国家的侵权，当然更多的是公权力主体之外的私主体的侵权。就像我们讲的齐玉苓案中的受教育权。实际上是国家保障每一个公民有受教育的义务，而不是宪法规定每一个公民不得去侵害公民接受教育的权利。这和我们私法上的人身权利是有一些差别的。这是我的第二个看法。&&&&&第三点，我觉得刚才张红老师对人格权的发展和演进的框架设计，我感觉非常受益。我觉得，他也提示我们一点就是，人格权在近代特别是现代以来，是一个不断变化发展的体系。刚才张红老师讲课也非常生动，人有没有不出生的权利，那么我们也可以讨论人有没有要求出生的权利。随着社会的发展，这些都可能会成为我们的人格权的问题。我们注意到，1980年代，美国就产生了这样的一些判例，比如说戴维斯诉戴维斯的案例。胚胎是夫妻双方为了进行人工试管婴儿事先做出的人工制造的胚胎。胚胎被冷冻以后，双方离婚了。女方要求将胚胎捐赠给他人，但是男方不愿意捐赠，他感觉孩子出生后就会产生作为父亲的法律上义务，他感觉这是一种负担。这是一种人格上的权利。大概2001年，欧洲人权法院判了艾维斯的案子，这也是一个英国妇女要求将与其前男友共同制造的人类胚胎进行使用。被英国的上诉法院驳回，然后又上诉到欧洲人权法院，最后被欧洲人权法院驳回。这个案子是从公法的角度来处理的。但也会引发我们对于在科技时代一些新型的人的对于自身、对于自己的后代、对于自己的生育权利的新的探索。我们不妨设想一下，这些胚胎有没有这种权利，要求植入特定的人体。那么如果我们如果赋予他们这样一种权利，给他这样一种主体地位，那么将来科技的发展就会受到很多限制。这些都是存在争议，并且会引发我们的很多伦理性讨论的法律问题。今天我就将这些看法与大家共同分享，请大家批评指正，谢谢！马特副教授：大家好！非常高兴能够来到中南！虽然我是第一次来到我们的南湖校区，但是我感觉这个学校跟我缘分非常之深，我生命中与我关系最密切的两个人都是从中南财经政法大学出去的。一个是我的导师王利明教授、一个是我的老婆。因此，这让我有一种回家的感觉。所以说，非常荣幸与同学们交流，也非常高兴能够聆听到张红博士精彩的学术盛宴。刚才虽然只有一个小时的时间，但是从六个维度，就像刚才王竹教授所说的，他实际上为我们提供了新的视野，给我们建立了一个全新的体系的思维框架。所以从张红博士的讲座和著述中我觉得首先他有非常鲜明的问题意识。什么问题意识呢？就是说现代社会，人的地位、人的价值、人的尊严是一个可以说是在现代高科技的发展，包括大众传媒的发展之中处于一个非常风雨飘摇的地步。但是它正是因为处于这样一种威胁之下，它的价值才弥足珍贵。日本学者星野英一写过一篇文章，里面有一个非常重要的判断。他提出一个判断，就是人格性正在夺回民法皇冠上的宝石。就是说，原来我们学的物权、债权、意思自治的理念毫无疑问是处于压倒性地位的。但是现代社会，法律规范的重心，已经从财产转移到人得尊严、人的保护上来了。所以说是能够认识到这个问题，抓住这个问题，是非常难能可贵的。特别是在我们中国现代，第一章在历史和比较法的梳理上，我觉得人格权这个东西，纯粹是一个学术、学者创造出来的东西。你从实体法上，你找不到人格权这三个字的。我们的人身权法上是只有具体的人身权利。到后来人格权规定比较全的是2001年的《精神损害赔偿解释》中，但是它也没有人格权这个词，它列举的权利也没有人格权，它在第二款中也仅是说“侵犯其他隐私或其他人格利益的”。所以说，人格权这个词啊，他纯粹是学者的创造。德国包括王泽鉴老师也曾经写过一篇文章――《法学上的发现》，他说，很多法学上的发展都是通过法学上的发现来不断的去推陈出新，不断的去推动它进步的。