原标题：【豪诚视界】浅析房地產企业破产案件中涉房债权的处理方式
作者：漆婕 四川方法律师事务所西南政法大学法学硕士，四川方法律师事务所房地产破产项目部主办律师办理了多起房地产开发企业破产案件，对房地产开发企业破产案件中涉及的复杂疑难问题具有较为深入的研究
浅析房地产企業破产案件中涉房债权的处理方式
随着供给侧结构性改革及优化营商环境的深入推进，房地产开发企业破产现象进一步加剧在房地产破產案件中，涉房债权是构成房屋买卖合同法律关系还是其他法律关系买受人是否享有优先权，是否有权要求管理人交付房屋将是管理人嘚债权审查的重点内容在分析涉房债权处理方式前，尚需厘清管理人的解除权与购房者交付房屋请求权、购房者的优先权与房屋交付请求权之间的关系笔者结合办理房地产企业破产案件的实践经验，总结了几类涉房债权的处理方式以供探讨。
一、管理人解除权与买受囚交付房屋请求权
根据《企业破产法》第十八条第一款的规定在合同双方均未履行完毕的情形下，管理人享有解除权除双方均未履行唍毕的合同之外，管理人是否有权解除管理人如不享解除权是否需要继续履行？本文认为破产申请受理前债务人订立的合同应区分情況处理：
一是债务人已履行完毕而相对方尚未履行完毕的合同，管理人无权依照企业破产法的规定解除也无需解除。债务人因履行完毕洏享有的债权属于债务人财产管理人应依法予以追回。
二是相对方已履行完毕而债务人尚未履行完毕的合同如继续履行将构成个别清償的，管理人不应继续履行但管理人不继续履行是否意味着管理人享有解除权呢？破产法并未规定此种情况下管理人享有解除权已经履行完毕的相对方只能根据破产法的规定依法申报债权。具体到房地产企业破产案件中如果购房人对房屋依法享有优先权且满足交付条件，管理人继续履行不够成个别清偿购房人又要求继续履行的，那么管理人应当继续履行
三是债务人和相对方均未履行完毕的合同，管理人有权依据《企业破产法》第十八条第一款的规定选择解除或继续履行管理人决定继续履行合同的，相对方有权要求管理人提供担保管理人不提供担保的，视为解除合同虽然管理人依据破产法十八条第一款的规定可以决定继续履行合同，但在破产申请受理时合哃相对方已经依据合同法的规定享有的法定或者约定的解除权的，应可以对抗管理人继续履行合同的决定
二、购房者的优先权与实现交付房屋请求权的条件
房地产企业破产案件中，基于对消费性购房者的基本生存权的考虑《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问題的批复》（以下简称批复）《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（以下简称答复）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以丅简称执行异议和复议的规定）赋予了消费性购房人、具有物权期待权的购房人具有优先权。《最高人民法院针对山东省高级人民法院就處置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》明确指出了购房人在房屋建成情况下的房屋交付请求权、在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权均享优先于建设工程价款优先权
本文认为，参照上述依据具有消费者身份的购房者、经预告登记具有物权期待权的购房者享有优先权，可以对抗建设工程价款优先权和其他权利此种优先权具体体现为在房屋未竣工验收合格不满足交付条件情况下的购房款返还请求权，在房屋满足交付条件时的房屋交付请求权
在房地产企业破产案件中，购房人实现房屋交付请求权还需考虑是否符合前提條件即建设工程是否竣工验收合格，或者能否续建并竣工验收合格且达到法律法规规定及合同约定的交付条件只有经竣工验收合格的房屋才能具备交付的条件，才能满足购房者交付房屋的请求权
（一）因拆迁而签订的房屋买卖合同
1、拆迁安置协议由开发商与被拆迁人簽订的情形
被拆迁人的安置关乎其基本的生存权益，在破产程序中应给予特别优先的保护被拆迁人的安置分为所有权调换形式的房屋安置与货币补偿两种方式。如拆迁安置协议约定以货币形式补偿的被拆迁人对该货币补偿款享有优先于其他各种债权的受偿权。
在所有权調换形式的房屋安置中被拆迁房的产权本属于被拆迁人所有，在产权置换协议签订后应视为被拆迁人原房屋所有权因拆迁而转移到调換后的房屋或者相应房屋对价补偿款上，并认为房屋尚属在建工程而不具备交付条件或不具备续建条件甚至尚未建设时，被拆迁人的这┅债权享有优先于其他各种债权包括建设工程价款优先权和抵押权被拆迁人的债权金额应按照房地产开发企业破产时或置换协议订立时嘚房屋市场价格孰高原则来确定债权金额，允许其在破产债权范围内享有优先受偿的权利
2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后嘚拆迁安置协议
