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河北中唐医药有限公司与广州市绿瘦商贸有限公司爱人杂志社侵害商标权纠纷二审民事判决书
广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第947号上诉人（原审原告）：河北中唐医药有限公司。住所地：河北省石家庄高新技术产业开发区天山大街51号。法定代表人：王铁柱，该公司总经理。委托代理人：甄明，该公司职员。委托代理人：黄英龙，北京市高界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市绿瘦商贸有限公司。住所地：广东省广州市海珠区东晓南路1439号爱都名轩D栋910房。法定代表人：皮烈才，该公司董事长。委托代理人：柯柏松，广东天杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：爱人杂志社。住所地：广东省广州市华成路2号名悦大厦A座8楼。法定代表人：曾博，社长。委托代理人：柯柏松，广东天杰律师事务所律师。上诉人河北中唐医药有限公司（以下简称中唐公司）因与被上诉人广州市绿瘦商贸有限公司（以下简称绿瘦公司）、爱人杂志社侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。中唐公司于日向原审法院起诉称：中唐公司依法享有第1518462号、第1434353号、第1420644号“中唐”注册商标专用权。日，中唐公司自主研发生产的“中唐牌轻爽丸”获《中华人民共和国卫生部国产保健食品批准证书》，批准文号为卫食健字（2000）第0120号。10年来，中唐公司在“轻爽丸”的广告宣传、市场营销方面投入了巨大的人力、物力和财力；由于“轻爽丸”具有良好的“调节血脂，可减少脂肪在腹部的沉积，恢复体重等保健功能”，且经过河北省卫生检测中心的多次检测合格，不仅在国内的肥胖、血脂异常和脂肪肝患者中享有很高的声誉，该产品还远销海外。“轻爽丸”在保健食品市场上具有知名度，应当属于相关公众所知悉的知名商品。中唐公司经核查后发现，绿瘦公司利用爱人杂志社特有的广告媒体功能通过在其主办的《爱人》杂志上刊登有关销售假冒“中唐轻爽丸”的虚假广告，诱使本属于中唐公司的消费者上当受骗，并且该公司采取不与消费者见面的邮购和货到付款两种销售方式在国内外大规模地销售假冒正品的“中唐轻爽丸”，其欺诈行为具有极强的隐蔽性，消费者事先很难觉察到，只有买到侵权产品甚至服用后才发现上当受骗，再加上该侵权产品标有“中唐轻爽丸”、“批准文号卫食健宇（2000）第0120号”、“河北中唐医药科技有限公司授权”等字样，足以使消费者误以为绿瘦公司销售的“中唐轻爽丸”就是中唐公司生产的正品“中唐牌轻爽丸”；另一方面，爱人杂志社根本不去审查涉案广告、也不签订广告合同，在明知涉案广告没有进行行政部门前置审批、广告内容虚假的情况下，从广告设计到广告发布至始至终为绿瘦公司的邮购销售假冒“中唐轻爽丸”提供了全方位的便利条件，涉案广告处处突出了“轻爽丸”、“轻爽”等与中唐公司产品名称在文字或读音相同的字样，而且任何人都能够通过涉案广告详细的邮购方式买到假冒注册商标的产品，足以造成相关消费者误以为涉案广告及邮购到的产品与中唐公司及其生产的产品具有紧密的关联性。绿瘦公司、爱人杂志社的行为严重影响了中唐公司正常的经营销售秩序，诋毁了“中唐”注册商标的声誉，造成中唐公司产品“轻爽丸”和其他“中唐”产品销量迅速滑坡，中唐公司拥有的包括商标权益、商品名称权在内的民事权利遭到毁灭性损失。中唐公司为维护自身合法权益，请求法院判令：1.认定中唐公司生产的“轻爽丸”为知名商品；2.认定爱人杂志社在其主办的《爱人》杂志上刊发的下列24期有关绿瘦公司销售假冒“中唐轻爽丸”的保健食品广告均为虚假广告：（1）《爱人》（2007年10月号第19期）“绿色瘦身清爽丸”广告；（2）《爱人》（2007年11月号第2l期）“绿色瘦身轻爽胶囊”广告；（3）《爱人》（2008年1月号第1期）“健康减肥，美丽人生从此开始”；（4）《爱人》（2008年1月号第02期）“冬季，走出减肥3大误区”；（5）《爱人》（2008年2月号第4期）“减肥，只为那销魂的蜜月婚纱”；（6）《爱人》（2008年3月号第5期）“健康减肥，美丽人生从此开始”；（7）《爱人》（2008年3月号第6期）“健康减肥，美丽人生从此开始”；（8）《爱人》（2008年4月号第08期）“绿瘦，为你诠释肥胖的危害”；（9）《爱人》（2008年5月号第9期）“肥胖易生病，减肥要趁早”广告；（10）《爱人》（2008年6月号第11期）“健康减肥，美丽人生从此开始”；（11）《爱人》（2008年6月号第12期）“绿瘦，瘦了!