对于人格权这个概念，包括中国人格权独立成编包括独立立法的尝试，不管其成功与否，我认为它本身应该说，用发现甚至都不能对它进行概括，而是一种法学上的发明。如果能成功制定出这样一部法律来，那确实是中国学人对世界民法的一个贡献了。所以说我觉得张红博士有非常鲜明的问题意识。而且是抓住了现代社会最紧要最敏感的问题。&&&& 第二个，从方法论来讲，张红的思路也是非常值得我们去学习和借鉴的。就是他并没有纯粹的从理论上探讨人格权的问题，而是严格的从规范中，注重从规范中去挖掘人格权如何保护，它的规范及限制的问题。听完他的讲座，我感到，张红博士的思路是严格受到德国的法教育学严格训练出来的、思维极其严谨的思路。规范是民法的根基。但是更重要的是现实生活中的活法即判例。更重要的是对活法也就是判例的分析和解读。我刚才听到张红老师所列举的一些案例，其实这些案例并不一些新的案例，除了黄健翔那个案例，其他都是德国民法和中国民法二十年来探讨很多次的案例。但是我感觉到新的是，他用法教育学的方法，把这些旧的案例进行新的梳理从而挖掘出一些新的东西来，从新的视角，给大家一些新的结论。所以说，这种严格以规范解释和案例分析为主轴的研究方法我认为也是值得倡导的。因为现在我们民法学的很多研究方法，过于从文献到文献的一个排列组合了。所以说能够超越文献、积累文献，能够时刻以实务中的规范和判例为中心，这是一个非常值得倡导的方法。&&&& 第三个就是，这种分析方法最终要体现为一个体系化的知识。这个是大陆法系所必须的。大陆法系思维的特点，就是要规范化、体系化。没有一个体系强制下，对于一个问题的解决的本事是没有意义的。所以说，张红老师的这六个维度，可以说在原来九十年代，我们上一辈学人的基础上，力图构建一个新的思维框架。我觉得是这六个维度是有这样一个努力的。而且我以前也曾经做过这样一个努力。这个努力就是在2002年，制定民法典草案的时候，适逢国家领导人换届，也是扰动了学界，学界很多学者都提出了学者建议稿。当时我正在读书期间，是参与了2002年王利明教授主持的人大版的学者建议稿。当时人格权的一编是王老师、梁老师和我去努力起草的一个有中国特色的人格权法。当时面临的一个很大的问题，就是我们现在讨论的问题。当时的人格权法从体系上是立不住的，当时的人格权绝对是侵权法的附庸，因为人格权法都是顶多前面一个条款加一个人格权、然后是具体人格权规定名誉权、侵害名誉权的责任形式。这种写法无论是从专著还是从立法角度来看，它都不可能摆脱侵权法，它其实就是侵权法的一个反射或投影而已，所以当时我做了一个努力，当时采取了总分模式，在具体人格权之上，我们强化了总则的规定。当时规定了一百多个学者建议稿的条文，当时有相当大的精力是投入在总则当中。其中在总则中，有些问题就是力图建立一个不依赖于主体制度，也不依赖于侵权责任保护这种事后救济、这种反向保护的一个独立的人格权体系。其中涉及到的人格权冲突解决的条款，写的时候也是有过争论的，即发生价值冲突的时候能不能通过立法规定一个价值秩序，或者在个案中进行利益衡量，写稿时如何表述我们的观点等都是经过了反复的考虑，包括像人格权和宪法的关系。因为在民法中不能直接规定宪法的内容，但是我们曾经力图做一个人格权法定化的条款，这个条款力图体现：民法规定的人格权一定要保护，其他法作出的规定，都是人格法定保护的标准，不能低于本法对人格权做出的规定，这一条款实际上是力图把宪法基本权的保护标准通过人格权法定的方式规范下来，不能让其在国家的立法和其他私法当中通过公权力去架空民法典、架空人格权法定化条款。