共同担保中债权人免除部分担保人责任情况下其余担保人的责任
作者：龚思永 浙江律信律师事务所 日期：日笔者碰到一个案子：
甲对乙享有3千万债权，由A、B、C、D、E、F为其提供担保，担保方式为连带担保。其中，A以价值2千万的物提供抵押，其余5人承担保证责任。现甲对乙的债权已到期，甲放弃A的抵押权并免除B、C的保证责任，甲的处分行为有效吗？余下D、E、F三个保证人的责任如何分配呢？本文意在结合现实社会情况和执行实践，探讨余下担保人的所应承担的担保责任，和可能的追偿方式，希望提出新的立法观点，并对司法实践的创新有所裨益。
本文着重从以下几个问题进行分析：
一、甲的处分行为合法有效吗？
首先，根据民法原理，民法是私法，保障公民私权利的实现，其以意思自治为核心原则，当事人有处分自己的民事实体权利的自由。本案例中，甲放弃对A、B、C三担保人的行为，对于。系放弃依法享有的担保权利的行为，出自其真实意思表示，因此合法有效。
其次，甲免除A、B、C三人担保责任的行为没有加重其余担保人的责任，即没有对其他担保人造成不利影响，因此甲的处分行为无需取得其他担保人的同意，处分行为有效。根据在于《担保法解释》第38条、《物权法》第176条，在第三人提供的物的担保和保证竞存时，如没有明确约定各自所担保的债权范围，在外部关系上，面对债权人，物保人与保证人负连带责任，被执行顺序上无先后之分。所以，甲可以选择要求6个担保人中的任何一人清偿全部债务，甲放弃某位或某几位担保人的担保不影响其他担保人承担担保责任。
二、余下D、E、F三个保证人的责任如何分配呢？
根据相关法律规定，甲可以要求D、E、F任一保证人代为清偿债务，但是在司法实践中，这一看似容易的目的却难以达到。当法院应债权人甲的申请执行其中一保证人例如D时，被执行人D会提出异议，。为何同为保证人，不执行其他两个保证人呢？法院告知，在其承担保证责任后，可以向E、F追偿其应承担的份额。D又会抗辩，既然如此，为何不直接同时执行E和F呢？此种情况下，法院往往难以对D、E、F执行到位。
另一种情况是，在D清偿了全部债务后，D向法院申请执行E和F应承担的担保份额，此时法院将重复执行。
三、对甲的处分行为的法律后果分析：
甲出于某种原因放弃了对A享有的抵押权。如果甲不放弃对A的抵押权，那么在债务人乙到期不履行债务时，甲可以请求A承担担保责任以清偿乙的债务，如果A拒绝履行，法院可依甲的申请执行A的抵押物从而顺利实现债权。由于担保物权指向特定的物，明确而具体，在执行时通过拍卖、变卖、折价的方式都会较容易操作，甲债权的实现也会容易得多。
现甲放弃该抵押权，虽在一定程度上加重了其余担保人的担保责任，但同时也意味着甲放弃了对该抵押物优先受偿的权利，其债权少了一份合法的保障，因此甲将可能承担债权无法实现或者无法完全实现的不利后果。甲的处分行为是符合民法原理，是民法所允许的。
同理，甲免除了B和C两保证人的保证责任，也使自己的债权的实现少了保障。即使甲与A、B、C三人存在交易行为，伴随该交易行为的是债权不能实现的风险。
虽然甲的以上行为符合民法平等、公平、自愿的原则，但是却给掌握裁判权的司法部门造成了不便，重复执行，造成了执行资源的浪费。
四、提出新观点：
核心问题在于：如何避免执行资源的浪费？
由于D、E、F承担的是连带保证责任，当债权人甲起诉三保证人中的D，或D和E时，根据民事诉讼法相关规定，法院此时可以依职权追加E和F，或F为共同被告，法院具有追加被告的自由裁量权。在案件事实清楚、证据确实充分的基础上，判决D、E、F对主债权承担连带担保责任，同时判决D、E、F三人平均承担债务，确定该平均数额，共同、同时向债权人履行保证责任。这样既不违背民法规范，也能兼顾实际，既保障了债权人的债权得以实现，也可以尽量避免二次执行，节约了司法资源。
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担保权益是指。外文名Security interest担保法属于州法
在美国，担保法属于州法。各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》(UCC)第9章。该法后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低，稳定性更强。由于受到普通法传统和法典化趋势的双重影响，美国担保法中的许多内容十分独特，担保权益的种类就是很具代表性的一例。[1]