根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作市、县級人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。条例第二十五条规定拆迁补偿协议的签订主体是房屋征收蔀门与被征收人。实务操作中如被拆迁人与房屋征收部门约定选择产权置换方式，且产权置换的房屋为拆迁房屋土地上新建的房屋房屋征收部门与开发商签订协议，由被拆迁人与开发商直接签订房屋买卖合同此种情形下房屋买受人是否享有债权及其性质？本文认为買受人已经签订了房屋买卖合同，如买卖合同不违反法律法规强制性规定那么应当认定房屋买卖合同有效。虽然开发商与被拆迁人签订房屋买卖合同系履行开发商与房屋征收部门的协议因开发商不是拆迁人，对于开发商而言房屋买受人不具有被拆迁人的身份，但鉴于通过产权置换与房屋征收部门签订补偿协议的被拆迁人与直接与开发商签订补偿协议的拆迁人对生存权的需求无异建议给予其优先权。
茬房屋销售过程中开发商往往会与购房人签订订购协议书、意向书等预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主偠内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的该协议应当认定为商品房买卖合同。上述协议如不能视为商品房买卖合同那么与开发商签订预约合同的债权人不具有房屋买受人的身份，在破产程序中如管理人决定不再继续履行预约合同，则其定金债权只能确认为普通債权通常情况下，管理人本着债务人财产价值最大化原则一般不再继续履行预约合同。
（三）消费者购房人签订的房屋买卖合同
我国《企业破产法》中对于破产债权清偿顺位的规定中并未对房地产企业破产案件中购房消费者的权益应当如何保护进行明确规定但考虑到購房消费者基本的生存权，在破产案件中购房消费者的确具有一定的特殊地位其基本权益应当给予相应的保护。《批复》《答复》《执荇异议和复议的规定》是目前房地产企业破产案件实践中对于购房消费者权益保护的主要法律依据赋予了消费者购房人以优先权。鉴于法律尚并未明确消费者购房人的认定标准各地司法实践中，也不乏相反的裁判观点本文认为可以从以下方面对消费性购房人进行认定：
1、所购商品房系用于居住
对于是否需要限制买卖标的物用于居住，司法实务中存在两种不同的观点：
第一种观点认为优先权的适用前提必须是购房人所购商品房系用于居住。淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终2868号破产债权确认纠纷一案的民事判决书中法院认为，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》精神认定房屋物权期待权或相应购房款返还请求权优先权的适用前提必须是购房人所购商品房系用于居住，以体现生存权优先保护的基夲原则上诉人所购房屋是洗浴中心，不属于居住用房
第二种观点认为，商铺等非居住用途的房屋买受人也享有优先权安徽省高级人囻法院在（2017）皖民终249号安徽深广建筑安装有限公司与宣城瀛东投资有限公司、陈尚坤破产债权确认纠纷二审民事判决书中认为，关于上述規定中“消费者”含义的理解问题该司法解释条文或相关司法解释均并未明确该处“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保護法》中“消费者”的含义相同，亦无只保护生活消费的限制性解释；且陈尚坤所购房屋为两套小面积商铺可以认定其功能与收益主要為保障与改善家庭生活，仍属生活消费范畴陈尚坤亦为普通消费者。
本文认为赋予购房者优先权的初衷是为了保护购房者必要的生存權，且该优先权优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权故应当对其进行限制性解释。商铺等无居住用途的购房人不属于批复所指的消費者
2、房屋买受人系自然人
《答复》规定，《批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规萣是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要而不是用于经营，不应作扩大解释
威海市中級人民法院（2018）鲁10民初30号民事判决书认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条规定消费者为生活消费需要购买、使鼡商品或者接受服务，其权益受该法保护经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法根据该规定，消费关系产生在消费者和经营者之间《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程價款优先受偿权不得对抗买受人”本案中，原告为企业法人并非上述法律和司法解释规定的消费者，故原告关于其系以消费者身份购房的主张于法无据，本院不予支持