还有出生、包括死亡及死者人格的利益，当时我们的框架是按照杨立新教授的人格权利益保护的延伸模式来写的。可以说在人格权的立法及学说中，大家都去思考的问题就是：如何让人格权独立这个命题能够真正立得住，在规范的设计上、在学说的推动上，可以说是我们新一代的民法学者所面对的共同课题。这个是对张红博士所作的发言提出的三点品评，下面提出几个具体问题探讨一下。&&&& 第一个问题关于第一章人格权的历史和比较法的总结，其实我是不赞成这一章的，跟最后一章的逻辑不一样。我认为思路上最好是第一章与最后一章首尾衔接，你没看出来。中间是一些体系化构建，第一章是说世界范围内人格权的历史，最后一章是展开之后、体系化构建完之后，归结到中国的学术历史，其实第一章和最后一章应该是首尾呼应的。这个属于比较法上的比较和分析，我们就不做评论了。第二章关于私法和宪法的权利。宪法和私法的关系是很复杂的，修正案出来以后，民法学者、宪法学者的讨论非常火热。这两年很多学者像薛军教授对这个问题都有讨论。我记得最典型的反对人格权立法的就是北大的尹田教授，他在03年写过一篇文章，文章的观点逻辑上是可以证成的。他以法国法为背景，与德国法是两个思路，不是采取人格权法典化的思路，而是至始至终地把人格权当做一种自然权利，认为没有必要通过立法进行规定。他认为立法规定不但不是保护反而是对其地位的降低。他认为人格权是自然权利，本身在宪法上提供一个最高规范的保护，没必要规定到民法中去。当时我还在读书期间，年轻气盛，还写了文章进行回应。现在结合张红的博士论文中也探讨的问题即人格权到底是民法权利还是宪法权利，其实很简单，每个学习民法学了六法体系的人都应该知道，人格权包括物权、财产权、任何其他权利都是私法上的实体权利，在中国的法律背景下不存在任何矛盾，这是一个常识。但是具体上宪法怎么让权利司法化去弥补司法上的漏洞，这个问题张红博士解决得非常好，他的一篇博士论文也出版了，我珍读过。其中最核心的价值也是其理论贡献即非常系统地全方位地把肯拉迪斯教授的借用效用说通过判例引进到中国的学术界来。宪法不能在司法审判中直接适用，会导致一系列权利分配上的混乱。借用效益说即只能通过法律解释，通过一般条款的转借引入到司法中进行司法化。当时苏永钦老师曾提出三个通道：合法行为、宪法基本权利、违法无效的规则。对违法行为的控制就是违反公序良俗、背俗侵权和违反保护他人之法律，还有就是所有权神圣不可侵犯等三个通道。这三个通道沟通了宪法和司法，通过这三个通道可以完成宪法司法化而又不伤害现有的大陆法的诉讼体系。我要提出的问题是在人格权侵权中，张红博士受德国法影响比较大，提出来的通道是德国法上的823条第二款和826条的背俗侵权和民法保护他人权利。在德国是完全成立的。但是在中国的背景下是不成立的，中国的侵权法并没有规定违反保护他人之法律和背俗侵权。背俗侵权原来还体现在01年的精神损害赔偿的司法解释中，但是现在我们的侵权法只有第二条，但第二条实际上区分我国模式为法国模式，不为德国模式，德国模式具体列举的，法国模式就是一般条款，只要别人权利受到侵害就要承担责任。宪法司法化的通道是什么，需要我们面向中国本土问题作一个解读。我认为这个需要重新的思考。&&&& 第二个问题是人格权和财产权的关系。这个思路是这样的：第一，人格权和宪法权利是人格权与外部法律的共同关系，第二，人格权和财产权的关系是人格权利内在属性的关系。一个是外在体系，一个是内在关系。那么内部人格权属性到底是是财产权利还是精神权利呢？