美国的担保法依据不同的标准将担保权益分为不同的类型。例如，依据债权人是否占有担保物，担保权益可以分为占有的担保权益、非占有的担保权益和价款担保权益；依据担保权益对债权的担保程度，担保权益可以分为完全担保和不完全担保；依据担保权益产生的效力渊源，担保权益可以分为协议担保、法定担保和判决担保。每一种类的担保都具有特别的含义，不同种类的担保要遵守不同的规则，并为债权人、债务人、第三人带来不同的后果。…每一种类的担保又包括一系列具体的担保类型，每一具体类型的担保又因为设计的目的、产生的环境、程序的先决条件和对债权人的保护程度不同而相互之间有较大的差异。
一、协议担保、判决担保和法定担保
协议担保、判决担保和法定担保是担保权益的最基本分类，主要是依据担保权益产生的效力渊源进行的划分。
(一)协议担保
协议担保，即双方当事人约定的担保，是指债权人和债务人以合同的形式为债权设立的担保。依据普通法关于合同的规定，合同必须是有效的和可执行的，并且担保的设立还要符合制定法或普通法关于设立担保的具体规则。只有在符合以上要求的条件下，经过当事人双方的协商才可以设立相应的担保。一般说来，约定担保的设立需要3个条件：
1.担保权人必须支付了一定的价值。也就是说，担保权人拥有针对债务人的债权。这种债权可能基于货物买卖、借贷、提供服务等众多原因产生。
2.债务人必须对担保物享有相应的权利。一般情况下，债务人应当是担保物的所有权人，但是，债务人也可以以第三人的财产或者与他人共有的财产作为担保物。无论是哪种情况都要求债务人对该财产拥有相应的处分权，债务人对担保物的提供不能是非法的。
3.担保协议必须是可以执行的。《美国统一商法典》(UCC)要求担保协议：(1)必须采取书面形式。非书面形式的担保协议对债务人没有强制执行力。(2)债务人必须对担保协议签字。债权人对担保协议的签字则不是必须的。(3)协议当中必须对担保物进行明确说明，并且说明应当达到能够确定担保物的程度。
当事人双方约定的担保在符合上述条件的前提下，经过了相应的完善程序，即占有或者登记，才能针对债务人和第三人产生效力。当然，当事人也可以为担保的生效规定一些附属条件和要求。需要明确指出的是，双方当事人约定的担保是担保中的常态，其他许多担保的设立都是以此为基础的。
(二)判决担保
判决担保是债权人通过法院的审判程序获得的担保。判决担保的产生不是基于当事人的合同约定，而是作为诉讼中一个特别法律程序的后果而强加于债务人财产上的。对于大多数判决担保来说，设立程序和完善程序是不必要的，因为判决本身就可以完成对担保的设立和完善。判决担保实质上是对债权人的一种最后的救济手段。在债务产生的时候，判决担保是不可能存在的。判决担保的债权人实际上无非是通过判决能够对财产行使担保权益或者对财产行使执行权利的无担保债权人。判决担保的获得是包含有运气成分的。这是因为：首先，债权人有可能发现债务人没有可供执行的财产；其次，即使债权人获得判决担保并且实际取得了该财产，如果债务人不久就破产了，那么破产托管人就可能把债权人取得的财产作为偏颇性清偿予以撤销。
(三)法定担保
法定担保指担保权益的产生既不是源于双方当事人的协议，也不是源于法院判决，而是直接源于法律的规定。根据法律的不同类型，法定担保还可以分为制定法担保、普通法担保和衡平法担保。
1.普通法担保。普通法担保是根据普通法产生的，不需要债务人的同意。普通法担保仅适用于动产，并且为了设立担保要求债权人持续有效的占有财产。只有占有动产才可能获得担保，占有一旦不存在，担保就不可能获得。传统普通法担保种类包括：手艺人通过对修理物实施扣押来担保修理费用、律师费用；地主或旅店业主可以对进入其房产内的财产实施扣押以担保拖欠的租金或房费；仓库的所有人或货物运输者可以对保管的或运输的货物实施扣押以担保保管费或运输费。但是，随着制定法的出现和发展，许多普通法担保都在制定法中作出了规定，普通法担保出现的机率大大减少。在把普通法纳入制定法的过程当中，立法机关对普通法担保出台了一些新的解释，设立了一些新的规则，所以制定法中规定的担保与传统的普通法担保即使名称相同，其含义也不尽相同。