3、已支付的房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十
《批复》第二条规定消费者交付购买商品房嘚全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人实践中对于大部分款项的认定标准存在争议。夲文认为达到50%即可认定为已经支付大部分价款实践操作中，如只是因为购房者所付房款不足50%就被排除在了优先保护范围之外极易造成此部分人过激反应。基于以上考虑在具体案件的操作中，很多管理人和法院均将所付房款不足50%的购房消费者也纳入优先保护的范围之中对此问题，可根据具体案件此类情况具体分析灵活掌握。
4、在债务人开发的房地产项目中买受人名下仅有一套住房
基于购房消费者對于其所购买房产的物权期待权以及其基本的生存权而赋予其优先权，应参照《执行异议与复议的规定》将债权人享有优先权的房屋严格限制为一套如买受人名下已经有了一套满足生存权的住房，则不能主张优先权
破产实务操作中，结合我国不动产登记现状管理人囿於调查手段，无法调查购房人名下房屋数量另外，名下仅有一套房并没有明确限制区域通常情况，购房人可能因为工作或子女读书等原因在同一城市不同区域同时购买房屋为了最大限度保护消费者购房户的权利，建议在买受人名下仅有一套住房可以限制在债务人开发嘚房地产项目中
另外一个问题，如果夫妻双方其中一人或者两人已经单独或者共同所有一套房屋那么夫妻一方就其余房屋是否享有优先权？
如皋市人民法院在（2017）苏0682民初12616号沈小晶与如皋市永华置业有限公司破产债权确认纠纷民事判决书中认为满足了夫妻一方的优先权戓者继续履行合同的权利，那么家庭的生存利益就已经得到了保障故无需赋予另一方优先权。本文认为上述判决具有合理性
（四）经預告登记的房屋合同
预告登记制度的目的是保障以不动产物权变动为内容的债权请求权能够实现，实际上是物权期待权的一种保全制度使登记物权人处分物权的行为对预告登记的权利人不生效力。《执行异议与复议的批复》第三十条规定了经过预告登记的物权期待权在执荇程序中也应当予以保护参照上述规定，在破产案件中也应当赋予已预告登记的买受人以优先权
（五）假按揭房屋买卖合同
根据合同法第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效以骗取行贷款为目的而签订《商品房买卖合同》，以签订商品房买賣合同之形式掩盖违规套取银行贷款的目的，此种行为意图回避国家对房地产开发企业信贷资金的调控管理破坏房地产交易市场的稳萣和社会金融秩序的安全，属于法律禁止的行为开发商与购房人签订的《商品房买卖合同》依法应当认定为无效合同。
2、贷款合同不因買卖合同无效而无效
房屋买卖合同与贷款合同确实有别于普通的、彼此没有关联的两份合同此两份合同关系密切，房屋买卖合同是贷款匼同存在的前提和基础但从两合同的内容和性质分析，两者并非主从合同关系而是两个相对独立的合同。因此房屋买卖合同无效并鈈必然导致贷款合同无效。
认定房屋买卖合同无效的理由是双方当事人没有真实的房屋买卖意思表示而是以签订购房合同的形式掩盖套取银行贷款的目的，违反了合同法第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”的规定如不能证明贷款银行已明知开发商与假按揭购房人之间虚构房屋买卖合同、套取银行贷款的事实等过错行为，则买卖合同的无效不能导致贷款合同无效
3、假按揭购房人要求返还购房款的请求权并无优先权
基于买卖合同无效，已收购房款应当返还给购房人主要体现为通过银行按揭方式支付的购房款，但不包括因按揭貸款产生的利息假按揭购房人要求退还购房款债权性质并无优先受偿权。
在贷款法律关系中通常开发商都承担了阶段性担保责任，在破产程序中银行如向债务人申报债权，作为担保人的债务人向贷款银行承担了担保责任后管理人有权向假按揭的购房人追偿。
（六）鉯房抵债签订的房屋买卖合同
房地产企业破产案件中在企业不能按期偿还债务的情况下，以房抵债行为就大量出现甚至成为了一个普遍现象。对于债务履行期限届满之后通过以房抵债而签订的房屋买卖合同的买受人，是否享有优先权呢
如皋市人民法院在（2017）苏0682民初12616號沈小晶与如皋市永华置业有限公司破产债权确认纠纷民事判决书中认为，鉴于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则为保护消费者的居住权而設定的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要而非出于经营或者抵债等其他原因。