真的瘦了!!!”；（12）《爱人》（2008年7月号第13期）“绿瘦，瘦了!真的瘦了!!!”；（13）《爱人》（2008年8月号第15期）“选瘦身美体方案”广告；（14）《爱人》（2008年8月号第16期）“绿瘦，我的终极瘦身!!!”；（15）《爱人》（2008年9月号总第17期）“绿瘦，我的终极瘦身!!!”；（16）《爱人》（2008年9月号第18期）“绿瘦，我的终极瘦身!!!”；（17）《爱人》（2008年10月号第19期）“绿瘦，我的终极瘦身!!!”；（18）《爱人》（2008年11月号第21期）“干扰8成婚后产后女性!”；（19）《爱人》（2008年11月号第22期）“揭开绿瘦快速减肥之谜”；（20）《爱人》（2008年12月号第23期）“绿瘦，十大人群最最适合”；（21）《爱人》（2008年12月号第24期）“绿瘦，冬季减肥早减早迎春”；（22）《爱人》（2009年1月号第1期）“绿瘦的冬季就是没有肥胖的冬季”；（23）《爱人》（2009年1月号第02期）“我爱白皑皑的雪不爱胖嘟嘟的肉”；（24）《爱人》（2009年1月号第02期）“绿瘦，减肥效果触目惊心”；3.绿瘦公司和爱人杂志社一起分别在最近的一期《爱人》和《健康报》上刊登《致歉声明》，告知社会公众本案有关内容，消除因其民事侵权给中唐公司造成的负面影响；4.爱人杂志社立即召回并销毁已经发行到全国各地的含有涉案广告的全部杂志，绿瘦公司立即召回并销毁已经通过《爱人》涉案广告而销售出去的假冒的“中唐轻爽丸”产品；5.绿瘦公司、爱人杂志社对中唐公司的民事侵权行为共同承担连带责任，赔偿中唐公司经济损失2010000元及中唐公司因诉讼所支出的包括交通、住宿、调查取证在内的必要费用10000元；6.绿瘦公司停止生产、销售“中唐轻爽丸”的行为，绿瘦公司、爱人杂志社共同停止发布、设计、制作有关“中唐轻爽丸”的一系列广告；7.绿瘦公司、爱人杂志社承担本案全部诉讼费用。绿瘦公司辩称：1.中唐公司诉讼请求第一项要求认定“轻爽丸”为知名商品，但中唐公司陈述的事实与其诉讼请求没有逻辑上的论证关系。2.中唐公司没有证据证明绿瘦公司有生产、销售，以及通过爱人杂志社发布广告宣传中唐牌“轻爽丸”的行为。3.中唐公司没有证据证明所谓“轻爽丸”为知名商品。4.“轻爽丸”与中唐牌“轻爽丸”相比较，只有中唐牌“轻爽丸”才是指向特定商品，“轻爽丸”是这一类产品的通用名称，该名称装饰这类产品的功能和用途。类似抗病毒口服液等等，都属于这种情况。因此，无论中唐牌“轻爽丸”销售的地域、影响有多大，也不能拒绝其他人直接使用“轻爽丸”三个字。5.中唐公司的其他诉讼请求是建立在中唐公司认为“轻爽丸”已经在本案中已经认定为知名商品的基础上，但由于中唐公司无法论证到“轻爽丸”是知名商品，其诉讼均不应得到支持。综上，请求法院驳回中唐公司的全部诉讼请求。爱人杂志社辩称：请求法院驳回中唐公司的全部诉讼请求。1.“轻爽丸”的词语是同类产品通用名称，不可能将“轻爽丸”作为知名商品来认定。2.爱人杂志社刊登的涉案广告中没有“中唐牌轻爽丸”的字样，故我方不存在发布虚假广告的情形。3.爱人杂志社已经尽到了合理审查义务，不存在侵权的行为，中唐公司要求停止侵权、登报赔礼道歉、回收杂志、赔偿损失等诉讼请求毫无依据。原审法院经审理查明：河北中唐医药科技有限公司成立于日。日，河北中唐医药科技有限公司更名为河北钢柱糖尿病医药科技有限公司；日，河北钢柱糖尿病医药科技有限公司更名为河北钢柱医药有限公司；日，河北钢柱医药有限公司变更为中唐公司。根据中唐公司的企业营业执照显示，中唐公司的注册资本为2150万元，经营范围为保健食品“钢柱牌怡神丸、轻爽丸、怡神饮液、中唐牌疏糖丹、中唐牌疏糖粉、钢柱牌疏糖饮”的生产，片剂、颗粒剂、硬胶囊剂的生产、销售、家用血糖仪、血糖试纸的销售，货物的进出口业务。我国卫生部颁发了卫食健字（2000）第0120号《中华人民共和国卫生部国产保健食品批准证书》。该证书载明：产品名称为钢柱牌轻爽丸；申报单位为河北钢柱糖尿病医药科技有限公司；批准时间为日；保健功能为调节血脂；功效成分及含量为薏苡仁、荷叶、山楂等；备注部分记载有“日批准变更申报单位名称，原申报单位名称为河北中唐医药科技有限公司，同时变更产品名称，原产品名称为中唐牌轻爽丸”等内容。