张红博士的这个观点我是非常赞成的，即人格权本身不纯粹地包含精神价值，还有财产价值的。但是我们如何来具体找一个可操作性的方法在中国现有体系约束之下能够实现，这个方案还存在问题。德国包括法国基本形成了这样一个脉络即通过隐私权保护精神价值，通过人格权的财产利益保护财产价值，来全面地实现对人格权的双重保护。但是我认为这个问题在中国的背景下还有内在的局限，局限就在于隐私权。英美法系的隐私权与公开权二元并立的模式下是没有问题的。英美法系没有人格权具体权利的，通过在1900年& 教授在加利福利亚法律评论上发表了一篇很经典的隐私权论文，总结了200多个案例，把隐私归结为四种模式。这四种模式实际上把肖像、姓名、隐私，声音等几乎所有人格利益都通过隐私权进行概括了。其隐私权功能上就类似于一般人格权，涵盖了人格利益。又通过判例创设了公开权来保护财产属性，公开权属性上就是一种财产权，可以转让可以继承。但是这种两分法在中国模式下还存在问题：中国的隐私权能不能做概括的理解，中国的隐私权与公开权的关系能不能通过英美法下的关系来进行解释，而且中国的隐私本身也包含了财产上的利益。因为中国的隐私权跟肖像、姓名一样都存在财产价值。我把隐私优先给了记者，获取一定的报酬。隐私和肖像、姓名一样不纯粹是精神上的价值，会带来财产上的收益。这里我就提出这么一个论题，还有很多问题值得讨论。&&&& 第三点再提一个问题，关于人格权冲突的问题，其实权利冲突是民法上一个非常复杂的问题。怎么去解决，路径很多。刚刚提到的黄健翔和陆幽博客侵权的案例，黄健翔的博客里说记者陆幽为获取优先采访权与米卢有不正当关系。公众人物的名誉权、隐私权是不是受到限制呢？从具体观点上来说，张红博士认为其违反了正当竞争秩序，不正当获取信息，侵害公共利益，所以对其进行评论、曝光是不构成侵权的。像这种疑难案例是难以给出标准答案的。日本的学者我妻荣教授在1925年写过一篇非常经典的文章《关于司法方法论的一点考察》，大陆学者包括亚洲学者还没有谁能够超越。这篇文章直接为后来的加藤一郎和星也英一的“利益衡量论”打下基础。在法律的逻辑证成之前，实际上法官是先有一个价值判断在里面。也就是说法官判案有两个过程：法官先是进行价值利益的判断，这种判断在利益冲突的案件里是非常常见的。法官不该站在专业的角度进行价值判断，必须把自己拟制为一个常人按常识进行判断，然后才运用逻辑上的三段论，通过逻辑上的构成对前期的价值判断作一个正当性的论证而已。所以这种方法论上的结论直接被后世的日本民法学界的加藤一郎和星也英一利用，“利益衡量论”从25年那篇论文已经奠定基础了。面对这个案子，也就是在人格权、名誉权、隐私权、言论自由发生冲突的时候，首先要做一个常人价值判断，你觉得在中国的国情下，陆幽是否有名誉上的损害，然后在逻辑上进行三段论证。我觉得大多数人都认为陆幽在这个案件里确实是受害者。但是这个案子一审败诉了，因为黄健翔没有在博客中明确指出名字，而是通过影射的方法进行侵权。但是影射是构成侵权的，早在杨立新教授的一篇文章及80年代的一个案子里面就已经肯定了影射也构成侵权。虽然没有指名道姓，但是让周围的人能够明确知道指的是某一个特定的人，就可以构成对权利的侵犯。那么正当秩序是不是涉及到公共秩序呢？一个记者，去进行采访。米卢作为个人，有没有权利和自由拒绝记者的采访呢？如果他有权利选择，这实际上是个人偏好和个人的选择，就像我愿意吃湖北菜你愿意吃上海菜一样，仅仅是个人偏好，我就愿意接受某一个记者的采访。那么这种情况下我认为不涉及到公共秩序，仅仅是个人选择的自由的问题，则价值判断就得出不同的结论了。