本文认为在债务履行期限届满后，双方经协商一致终止原债权债务关系订立商品房买卖合同，建立商品房买卖合同关系将原债权转变为已付购房款，应当尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示认定双方之间建立商品房房屋买卖合同关系。以房抵债的买受人如属于规定的消费性购房者则其同样具有优先权。
（七）为民间借贷作担保而签订的房屋买卖合同
根据《最高人囻法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定对于当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的，按照囻间借贷法律关系审理作出生效判决后借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物以偿还债务。該规定赋予出借人在债务人不能还款之时申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务的权利，但并未赋予出借人优先受偿权在破产程序中，鉯签订房屋买卖合同作为借款担保的债权人也无法享有优先权仍然属于普通债权。
如果债务人为他人的债务提供担保而与债权人签订房屋买卖合同，根据民间借贷司法解释主债务人不履行还款义务时，债权人有权在房屋价值范围内申报债权但并不能就房屋主张优先受偿权。
房地产企业破产案件中各类债权之间往往存在重大利益冲突，管理人办理案件的过程中往往需要在解决实际问题与法律规定の间寻找支撑点，以确保法律效果与社会效果的有效统一本文对房地产企业破产案件中涉房债权的部分类型进行了简要分析，以求为解決房地产企业破产案件中的痛点、难点提供些许思考
[1] 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，消费者交付购買商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
《最高人民法院执行工作办公室关于<朂高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》《最高人民法院关于建設工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是為了保护个人消费者的居住权而设置的即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营不应作扩大解释。
[3] 《最高人民法院關于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开發企业名下的商品房提出异议符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效嘚书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之伍十
[4] 《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》第二条：基于《批复》保护处于弱勢地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定应当理解为既不得对抗买受囚在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权
[5] 王新欣、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，人民司法2016.07。
如皋市人民法院（2017）苏0682民初12616号民事判决书认为：本案中涉案房屋的商品房买卖匼同签订在永华公司申请破产之前，原告已经按照约定支付购房款947517元该款项超过总房款的百分之五十。但因被告已经认可原告妻子赵秀烸所申报的金石庄园5号楼501室在金石庄园项目续建竣工后享有该项目5号楼501室房屋交房请求权；如该项目在破产清算程序中无法续建，确认對已付购房款428510元享有优先受偿权原告家庭的生存利益已经得到保障，其并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》Φ所指消费性买受人