另外，中唐公司还取得了保健食品“钢柱牌怡神丸、轻爽丸、爽身丸、怡神饮液”生产的卫生许可证和保健食品“钢柱牌怡神丸、轻爽丸、怡神饮液、中唐牌疏糖丹、中唐牌疏糖粉、钢柱牌疏糖饮”的食品卫生许可证。日，我国国家工商行政管理总局商标局核发了第1420644号《商标注册证》，商标注册证载明：商标为“中唐ZHONGTANG”图文组合商标；注册人为石家庄精气神营养品有限公司；核定使用商品为第30类茶、非医用营养液、饼干、面包、食用面粉、方便面、粥、非医用营养胶囊、麦乳精。同日，中唐公司与石家庄精气神营养品有限公司签订《注册商标独占使用权许可合同》，获得了该注册商标的独占使用权。日，中唐公司受让了该注册商标。日，我国国家工商行政管理总局商标局核发了第1434353号《商标注册证》，商标注册证载明：商标为“中唐ZHONGTANG”图文组合商标；注册人为石家庄糖尿病医院；核定使用商品为第5类医药制剂。日，中唐公司受让了该注册商标。日，我国国家工商行政管理总局商标局核发了第1518462号《商标注册证》，商标注册证载明：商标为“中唐ZHONGTANG”中英文组合商标；注册人为石家庄精气神营养品有限公司；核定使用商品为第30类茶、面包、饼干、茶汤面、粥、非医用营养粉、谷类制品、面粉制品、方便面、挂面、米粉、食用冰。日，中唐公司与石家庄精气神营养品有限公司签订《注册商标独占使用权许可合同》，获得了该注册商标的独占使用权。日，中唐公司受让了该注册商标。绿瘦公司成立于日，注册资本10万元，经营范围是批发和零售贸易。爱人杂志社是一家由陕西省新闻出版局举办的事业单位，其宗旨和业务范围是编辑出版情感类综合期刊，促进社会主义精神文明建设；编辑、出版《爱人》杂志；设计制作期刊广告，利用自有媒体发布广告。《爱人》是一本国内外发行的期刊杂志，刊号为ISSN，CN61-1380／C，国外发行代号为SM3466。绿瘦公司自2007年10月至2009年3月陆续在爱人杂志社出版的《爱人》杂志上刊登广告，宣传其减肥产品。具体为：（1）2007年10月号第19期，“绿色瘦身天天看得见”广告；（2）2007年11月号第2l期，“绿色瘦身轻爽胶囊”广告；（3）2008年1月号第1期，“健康减肥，美丽人生从此开始”广告；（4）2008年1月号第2期，“冬季，走出减肥3大误区”广告；（5）2008年2月号第4期上半月，“减肥，只为那销魂的蜜月婚纱”广告；（6）2008年2月号第4期下半月，“健康减肥，美丽人生从此开始”广告；（7）2008年3月号第5期，“健康减肥，美丽人生从此开始”广告；（8）2008年3月号第6期，“健康减肥，美丽人生从此开始”广告；（9）2008年4月号第7期，“08绿瘦，为你诠释肥胖的危害”广告；（10）2008年4月号第8期，“08绿瘦，为你诠释肥胖的危害”；（11）2008年5月号第9期，“肥胖易生病，减肥要趁早”广告；（12）2008年6月号第11期，“健康减肥，美丽人生从此开始”广告；（13）2008年6月号第12期，“绿瘦，瘦了!真的瘦了!!!”广告；（14）2008年7月号第13期，“绿瘦，瘦了!真的瘦了!!!”广告；（15）2008年7月号第14期，“绿瘦，瘦了!真的瘦了!!!”广告；（16）2008年8月号第15期，“首选瘦身美体方案”广告；（17）2008年8月号第16期，“绿瘦，我的终极瘦身!!!”广告；（18）2008年9月号总第17期，“绿瘦，我的终极瘦身!!!”广告；（19）2008年9月号第18期，“绿瘦，我的终极瘦身!!!”广告；（20）2008年10月号第19期，“绿瘦，我的终极瘦身!!!”广告；（21）2008年10月号第20期，“绿瘦，减肥效果触目惊心”广告；（22）2008年11月号第21期，“干扰8成婚后产后女性!”广告；（23）2008年11月号第22期，“真相，揭开绿瘦快速减肥之谜”广告；（24）2008年12月号第23期，“绿瘦，10大人群最最适合”广告；（25）2008年12月号第24期，“绿瘦，冬季减肥早减早迎春”广告；（26）2009年1月号第1期，“绿瘦的冬季就是没有肥胖的冬季”广告；（27）2009年1月号第2期，“我爱白皑皑的雪，不爱胖嘟嘟的肉”广告；（28）2009年2月号第3期，“绿瘦，冬季里最惹人爱的礼物”广告；（29）2009年2月号第4期，“绿瘦，超酷超美的大礼包”广告；（30）2009年3月号第5期，“绿瘦，减肥效果触目惊心！！！”广告；（31）2009年3月号第6期，“新春过后，每天3000个减肥求救！”广告。