2.衡平法担保。衡平法担保是指法官依据衡平法通过审判程序所设定的担保。虽然衡平法担保和判决担保一样来源于审判程序，但是他们产生的条件和实现的目的是不同的。衡平法担保的传统作用是在案件适用的法律所提供的救济不能给予债权人充分保护时才对债权人予以救济。因此，申请衡平法救济的债权人通常要表明其它法律救济是不能代替衡平法救济的。然而，仅有其它法律救济是不充分或者不可用的事实对于衡平法救济案件来说是不充分的，在适用衡平法救济时，法院必须协调各种衡平法上的权利。例如，一个原告只要遵守法律规定的程序就可能得到该法的担保救济，但是，如果他没有遵守法律规定，结果导致失去了该法的担保救济，那么他就不能以该法提供的救济是不能适用的为理由从而申请法院设立一个衡平法担保。在这种情况下，法院如果给予衡平法救济就会鼓励原告的不法行为，并且会损害法律对程序的要求。衡平法担保可以用一个例子来演示：一个雇员用盗窃雇主的钱作为购买汽车价款的一部分，作为恢复原状的诉讼，法院可能判决在汽车上设立一个衡平法担保，使雇主能够通过对汽车的占有和出售收回被盗窃的钱。
3.制定法担保。制定法担保是指担保的产生是源于制定法的规定。制定法担保是伴随着法律的法典化才逐渐出现的。许多制定法担保实际上就是普通法担保和衡平法担保的法典化，但是立法机关在规定这些担保时往往会进行一些限制性或者扩张性的解释。制定法担保包括许多种类型，每一种类型都有它们各自的规则和要求。然而，它们之间也存在许多共同的特征和要求：
(1)任何一种制定法担保都必须是由法律明文规定的。制定法担保无论是由州法还是由联邦法规定的，一般都详细地规定了债务的种类、可以享受担保利益的债权人的种类、能够作为担保物的财产种类。交易、债权人、财产都应当符合法律的相应规定。
(2)制定法担保有严格的程序要求。制定法担保必须符合法律对程序的详细规定，并且通常要求债权人采取一定的步骤提出请求。法院在正常的情况下首先应当审查制定法担保的申请是否符合相应的程序规定。
(3)制定法担保的设立和完善有些特别的规定。大部分制定法担保的设立(attachment)和完善(perfection)都要受一定规则的制约，如担保对债务人生效要求一些特定形式的通知和占有，担保对第三人生效要求对财产的一些特定的控制形式和公示形式等。
(4)制定法担保要求当事人之间存在某种基础性的关系。尽管制定法担保是无需当事人双方约定的，然而，制定法担保明显是以债权人和债务人之间存在某种基础性关系为前提的。在一些情况下，这一基础性关系实质上是合同性质的，但是担保也可以是基于其它基础的，例如，默示的代理、法定义务的不履行、不当得利等。当对一个特定的债权人赋予制定法担保时，立法机构首先应当确定此举会对债权人有益，因此法律才向债权人提供此保护，即使债权人永远都不会向债务人提出担保请求。
二、完全担保和不完全担保
完全担保和不完全担保是根据担保权益对债权的担保程度对担保所作的分类。一般来说，当事人在设立担保时应当使担保物的价值与债权数额等同，这样才能使债权人的债权得到充分保护，又不至于损害债务人的利益。但是，在现实生活中很难做到这一点，例如担保物的价值大大超过了所担保债权的数额，而担保物本身又是不可分的；或者债务人的财力有限，无力提供与债权数额相当的担保物；或者当事人对担保物价值的评估出现较大的偏差。这些原因都可能导致担保物的价值与它所担保的债权数额不一致。如果担保物的价值少于债权数额，那么有一部分债权就是未担保的，在用担保物清偿债务时，未担保的那一部分债权就不能获得清偿。这种担保即债权的不完全担保。为了最大程度的减少不完全担保的危险，在设立担保时债权人就应当使担保物的价值足以担保债权。如果担保物的价值勉强可以担保债权，担保中可能就没有财产的折旧或者担保实现的费用。因此，谨慎的担保权人应尽量使担保物的价值超过债权的价值，从而为担保的实现留有余地。这种担保就是完全担保。超过债权额的那一部分担保物价值是“衡平调节额”(equitycushion)，债权人可以用超过债权额的这一部分担保价值防止在担保实现中的任何不利的变化。在破产分配当中，不完全担保中未担保的那一部分债权额只能作为一般的无担保债权接受清偿，而完全担保债权就不存在这个问题。所以，债权人在设立担保时应当对担保物的价值作出确切的评估，并且对担保物价值贬值的可能性作出准确的预测，从而使自己的债权得到完全的担保。
完全担保和不完全担保的区别可以归纳为：
(1)对债权的担保程度不同。完全担保中担保物的价值总是超过被担保债权的价值，而不完全担保中担保物的价值总是低于被担保债权的价值。如果担保物的价值与所担保债权的价值相等，从严格意义上来讲，这种担保仍然属于不完全担保。
(2)债权人的地位不同。完全担保的债权人仅仅具有担保债权人的地位；不完全担保的债权人具有双重身份，在担保范围内是担保债权人，在非担保范围内是无担保债权人。
(3)在破产案件中的待遇和表现不同。在破产案件中，完全担保债权享受完全的优先权，而不完全担保债权只能享受部分优先权。不完全担保债权人需要参加概括清偿程序，而完全担保债权人就无需参加该程序。