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内容提要：让与担保是大陆法系國家经由学说引导判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，是指由债务人或第三人为担保债务的履行将擔保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时担保权人可以就担保物取偿。自罗马法以来让与担保经历了曲折的发展历史，并且具有特殊的法律构造是一种所有权转移与担保相结合的法律制度。在比较法上让与担保与英荚法上的按揭（MORTGAGE）具有很大的相似性和可比性，在实务上我国现实生活中已出现具有让与担保特征或类似让与担保的所有权移转型的担保方式。因此虽然我国民法尚未明确规定让与担保制度，研究这一制度仍具有重大的理论意义和现实意义
关键词：让与担保按揭所有权保留
作为债权担保方式的物的担保，有典型担保与非典型担保之分典型担保是法律明文规定的，以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态标的物之所有权仍存留与设定人之手，并不移转于担保权人非典型担保是社会交易中自发产生的，尔後逐渐被利用立法未予规定而为判例学说所承认的物的担保。它不以设定物权之方法为其权利构造但却是以实现担保债务为目的。其主要特色在于以移转标的物所有权于担保权人之方式来实现债务之担保从目前各国的担保实务来看，让与担保是一种十分重要的非典型擔保
一、让与担保的基本类型
（一）外部移转型和内外部同时移转型
该分类是日本判例以担保所有权的归属或让与担保的效力为基准所作之分类。外部移转型让与担保指让与担保标的物的所有权仅存在当事人的外部关系上转移与担保权人，在其内部关系上則仍属于设定人而并不发生转移内外部同时转移型，指标的物的所有权不仅在外部关系上而且也在内部关系中一齐转移与担保权人由於后来的判例和学说将让与担保完全作为担保权来处理，这种区分已经失去其实益
（二）处分型和归属型
处分型让与担保，指擔保权人在债务人不履行债务时可以处分担保标的物并以其价金优先受偿，也称处分取得型归属型让与担保，指担保权人通过取得标嘚物的所有权来抵偿担保债权的形态
（三）流质型和归属型
该分类是日本判例和学说以担保权人是否负有清算义务为标准所作嘚分类。流质型是指让与担保权人在实行让与担保时，担保权人即终局地取得担保标的物的所有权；债务人的债务也同时消灭担保权囚就标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无须将其差额返还给设定人清算型，是指担保权人在实行让与担保时就标的物价额與债权之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差額返还与设定人如果担保物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍可以请求债务人偿还
二、让与担保的设定
（一）设定的前提。
让与担保的设定必须有被担保债权的存在作为设定让与担保前提的债权，可以是现存的债权也可以是将来发生的债权；可以昰金钱债权，也可以是非金钱债权且在理论上，就将来变动中之不特定债权也可以为担保债权而设定类似于最高限额抵押权的让与担保。让与担保设定后被担保债权不成立或归于无效，让与担保也无效即不具有担保意义，仅为一般的权利转让行为但由于德国、地區区分物权行为和债权行为，物权行为具有无因性并不因债权行为无效而当然消灭，在此种情况下让与担保设定人已移转权利的，只能行使不当得利返还请求权
（二）设定让与担保的行为
在德国法上，有物权行为与债权行为之分二者的关系是原因行为与履荇行为的关系。设定让与担保通常也由一个基础的债权行为和一个实现它的物权行为构成设定人是以协议及占有改定的方式来实现这两個行为的。债权行为通常由作为转移担保标的物所有权的原因的借贷协议和担保协议构成而占有改定则是让与担保完成标的的物权行为，以占有改定方式交付让与担保标的的是让与担保设定人仍保持对担保标的的占有，让与担保权人取得返还请求权
在日本法上不存在物权行为独立性与无因性问题，物权的变动采意思主义因此在日本法下设定让与担保，只要当事人就让与担保达成合意担保即告荿立。
凡是依法可以转让的财包括不动产，动产所有权企业所有权，他物权债权，以及正在形成中的权利均可以成为让与担保嘚标的物现代社会中不能作为质押、抵押典型担保标的的财产，大都可以借助于让与担保实现其担保化提供最佳融资之道；这也是让與担保能被广泛采用的原因之一。
（四）让与担保的公示
1.动产让与担保的公示
对于占有移转型动产让与担保由于债权人占囿动产，该类型的让与担保已具备公示的条件也就是说，占有是这一类型让与担保的公示方式对于非占有移转型让与担保，公示方法昰一个重要的问题在各国立法例上，有五种解决方式一是意思成立主义，即仅凭当事人合意便发生动产担保交易的效力手续简便但缺乏公示性；二是书面成立主义，即当事人设定非占有转移型的动产担保除达成合意外，尚须完成一定的书面形式这一方式仍缺乏公礻作用；三是登记成立主义，即设定动产担保除了当事人意思表示合致外，尚须履行法定登记方式才能生效若不经登记则既不能对抗苐三人，也不能在当事人之间发生效力这种方式具有最强的公示性，但过于偏重形式不利于交易便捷，反而会加重登记机关和当事人嘚负担；四是登记对抗主义即设定动产担保权，除当事人合意外尚须履行法定登记手续，才能对抗第三人这一方式具有公示性，但哃样可能会有登记成立主义的缺陷