上述广告的基本内容大体相同，均是绿瘦公司对其减肥产品成分和功效的宣传，表示其产品成分主要为“薏苡仁、荷叶、山楂”，减肥效果奇佳，并使用了包括“绿色瘦身清爽丸”、“绿色瘦身清爽胶囊”、“绿色瘦身膳食纤维减肥胶囊”等不同的产品名称，广告中有“国家卫生部特批减肥保健食品”、“独家配方、专利技术、专利产品”等内容，部分广告上还标有“卫食健字（1999）第017号”等文字。广告中还标注了绿瘦公司的名称、地址、网站（）和联系方式，并注明了产品价格为B款优惠价299元（原价598元），送一盒眼贴膜，D款优惠价499元（原价998元），送美体塑身内衣一件，E款优惠价1299元（原价2598元），送美体塑身内衣一件、减肥仪器一台。日，中唐公司将绿瘦公司、爱人杂志社诉至原审法院。诉讼过程中，中唐公司明确表示指控绿瘦公司、爱人杂志社共同侵犯中唐公司商标专用权、知名商品特有名称权、企业名称权和企业名誉权。中唐公司为证明其生产销售的“轻爽丸”属于知名商品特有名称，提交了证据如下：第一组证据：营业执照及更名证明、卫生许可证、药品生产许可证、食品卫生许可证、“高新技术企业”证书、“守合同重信用单位”证书、科技部生命科学技术发展中心国科生命办字（2001）9号《关于“九五”国家科技攻关计划“新药研究与产业化项目”专题验收结果的通知》、国家中医药管理局国中医药发（2001）73号《“十五”国家科技攻关计划重大项目“中医药现代化研究与产业化开发”麻疼消颗粒治疗糖尿病周围神经病变临床前的实验研究》；第二组证据：科学技术部发展计划司颁发给石家庄糖尿病医院、批准其为国家科技重点推广计划“疏肝调气法调节糖尿病血糖功能”的技术依托单位的证书；人民政协报、健康报、人民日报、河北法制报、河北日报等报纸媒体对“疏肝调气、六位一体防治糖尿病”的宣传介绍；第三组证据：“中唐牌轻爽丸”实物、轻爽丸质量标准、河北省卫生防疫站、河北省卫生检测中心的检验报告；第四组证据：1420644号、1434353号、1518462号商标注册证；第五组证据：家庭杂志社刊登的“中唐牌轻爽丸”侵权广告、广州市中级人民法院作出的（2008）穗中法民三终字第113号民事判决书（中唐公司起诉家庭杂志社侵权纠纷，法院认定家庭杂志社未尽到审查义务应承担相应侵权责任，判决赔偿中唐公司经济损失30万元）、人之初杂志社刊登的“中唐牌轻爽丸”侵权广告、广州市越秀区人民法院作出的（2008）越法民四知初字第93号《案件移送函》（法院在审理中唐公司起诉人之初杂志社侵犯商标权纠纷一案中，发现涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章，将该案移送公安机关处理）、（2009）越法民四知初字第338号民事调解书（中唐公司起诉人之初杂志社侵犯著作权纠纷一案，双方在法院主持下达成调解，人之初杂志社向中唐公司赔偿经济损失6000元），以证实中唐公司的多种权利受损及维权的事实。中唐公司并认为爱人杂志社及其他杂志社对“中唐轻爽丸”、“中唐牌轻爽丸”的宣传属于反向宣传，属于证明“轻爽丸”宣传范围的证据。绿瘦公司、爱人杂志社则认为中唐公司的证据不足以证实“轻爽丸”是知名商品特有名称，且从中唐公司获得保健食品批准文号来看，“轻爽丸”是接在“中唐牌”、“钢柱牌”之后的，也证明了“轻爽丸”是产品的通用名称。中唐公司在诉讼过程中提交了一份由河北省石家庄市国信公证处于日作出的（2010）冀石国证经字第134号《公证书》。该公证书载明：“申请人：河北中唐医药有限公司，委托代理人：甄明，公证事项：保全证据。申请人的委托代理人于日来到我处，称因广州市绿瘦商贸有限公司在《爱人》、《知音》、《莫愁》、《人生与伴侣》、《家庭》、《女报》杂志所刊登的有关广告侵犯申请人的权利，所以委托甄明根据上述杂志所刊登的方式，以特快专递进行邮购，获得邮包一件（国内特快专递邮件详情单编号为ECCN），现申请对该邮包内的物品进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与公证人员葛苗苗、拍摄人员陈天剑及申请人的委托代理人甄明于日在河北省石家庄市国信公证处（石家庄建设北大街1号富邦大厦625），在公证员的监督下，由甄明现场将《国内特快专递邮件详情单》编号为ECCN的特快专递邮件打开并对包内物品进行清点，清点后本公证员对包内的物品连同包装袋进行了封存。拍摄人员陈天剑对整个过程进行了拍照，共拍得照片26张。兹证明与本公证书相粘连的《爱人》、《知音》、《莫愁》、《人生与伴侣》、《家庭》、《女报》杂志的相关内容复印件与原件内容相符。