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为共同债权人但非抵押权人时，如何实现权力（较为疑难，慎入）
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借款合同债权人为二人以上，但抵押合同的抵押权人仅一人，办理抵押登记时的抵押权人也是一人。在实现抵押权时，非登记为抵押权人的债权人如何受偿？
茶余饭后闲来一叙，本题可否这样理解：
如果借款合同中的数个债权人之间属于内部关系，那么应属于连带债权，抵押合同的抵押权人仅一人、办理抵押登记时的抵押权人也仅一人时，其效力当然及于其他债权人。只是受偿之后，各债权人之间可视情况具体享有债权，或依按份共有分享债权，或依共同共有共享债权；
如果借款合同中的数个债权人之间属于外部关系，其效力当然不及于其他债权人。在实现抵押权时，非登记为抵押权人的债权人按一般债权受偿。
结合以上，如果属于外部关系，抵押合同的抵押权人仅一人，办理抵押登记时的抵押权人也仅一人时，而二者又不属于同一个人，那么受偿顺序应是登记的优先于未登记的；
如果还有其他债权人，即未订立抵押合同更未办理抵押登记者，按一般债权受偿。
本题系关于多数债权人关系的问题
一、若为按份债权人（民通86），由于债权是互相独立及可分割的，故关于某一债权人与债务人发生效力的事项（如本题中的设立抵押权），原则上对其他的债权人不产生影响。
二、若为连带债权人（民通87），依通说意见，除受领清偿、提存、混同、抵销、确定判决、免除、
时效届满及受领迟延外，其他对于某一债权人与债务人发生效力的事项，对其他债权人不产生影响。
台地区《民法典》
连带债权之债务人，得向债权人中之一人，为全部之给付。
连带债权人中之一人为给付之请求者，为他债权人之利益，亦生效力。
因连带债权人中之一人，已受领清偿、代物清偿、或经提存、抵销、混同而债权消灭者，他债权人之权利，亦同消灭。
连带债权人中之一人，受有利益之确定判决者，为他债权人之利益，亦生效力。
连带债权人中之一人，受不利益之确定判决者，如其判决非基于该债权人之个人关系时，对于他债权人，亦生效力。
连带债权人中之一人，向债务人免除债务者，除该债权人应享有之部分外，他债权人之权利，仍不消灭。
前项规定，于连带债权人中之一人消灭时效已完成者准用之。
连带债权人中之一人有迟延者，他债权人亦负其责任。
就连带债权人中之一人所生之事项，除前五条规定或契约另有订定者外，其利益或不利益，对他债权人不生效力。
兄治学之严谨实在令人佩服，我qq，愿共同交流。
德国《民法典》
第４２２条 【履行的效力】
　　（１）连带债务人中一人履行债务的，对其他债务人发生同样效力。对于代物清偿、提存和抵销，亦同。
　　（２）连带债务人中一人所享有的债权，其他债务人不得以之进行抵销。
　　第４２３条 【免除的效力】
　　债权人与连带债务人中一人协议免除的，如果合同双方当事人有使全部债的关系消灭的意思，对其他债务人发生同样效力。
第４２５条 【其他事实的效力】
　　（１）除债的关系另有其他约定外，第４２２条至第４２４条所列举的事实之外的事由，其利益或不利益仅对其特定的连带债务人本人有效。
　　（２）上述规定特别适用于对连带债务人中一人的告知、迟延、过失、本人的给付不能、时效、时效的中断或者中止、债权与债务的混同以及确定判决等。
第４２８条 【连带债权人】
　　如果数人以各得要求履行全部给付的方式有权要求同一给付，而债务人只有义务履行一次给付的（连带债权人），债务人可以任意向任一债权人履行给付。债权人中的一人已提起给付之诉的，亦同。
　　第４２９条 【变更的效力】
　　（１）连带债权人中一人有迟延时，对其他债权人亦发生效力。
　　（２）连带债权人中一人的债权与债务发生混同时，其他债权人对债务人的权利消灭。
　　（３）此外，准用第４２２条，第４２３条，第４２５条的规定。特别是连带债权人中一人的债权移转于第三人时，其他债权人的权利不受影响。
我的意见是各债权人平等受偿。因为担保合同具有从属性，是为主债权服务的，而抵押合同的担保对象就是整个债权，与抵押权人个数无关，因为设定抵押的直接目的就是实现债权，而抵押一旦实现就不再发挥作用了，他的使命已经完成，那除去抵押不考虑各债权人当然按约定受偿了
试从两个角度来讨论。
实体层面。
1.其核心是法律物权与事实物权的PK。