当然这只是理论上的探讨，法官的判决上是按照张红博士的解释来的。我个人对这个案件有点看法。时间关系不能多说了，对张红博士给予我们的精彩的学术盛宴，从我认为其非常精彩的地方及值得商榷的地方进行了评论。耽误时间了，对不起。&&&& 主持人：马特老师是讲司法考试的名师，大家是不是觉得名不虚传啊？刘长秋：非常荣幸能到来到中南财经政法大学这么一个人才济济，充盈着法学名家、大家的高等院校。另外一方面我感到很惭愧，因为我不是正规的民法科班出身，我所学习的民法知识是本科阶段的简单学习的，正因为我不是科班出身，所以严格来说我没有资格点评张红博士所做的报告，所以点评时我感到忐忑不安，底气不足，也因此我基本上同意张红博士的大多数观点。&&&& 我这两年在研究生理法学的过程中，对我们民法上的人格权有一些浅显的思考，当然仅仅是思考，还有很多不能作为定性的东西拿出来。根据我的思考，我认为对人格权的理解不应该单纯地从民法学的立场着眼，还应该从公法学、伦理学等其他学科的立场来理解。我认为对人格权的理解或者说对权利的理解应该立足于一种多学科的视角。刚刚张红博士谈到人格权既是一种私法上的权利也是一种宪法上的权利。我的观点可能激进一些：人格权既是一种私法上的权利更是一种公法上的权利。包括刑法行政法，不完全是宪法，我理解的范围更大一些。另一方面，人格权还是伦理性的权利，道德性的权利。我可以给大家举几个例子。首先说人格权是一种公法上的权利，我以生育权为例。当然现在基因权、器官权也可以举例。我们大家都认为生育权是一项天赋人权，但是实际上落实到各个国家地区是不一样的。比如我们国家实行计划生育的国策，实际上公民没有生育权。当然，我们国家再这样下去，我相信大家有一天都会失去生育权。我们的宪法没有规定生育权，因为一旦规定了就要提供相应的保护，不能执行计划生育基本国策了。但是我们的公法还是对生育权做出了规定，规定在《人口与计划生育法》中：公民享有生育权而且生育权男女平等。在这个意义上说，生育权是一种公法性权而且首先是一种公法性权利。生育权也还是一种私法性权利。比如2003年在哈尔滨有一个非常奇怪的案例：有一个女性由于非计划怀孕，去医院做堕胎手术，医生不知基于什么考虑，堕胎之后在其子宫内放置了节育环，三年之后那个妇女想要再怀孕实现其生育权无法实现，后来她年纪大了也无法生育了。于是状告医院侵害其生育权。这个案子中我们可以看出生育权是一种私法性的权利。但是同时，生育权又不仅仅是一种私法性的权利，站在生理法学的视角来看，生育权更多是一种道德性的权利，伦理性的权利。2001年，南京法院受理了一个比较特殊的案例：一个七十多岁的老头要跟他的老太太离婚，状告老太太侵权其生育权。他们都是三十多岁的时候再婚的，女方之前生育过，觉得非常痛苦不想再生了，但是男方是没有孩子的，想要自己的孩子。在他们的婚姻存续期间，女方三次怀孕都偷偷打胎。一开始他们感情非常好，男方也没有主张其生育权。后来他们要离婚了，老头才提出生育权的问题。这种情况下我们说在涉及了婚姻和家庭的时候，人格权更多的是一种伦理性道德性的权利。这是我所提出的第一点。&&&& 第二点，我认为现代民法学界对人格权的探讨是建立在假设的基础上的。杨立新教授提出世界上上的实体分为两类：人和物，要么是人要么是物。我也给杨教授提出一个质疑：现在基因技术、克隆技术这么发达，假设将来发展到一定程度我们利用基因技术等造出一个非人非物的东西来，那么这个东西是人还是物，有没有人格权呢？需要保护其权利吗？我认为这个东西也有人格权的，至少是含有人格性的，也需要给予人格权上的保护。