本公证书所附照片为陈天剑现场拍摄，与事实情况相符。保全的物品现封存于甄明处。”该ECCN的特快专递邮件详情单为打印件，载有“速效型1盒＋2眼贴＋收据”、“销售公司：广州市东晓南路1439号D栋910室”、“收取邮件时，请先付款！￥368”等字样；包裹内有一铁盒装产品，该产品外包装上载有“青春资源堂”、“吸油消腩丸”“保健食品卫食健字（2000）第0120号”、“中唐轻爽丸”、“出品：广州燕香生物技术发展有限公司河北中唐医药科技有限公司授权”等字样；收据上有“保健品一套单价368”等字样，并盖有“广州市绿瘦商贸有限公司财务部”印章。此外还有两幅眼贴。绿瘦公司对该公证书不予认可，表示从公证书不能确定中唐公司具体是通过何种方式获得的产品，否认上述产品是由其生产、销售。绿瘦公司并请求对“广州市绿瘦商贸有限公司财务部”印章的真伪进行司法鉴定。爱人杂志社在诉讼过程中提交了绿瘦公司的企业法人营业执照，以证实其已履行了合理审查义务，不应承担责任。另中唐公司表示其为主张权利支付了交通费、住宿费、调查取证在内的合理费用10000元，并提交了面额总计为4440元的飞机票、火车票、公证费发票等票据。原审法院认为：中唐公司虽然是以擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的案由提起诉讼，但其在庭审中已经明确主张的权利为商标专用权、知名商品特有名称权、企业名称权、企业名誉权。归纳其指控的内容，主要有以下几个方面：（一）轻爽丸属于知名商品特有名称，绿瘦公司、爱人杂志社宣传、销售的行为构成擅自使用知名商品特有名称；（二）绿瘦公司在产品上使用中唐字样侵犯中唐公司的商标专用权，并构成擅自使用中唐公司企业名称；（三）绿瘦公司、爱人杂志社在广告宣传中使用轻爽丸这一知名商品特有名称，导致消费者误以为绿瘦公司销售的产品就是中唐公司生产的“中唐轻爽丸”，构成虚假宣传；（四）被告虚假宣传并销售假冒产品的行为构成对中唐公司企业名誉权的损害。因此，从中唐公司指控的内容及主张的权利性质来看，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷这一案由不能涵盖中唐公司的所有诉讼主张，本案案由应定为一般侵权纠纷。综合双方的诉辩，本案的争议焦点为：（一）“轻爽丸”是否属于知名商品特有名称；（二）绿瘦公司、爱人杂志社是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；（三）绿瘦公司是否构成侵犯中唐公司商标专用权和擅自使用中唐公司企业名称的行为；（四）绿瘦公司、爱人杂志社是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；（五）绿瘦公司、爱人杂志社是否构成侵犯中唐公司企业名誉权的行为。围绕上述争议焦点，并针对中唐公司的诉讼请求，原审法院评析如下：关于第一个问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。中唐公司应对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，中唐公司的举证中并没有直接反映“轻爽丸”销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及进行宣传的持续时间、程度和地域范围的情况。中唐公司提交的营业执照、更名证明、证书、质量标准、检测报告等资料只是证明中唐公司的经营主体资质和企业经营中获得的荣誉，这与“轻爽丸”的市场知名度并无直接联系；“轻爽丸”符合有关质量标准是其作为保健食品必须具备的前提条件，并不能证明“轻爽丸”的市场知名度情况；中唐公司提交的报纸和出版物主要是对王钢柱“舒肝调气、六位一体”防治糖尿病的理论和方法的宣传介绍，并不是针对“轻爽丸”这一产品的直接介绍，只是在宣传内容中偶有提及“轻爽丸”字样。中唐公司所举的维权材料中反映的是中唐公司针对商标权和著作权进行维权，且人民法院也未在上述案件中作出“轻爽丸”是知名商品特有名称的认定。因此，中唐公司的举证不足以证实“轻爽丸”属于知名商品。据此，“轻爽丸”不构成知名商品特有名称。关于第二个问题。基于以上论述，绿瘦公司、爱人杂志社不构成擅自使用知名商品特有名称的行为。针对中唐公司诉请第一项，原审法院认为，确认之诉是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼。但知名商品的认定仅是人民法院在个案审理当中根据案件情况所做的事实认定及最终作出裁判的理由，并不写入判决主文，故不属于确认之诉的范围。因此，基于前述法律规定和事实，原审法院对中唐公司诉请第一项不予支持。关于第三个问题。中唐公司提交了（2010）冀石国证经字第134号《公证书》，以证实绿瘦公司销售了涉案被诉侵权产品，绿瘦公司对此予以否认。从上述公证书的内容来看，公证处只是对邮包在公证人员面前展开时的内容进行公证，但中唐公司并无充分证据证实中唐公司获得的包裹与中唐公司送到公证处公证的包裹具有同一性。在此情况下，无论收据上的印章是否真实，均无法得出该收据所载明的产品与被诉侵权产品是同一产品的结论。因此，绿瘦公司申请进行公章真伪的司法鉴定，实无必要，原审法院对此不予接纳。中唐公司的证据并不足以证实被诉侵权产品实物来源于绿瘦公司，而事实上中唐公司完全有能力将其通过何种途径、从何处获得包裹的过程予以固定，故中唐公司应承担举证不能的不利后果。综上，中唐公司认为绿瘦公司生产、销售了被诉侵权产品缺乏依据，原审法院不予采信。中唐公司据此指控绿瘦公司侵害其商标权和擅自使用其企业名称，原审法院不予支持。关于第四个问题。中唐公司指控绿瘦公司、爱人杂志社虚假宣传的前提是绿瘦公司、爱人杂志社在广告中使用了“轻爽丸”这一知名商品特有名称，从而导致消费者对绿瘦公司销售的产品的来源产生混淆，误以为是由中唐公司生产。但前已论述，“轻爽丸”不构成知名商品特有名称。另外，绿瘦公司是涉案广告的广告主和涉案被诉侵权产品的销售者，爱人杂志社是广告的发布者，两者的行为性质和责任承担并不相同。就涉案广告而言，“轻爽丸”既不是知名产品特有名称，广告内容中也没有提及中唐公司的商标或企业名称，因此，中唐公司并无证据证实广告构成虚假宣传，爱人杂志社对刊登广告并无过错，不存在侵权行为，不应承担侵权责任。另外，同前所述，虚假宣传也是人民法院在个案审理当中根据案件情况所做的事实认定及最终作出裁判的理由，并不写入判决主文，不属于确认之诉的范围。故中唐公司要求法院确认涉案广告属于虚假广告、爱人杂志社登报道歉、回收杂志、赔偿损失等诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院亦不予支持。关于第五个问题。名誉权属于人身权，本案中绿瘦公司侵犯了中唐公司的财产权，中唐公司并未举证证明其人身权利已受到侵害并已产生不良影响。故中唐公司关于绿瘦公司、爱人杂志社侵犯其名誉权的指控，原审法院不予采信。相应地，中唐公司要求绿瘦公司、爱人杂志社登报道歉、赔礼道歉的诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上，中唐公司的证据不足以证实其诉请，依法应承担举证不能的举证责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回中唐公司的全部诉讼请求。一审案件受理费22960元，由中唐公司负担。中唐公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）“轻爽丸”符合知名商品构成要件应当予以保护。“轻爽丸”特有名称“轻”＋“爽”＋“丸”，是国内乃至全世界保健食品业内的首创，具有区别于其他商品的显著特征，应认定为知名商品的特有名称。绿瘦公司未经我方同意，也未经工商等行政部门批准，生产、销售轻爽丸。并且，该公司未经药监部门审批，在《爱人》等在内的10多家知名杂志数百个版面以及绿瘦公司网站上发布“中唐牌轻爽丸”、“中唐轻爽丸”、“轻爽丸”广告。知名商品不是荣誉称号，我方诉请法院认定轻爽丸为知名商品及特有名称并不是在追求某种荣誉，而是为了保护我方对该商品及特有名称的权利不再受到绿瘦公司的侵害。（二）绿瘦公司、爱人杂志社擅自使用了知名商品特有名称，引起了消费者的混淆。首先，绿瘦公司在爱人杂志社2008年出版的期3-5期、3-6期、3-7期、4-8期、5-9期、6-11期、6-12期7-13期刊登了销售“轻爽丸"的广告，内容还突出了对“轻爽丸”的成分“薏苡仁、荷叶、山楂”功效描述，而这正是中唐公司轻爽丸的主要成分。其次，绿瘦公司在自己的网站上刊登了部分消费者的感言，称吃了广州市绿瘦商贸有限公司的“中唐轻爽丸”后身体发生了怎样的变化，印证了消费者已经对“轻爽丸”及中唐公司的商标及企业名称“中唐”产生混淆。（三）涉案广告均系绿瘦公司围绕销售“轻爽丸”的虚假宣传，引起客户混淆，挤占了本属于我方的产品市场。