a.主债与担保之债的主从关系。为同一主债设定的担保理应及于该债全体，即从合理性来说，多数债权人中虽未被登记为抵押权人者，同样握有‘应该’享有该抵押权的基础，即对主债的债权。这是从法理上来说的。
b.登记作为不动产抵押权设立之法定要式，该抵押权设定时未注明为抵押权人者即无被法律承认的‘法律物权’意义上的抵押权。这是严格从法条上的文义解释。
但是，‘登记’的作用是什么？是确立和公示。但不应该是机械化的公示。
由此，进入第二层面的讨论。
程序层面。
2.从物权角度，对外（指从法律物权的角度来说）从法条的严格含义来说，该抵押权应归属被登记为抵押权者享有。被实现抵押权后债务人的相应债务的减少或消灭应及于多数债权人整体。简单来说，不管抵押权人登记为全部多数人还是其一。实现该抵押权后主债应作相应的减少或消灭。
即如此，作为多数债权人而未被登记为抵押权人的债权人甲乙丙丁众，其共同债权已经受到了实质影响。
延着机械化的道路前进。
多数债权人之一实现以其登记的抵押权后，其所获利益当得在多数债权人内部按相应规则（如出资比例的按份或事前或事中的约定等）作一个分配。
但这已经不是‘该权利人登记有瑕疵的’抵押权要解决的问题了。是秩序中的第二步。
换句话说，这不是设定抵押权时抵押人要负担的义务。
怎么设，以及怎么分，这是多数债权人之间要内部协商确定的。
在瑕疵登记之后，于已登者与未登者之间是两个局面。
a.抵押权实现之前，事实物权与法律物权之间的PK。
b.抵押权实现之后，所取得利益的分配之债。
综上，从维护‘公示公信原则’的权威性角度来说，个人赞同‘登谁的即谁的’之法律物权。
但同时也支持具有内部效力的事实物权。
要注意是，这种秩序制度之中，未登者并非没有救济途径。
（只是一个对内效力与对外效力和孰先孰后的区别）
所知有限，请指正。
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【借款担保合同法实务研究】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任
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【借款担保合同法实务研究】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任
& 合同公司担保破产金融等商事案件司法裁判观点314（苏州律师李旭商事案件研读笔记314）
--某石油管理局油田经贸总公司与中国某银行克拉玛依石油分行、克拉玛依某工贸有限责任公司、新疆某投资合作有限责任公司借款合同纠纷案
【裁判摘要】
一、某行石油分行四次从油田经贸公司的账户中扣收本案借款利息，说明该利息属于经贸总公司而非上海某公司所有，且该行的行为符合本案借款合同的约定；而某行石油分行向上海某公司替代经经贸总公司成为本案债务人的事实。原审判令油田经贸公司承担本案借款本息责任具有法律依据，并无不当。
二、口岸公司和某农牧业公司均为本案借款合同的连带担保人，某行克拉玛依石油分行仅起诉口岸投资公司承担担保责任，未起诉某农牧业公司，依据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第20条的规定，该行为属于改行自主处分期诉权的行为，不存在对油田经贸公司不公正的问题，油田经贸公司关于原审法院不追究某农牧业公司担保责任而有失公正的上诉理由不能成立。
苏州律师李旭精选自《最高人民法院商事审判指导案例》最高人民法院民事审判第二庭 编，主编 奚晓明& 借款担保卷（下）& 中国法制出版社2011年1月第1版 详细内容参看本书966—971页
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抵押是指债务人或第三方不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人
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抵押是指债务人或第三方不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖。变更该财产的价款优先受偿。( )A．正确B．错误请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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