我们的民法是建立在人物两分法的基础之上，所以对一些处于中间的实体进行回避或者忽略。比如我们的尸体、胎儿、精子、卵子、器官、血液，在传统民法中被等同或视为物，我认为这是种非常大的缺陷，在生物伦理观念中，这些东西应该作为人格体，上面所凝结的人格利益远远大于它所体现的物质利益。&&&& 如上所说，由于我是民法学的门外汉，对张红博士的报告就不做过多的点评，请大家谅解。&耿卓：按照前面的惯例，我讲四点。第一点，张红老师的主题设立得非常广泛的，值得大家深入挖掘、拓展。这个初稿我之前看过，所以比较了解。我觉得他对这个主题的研究应该是比较系统比较深入的。表现在他的研究视野，研究论题，研究方法和研究态度对这个领域有推进性的提高。&&&& 第二点就是其选题，对我个人而言还启发是多元的，对我们认识人、人格、人格权，包括作为权利法的私法的认识是有很大的启发意义的。第二个呢就是说对我们现在的研究生同学的选题有启发。在座的研究生应该会有这样的感受，选题的时候不知道选什么。张红博士的主题报告给我们提供了很多可以深挖、可以作为研究题目的议题，这方面大家可以下一些功夫。 &&&& 第三点，刚才马特老师已经做了充分的说明，表扬了张红博士研究方法的创新和特点，我觉得这个也值得大家的重视。我们国家的大规模立法高峰期可能即将过去了，在立法结束后即将面临法律的适用、解释和法律的完善等任务。他的研究方法有前瞻性即重视法条、判决和司法实务，通过这方面的研究来推动理论的前进。&&&& 第四点提一些我个人不太认同的想法。今天张红老师做的是很粗线条的一个报告，我个人觉得一篇文章，要有一个明确的角度，从解释论的角度或者立法论的角度，二者也可以融合，但是应该保持一贯，要保持思路和研究方法上的一贯。第二点呢，张红博士的报告里面运用“维度”这个概念，我理解为看问题的角度。这六个维度真的是不是六个角度，值得大家思考。第三个就是里面讲到一个论点，这个论点或学说的形成经过很多学者艰苦的深入思考，很多理论演绎过程中还存在一些问题，限于时间没有展开。张红老师也发了一系列这方面的文章，大家可以上期刊网检索、研读一下。王泽鉴老师讲过请求权基础，比如说用我的肖像做广告挣了很多钱，我基于什么基础请求其因侵权所得的利益，如果按侵权损害赔偿，根据损害赔偿构成要件是不是合适，如果按照不当得利，那么按照不当得利的构成要件是不是成立的？这里面有很多问题，大家下去以后可以思考一下。我们国内有很多学者也在探讨这个问题，我觉得大家可以从请求权的基础来思考：到底请求权的基础在哪里。刚才各位老师讲到齐玉苓案，我关注不多不是很了解。我大致了解到一个案例，我觉得还有点意思。一名男子带着小三外出旅游，住宿的时候，第三者用男方妻子的姓名以夫妻名义进行登记，后来妻子就以侵权其姓名权作为诉求，这也是处理问题的一个思路、一个角度。所以对新的观点大家不需盲从，经过自己的思考再考虑要不要接受。谢谢大家。&&&& 主持人：下面请张红老师回应一下，然后各位同学可以提问。&张红：我首先的一个感觉就是受宠若惊，诚惶诚恐。感谢王竹老师的睿智，感谢满洪杰老师的沉稳，感谢马特老师的激情，感谢刘长秋老师的冷静，感谢耿卓老师的全面。接下来我更愿意接受同学们的拍砖。每次活动都感觉时间过得很快，如果有问题的话希望尽快提问。&&&& 提问：今天主要是学习，但是有两个疑问，希望能够得到回答。第一，这是是以展望未来民法典的设计为目的设计的一个理论框架，刚刚几个老师都对这个框架非常推崇。