绿瘦公司、爱人杂志社应当承担侵权责任。原审法院已经查明了绿瘦公司在爱人杂志社上刊登的广告中含有“轻爽丸”“减肥效果奇佳”“国家卫生部特批减肥保健食品“独家配方、专利技术、专利产品”以及“轻爽丸”款式等内容，部分广告上还标有“卫食健字（1999）第017号”以及保健食品的价格。这正是虚假宣传，因为绿瘦公司没有经营保健食品的资质，在原审庭审中也拿不出“轻爽丸”实物，所谓“减肥效果奇佳”、“国家卫生部特批减肥保健食品”、“独家配方、专利技术、专利产品”“卫食健字（1999）第017号”等等均无依据。绿瘦公司本身不具有生产销售保健食品的资格，却通过《人生与伴侣》刊发与“轻爽丸”相关的广告，挤占了本属于我方的“轻爽丸”产品市场，应当承担侵权责任。（四）绿瘦公司涉嫌非法经营罪、虚假广告罪，爱人杂志社涉嫌虚假广告犯罪行为，原审法院应移送公安机关而未移送。综上，请求本院：1.撤销广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第21号民事判决书并依法改判；2.认定“轻爽丸”是知名商品及特有名称；3.认定涉案24个保健食品广告均为虚假宣传；4.判令绿瘦公司、爱人杂志社分别在最近1期的《爱人》和《健康报》上刊登《致歉声明》，告知社会公众本案有关内容，消除因其民事侵权给中唐公司造成的负面影响；5.判令爱人杂志社停止发布、设计、制作未经中唐公司授权的“轻爽丸”广告并立即召回并销毁已经发行到全国各地的含有涉案广告的全部杂志，绿瘦公司停止生产、销售并立即召回并销毁已经通过《爱人》涉案广告而销售出去的假冒的“轻爽丸”；6.判令绿瘦公司、爱人杂志社对侵权行为共同承担连带责任，赔偿中唐公司经济损失2010000元及因诉讼所支出的的必要费用10000元；7.判令绿瘦公司、爱人杂志社承担本案全部诉讼费。绿瘦公司、爱人杂志社答辩称：（一）中唐公司在上诉状中有增加和变更诉讼请求，起诉状中仅起诉知名商品，而上诉状中增加了特有名称，起诉状中请求认定的是虚假广告，而上诉状中请求的是认定虚假宣传，这属于增加和变更诉讼请求，虚假广告与虚假宣传是完全不同的范畴。这两项诉讼请求均不属于确认之诉的范围，属于法庭在审理过程中事实认定的范畴，因此请求法庭予以驳回，增加和变更部分不予处理。（二）中唐公司没有提供证据证明“轻爽丸”属于知名商品，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对于知名商品的认定提出了四条具体标准，中唐公司在两审诉讼中均没有证据显示其地域、宣传等情况，根本不能认定为知名商品。（三）中唐公司从2001年开始一直使用的是钢柱牌轻爽丸，这说明轻爽丸就是一种减肥产品，且必须与特定商标一起使用，但是中唐公司没有提供销售记录，根本谈不上知名商品。（四）原审判决有个事实是对方承认，但判决没有列明的，即2009年中唐公司的销售情况属于上升阶段，因此不能说我方在2007年使用了“中唐”字样给中唐公司造成了损失。综上，中唐公司的上诉请求及事实理由没有依据，请求二审法院予以驳回。经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。本院认为：根据中唐公司的上诉请求和上诉理由，本案二审争议的焦点为：（一）“轻爽丸”是否属于知名商品特有名称及绿瘦公司、爱人杂志社是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；（二）绿瘦公司、爱人杂志社是否构成侵犯中唐公司商标专用权和擅自使用中唐公司企业名称的行为；（三）绿瘦公司、爱人杂志社是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；（四）绿瘦公司、爱人杂志社是否构成侵犯中唐公司企业名誉权的行为。（一）关于“轻爽丸”是否属于知名商品特有名称及绿瘦公司、爱人杂志社是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为第第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”根据以上规定，知名商品是指在特定市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。故在诉讼中，原告要证明自己的商品为知名商品，应对在特定市场上，与该商品有销售、购买等交易关系的人以及同行业的生产经营者对该商品有较高的知悉程度负举证责任。结合本案事实来看，中唐公司为证明“轻爽丸”为知名商品，共提交了五组证据。第一、二组证据表明中唐公司企业的发展历史、在经营过程中企业所获的荣誉及在其糖尿病治疗领域所取得的成绩；第三组证据表明“轻爽丸”的产品质量标准；第四组证据表明中唐公司享有“中唐”的商标专用权，第五组证据表明中唐公司享有的商标权、著作权曾获得司法保护。故综合来看，以上证据均没有证明“轻爽丸”这一商品名称在特定市场上已具有一定知名度，相关公众对该商品有较高的知悉程度的事实。根据法律规定，中唐公司应承担举证不能的法律后果，其认为“轻爽丸”为知名商品的主张依据不足，不应予支持。由于中唐公司认为“轻爽丸”为知名商品的主张不成立，其指控绿瘦公司、爱人杂志社的行为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。（二）关于绿瘦公司、爱人杂志社是否构成侵犯中唐公司商标专用权和擅自使用中唐公司企业名称行为的问题本案中，中唐公司提交了（2010）冀石平证经字第615号、绿瘦公司在《爱人》杂志上登载的24期广告以及（2010）冀石国证经字第134号公证书，证明绿瘦公司存在侵犯中唐公司的商标专用权和擅自使用中唐公司企业名称行为。（2010）冀石平证经字第615号公证书的内容记载，在网站中的《我的好身材老公恋恋不舍》一文中，有“绿色瘦身中唐轻爽丸”的内容。由于本院对上述内容已在（2013）粤高法民三终字第948号案进行认定和处理，根据一事不再理的原则，本院在本案中不再作重复处理。对于中唐公司提交《爱人》杂志上登载的24期广告，本院在全面审查后，没有发现在上述广告中有与“中唐”商标或中唐公司企业名称的相关内容，故中唐公司以上述24期广告证明绿瘦公司侵犯中唐公司的商标专用权和企业名称权，没有事实依据，本院不予采信。此外，中唐公司还以（2010）冀石国证经字第134号公证书中的记载，主张绿瘦公司生产、销售了被控侵权产品。根据该公证书的记载，中唐公司购买的ECCN号邮件详情单上标注有“销售公司：广州市东晓南路1439号D栋910室”等信息。对此，本院认为，根据日常生活经验，快递公司在要求寄件人填写邮件详情单时，不会对寄件人姓名和地址的真实性进行严格地审核，往往只要求寄件人填写便于处理退件的姓名和地址即可，换言之，即使寄件人真实的姓名、地址与包裹详情单填写的姓名、地址不一致，快递公司也会进行投递。因此，虽然公证书中记载了ECCN号邮件详情单上有绿瘦公司工商登记地址的信息，但也不能证明该包裹内的商品就确由绿瘦公司生产、销售。因此，在中唐公司没有提供其他充足证据证明其主张的情况下，本院对中唐公司认为绿瘦公司生产、销售了被控侵权产品的主张不予支持。中唐公司以该公证书主张绿瘦公司侵害其商标权和擅自使用其企业名称权，依据不足，本院不予采信。（三）关于绿瘦公司、爱人杂志社是否构成虚假宣传的不正当竞争行为问题本案中，中唐公司在一审的起诉状、庭审陈述中指控绿瘦公司构成虚假宣传的理由是涉案广告会使消费者误以为该广告及邮购到的产品与中唐公司及其生产的产品具有紧密的关联性，从而挤占了中唐公司的市场份额。本案证据证明，在中唐公司指控的24期广告中，均没有出现与中唐公司或其产品相关联的内容，因此，中唐公司指控绿瘦公司的涉案杂志广告会使消费者误认为该广告与中唐公司及其生产的产品具有密切的关联性，从而挤占了中唐公司的市场份额，构成虚假宣传，该主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。（四）关于绿瘦公司、爱人杂志社是否构成侵犯中唐公司企业荣誉权的行为中唐公司认为绿瘦公司、爱人杂志社侵犯其荣誉权，但又没有提供相应的证据予以证明，本院对该主张不予支持。此外，赔礼道歉主要是针对人身利益和商业信誉受到损害的一种责任承担方式，而本案涉及的侵权行为主要为财产性利益，中唐公司并未因被控侵权行为遭受人身利益和商业信誉的损害，故原审法院不予支持中唐公司登报道歉、赔礼道歉的诉讼请求并无不当，本院也予维持。综上，中唐公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22960元，由河北中唐医药有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　邓燕辉代理审判员　　李金娟代理审判员　　凌健华二〇一四年五月十三日书　记　员　　张胤岩
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