我很想知道在这样的框架下，即人格权的权利属性之维、人格权内容之维和人格权权利冲突之维，这三维为将来的民法典人格权篇的设计能够提供什么样的帮助？第二个问题就是也有学者提到先人后物，先人格后财产，我们在人格权里面提到财产利益，这个对财产利益的强调对人身权和财产权的分类有没有冲突，对先人后物的观点有没有冲突？谢谢。&&&& 张红：我先谢谢陈老师的提问，这是我一直在思考的两个问题。第一，我的研究对即将或者在遥远的将来独立成编的人格权法有什么样的作用，我将自己的研究定位为非常基础的研究，解释什么是人格权法，对其进行重塑。在在人格权法的框架下应该有什么样的具体制度。马特老师刚刚也讲了，制定人格权法是一个未继的事业。起草人格权法的时候面临很多困惑，很多条款始终逃不出侵权法的范畴。想要说的问题在现行民法体系中都可以找到，要重新建筑一个框架是非常难的，那么现在首先要做的是打地基，从各种方面对其历史发展、权利性质、权利内容、特殊人格权保护以及权利冲突等角度进行理论构建。站在理论的基础上才可能产生各种不同的具体制度，比如由宪法司法化产生的权利会产生一两个条文出来，从人格权中肖像权的财产性又可以产生几个条文出来，从权利冲突的角度，也可以产生具体条文。我刚只讲了言论自由与人格权的冲突，还有不言论自由与人格权的冲突，所以这里也会产生规则出来，通过不同的基本理论研究产生不同的规则。好比菜买回来了怎么做还面临体系化的问题，到底是总则分则，姓名权下规定几个条款、肖像权下面规定几条等等这些将来要研究的问题现在确实没有办法讲明。&&&& 第二个问题：这个权利的分类在中国民法理论主要体现在谢怀蚶鲜Φ哪瞧恼隆睹袷氯逑档姆掷唷防锩妗Ｕ飧鋈松砣ê筒撇ǖ亩址ㄔ诖舐椒ㄏ档拇持幸灿校侨绻胂肜锩娴姆矶蝗ッ孕诺幕埃飧龆址Ｊ降较衷诩负醪淮嬖诹恕Ｎ腋崭战驳饺烁窭娴牟撇衷诮步膊撇娴娜烁窕Ｕ庋陌讣嗔耍阂徽爬险掌换倭丝隙ú荒苤慌獬ヒ徽胖剑挂獬ゾ袼鸷Γ跃褪遣撇娴娜烁窕０岩恢谎巳甑墓飞钡袅四馨凑帐谐〖鄹癯雎袈穑空庋鲜事穑空庵痔逑档幕种荒茏龅较喽缘那逦裕庑┕嬖虿欢鲜艿教粽剑嵊泻芏嗬夥⑸崩舛嗟揭欢ǔ潭龋忱砺劬兔媪俑隆Ｋ降南热撕笪锔燃蟮啊⑾鹊昂蠹Φ奈侍庖谎挥幸庖澹胰衔诠娣豆菇ㄉ侠此嫡飧鑫侍饷挥幸庖濉&&& &提问：张红老师今晚的报告很精彩，我这里有一个小小的疑惑：我们的学者都谈到，如果民法典能够制定成功，将会是民法学界的一个创举，将会对人格权的保护起到莫大的作用。我觉得一个新的理论的产生，新的民法体系的形成，是因为原来的民法典有缺陷或者保护权利方面有不足才需要对其进行改造，但是我们观察到在西方国家，他们对人格权的保护实际上比我们中国大陆目前的状况要好很多，既然他们在原有法典体系内能够做出那样的成绩能做到比较好的保护状况，为什么中国大陆要突破原有的状况，来强调这样一种创新呢？这种创新是民法学本身发展所必须的呢还是为了创新而创新的一种行为？&&&& 张红博士：这个问题的确困惑了很多人，我可以给出几点回答。宏观上，中国的情况有其特殊性，所以我们强调中国特色，这是一个朴素的价值，具体我就不展开了。第二点，我们的民法学界这一代、老一代和老老一代的学者有其理论雄心和梦想，这是一种理论冲动，也许会变成冲动的惩罚。他们不想直接抄别人的民法典，自己国家的文明五千年别人的两千年，抄法典的话意味着跟别人的行为方式、思维方式一样了。所以这种大环境和学者的冲动使得我们去标新立异。这样并不是坏事，理论的研究本来就应该大胆假设小心求证。当然我们可以说，王泽鉴老师这些年一直在研究民法典，他也不能提出一个完整的人格权的立法方案，这是期待我们不断探索的问题。我讲下西方国家，德国法国英国美国瑞士日本包括台湾地区，他们对于人格权的保护都没有问题，其法律可以说是残酷的、残缺不全的，很多人格权的规范存在于判例、经典著作之中和掌握裁判权的法官手中，他们的判例有约束力。而到了中国这样一个法官队伍很庞大，知识结构参差不齐的国家，人数那么多，每天那么多新鲜事，如果裁判规则不详尽的话，会导致同案不同判。所以法制社会应该是法律越来越多，越来越细。所以从这一角度来看，从中国的司法环境来看，从法治发展的规律来看，法律应该要越来越精细，提供的规范越来越清晰，给老百姓的行为规则也更清晰。如果把德国民法关于人格权的规定照搬过来，那法院就乱成一锅粥了，因为很难达成共识。再说，21世纪的中国总是要给世人做出一些贡献。&&&& 提问：我想请教张红老师两个问题。第一，大陆法系注重请求权基础，从正面列举人格权权利类型，而英美法系侧重从反面进行保护即从侵权损害赔偿的角度加以保护，也能实现对人格权的有效保护。因此，我国对人格权加以立法是否只有宣誓意义，而没有太多的实际意义？我国人格权法对侵权行为中的“权”过分迷信，对请求权基础的过分强调，而不注重损害本身，是否导致一些新的权利类型反而得不到保护？第二个问题，请问错误出生和错误怀孕的案件中母亲所受到的侵害的请求权基础什么？侵害的是其健康权还是侵害了其生育的自主决定权，这种权利是杨立新教授讲的抽象人格权还是其他权利，这种权利是绝对权还是相对权？这种权利能否注重精神损害赔偿？&&&& 张红博士：我先回答你第一个问题。人格权法独立成编绝对不仅仅有宣誓意义。举一个例子，关于死者人格利益保护的案件，现行法不能提供明确的裁判规则。法官只有解释法律，通过分析案例和比较法，在理论基础上写出令人信服的判决书，但是如果现行法律规定对死者人格利益的侵害实质上是对死者遗属的一般人格权的损害，有这样详细清晰的规则是不会有人轻易地去辱骂死者的。这样就减少了法官的论证依据、论证成本，使得老百姓的行为规范非常清楚，社会才会走向法治。第二个问题有点复杂，在错误怀孕案件中，母亲的身体权受到损害，这个不用多言。她可以请求医疗费等财产性赔偿还可以请求精神损害，她的生育权受到损害，更确切的说是生育自主权。有关生育自主权在民法里没有规定，但是在《人口与计划生育法》里规定了，但是通过什么样的途径，民法能够将这种民法之外的法律变成民法裁判规则呢？刚刚马特老师讲到的德国法包括台湾法律中的三个路径：一般人格权、违反保护性法律规定和违背善良风俗，需要考虑的是到底采用哪一种路径比较好一些。从人格自主与自由的角度来看，本不想生育而生育，这当然是对人格自由的限制。从违反保护性法律规定这一规则来看就需要进行衡量，有没有法律依据呢？我告诉你没有。对齐玉苓案件能做两种解读：第一是一般人格权即一审判决；第二， 教育法规定，教育权，《教育法》第81条是一个保护性的法律，违反这一法律要承担侵权责任。其实这种理解错了，这一规定不是保护性的法律，有关保护性规定我发过文章，大家有兴趣的可以查看一下。对于“故意”侵害他人利益也需要考量，错误怀孕案件中一般是过失，不会有医生故意让你错误怀孕。所以分析这个案例你会发现，侵犯一般人格权这个路径比较合适。错误出生这个案件侵犯的是什么权利，可以说是优生优育选择权，本来想生一个健康的孩子结果生了一个残障的孩子。这也是人格自由的体现，到底用哪种请求权的规范，你去检索分析，我分别写过两篇文章，好吧，这个问题就解答到这里。谢谢大家。
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