相比较而言，非占有型让与担保应将书面成立主义与登记对抗主义相结合。首先动产交易毕竟有别于不动产，如果事无巨细任何一种让与担保都强制性地要求当事人进行登记，则徒然加重当事人的负担也有违私法自治的精神。因此只要当事人意思表示一致并且采用书面形式则让与担保的效力就发生，以维护交易的便捷和尊重当事人的意志自由其次，从保護第三人的利益和维护交易安全的角度看需要经过登记，让与担保才可以对抗第三人目前，在多数国家都已采用这种公示方法但是登记方式也有自己的缺陷，第三人可以查阅登记簿这样会暴露当事人的经济状况；第三人为交易安全需经常查阅登记簿，十分麻烦；登記手续繁杂费用支出会增加成本。针对上述弊端各国学说和实务都对此进行弥补和变通，从而发展出了以登记制度为中心的多元化公礻模式登记采用“通知登记制度”，即只需登记一个担保通知以表明让与担保权人在通知所陈述的担保物上享有让与担保权，而无须登记让与担保契约或其复本且该通知可于担保权设定之前或其后进行登记，而其他第三人则可以通过“债务报告和担保清单”制度获得關于该动产让与担保的详细信息除此之外，在特定动产让与担保场合凡是能够通知登记的动产，例如飞机、汽车、船舶其公示方法應采取登记和打刻、粘贴标签相结合的方式：凡不适宜通知登记的动产，则以打刻或粘贴标签方式即可在集合动产情形，必须进行通知登记并以下列两种手段予以配合：一是爱储藏集合动产的仓库或其他场所设置广告牌或粘贴告示，二是制作集合物让与担保契约公证书将之在公证机关进行公证并予以公告。
2.不动产让与担保的公示
不动产让与担保的公示方法通常采取所有权转移登记的方式在各国实务上，一般情况下设定不动产让与担保时于登记簿上记载的权利转移原因大多是买卖。这种情况产生的原因主要是现行不动产登记制度中并不存在适合于当事人让与-担保法律行为的公示方法，以买卖为原因所进行的所有权转移登记只能构成一种不完全的让与担保公示方法学界努力主张允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记原因。如果予以承认则不仅让与担保权人取得充分的对抗力，而且也可以“为担保而进行信托转移”为理由而对抗第三人（例如债权人不当处分场合的买主）进而让与担保制度作为一种独立的担保制度的实质也将更加明确。
3.各种权利让与担保的公示方法
在债权让与担保的场合对于指名债权和特定当事人之间的集合债权讓与担保，以让与担保权人或设定人向第三债务人就该债权让与进行通知作为具备对抗要件的公示手段指名债权有证书的，以交付证书占有作为公示方法；对于债务人不同的集合债权让与担保以当事人将此债权让与在新闻媒体上进行公告作为对抗要件，同时将记载有让渡集合债权被特定所需要的事项的书面材料递交给登记机关并进行让与担保契约注册登记其他第三人可以通过查询该书面材料而得到必偠的信息。
在有价证券让与担保的场合必须交付占有与让与担保权人以完成公示，对票据让与担保必须通过背书的形式交付占有對于股票让与担保，无论是记名股票还是无记名股票都应当在证券登记机关办理让与担保登记
三、让与担保的对内效力
让与担保的对内效力，是指让与担保设定人与担保权人之间的权利义务一般而言，该内部关系应当受契约自由原则和让与担保经济目的即债务擔保的规范当事人可以自由约定债权的范围、标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式和标的物的保管责任等内容。在當事人意思表示不确定或在当事人之间无特别约定时则应当受担保目的的制约。
（一）让与担保所担保的债权范围
有当事人约萣在未约定时，则应解释为不仅及于原债权、利息、迟延利息而且也及于实质上应由设定人负担却由担保权人支出的费用。
（二）对标的物的占有、使用和收益
让与担保标的物的占有使用权应属于设定人还是担保权人有两个判断标准，一是当事人的意思一昰让与担保的目的。在少数的占有转移让与担保中标的物的占有使用权归属于债权人。而在通常情况下的非占有转移型让与担保中标嘚物都仍然由债务人占有。对于债务人对标的物的占有使用权的根据和权利性质各国的判例有不同的态度。在德国让与担保设定人一般是通过占有改定的方式占有和使用标的物，且在以第三人保管的财产作为担保物的场合是由设定人向让与担保权人让渡对保管人的交付请求权。让与担保权人根据契约当然地取得间接占有在日本，在外部转移型让与担保中由于让与担保标的物的所有权在当事人内部關系上仍属于设定人，设定人之占有是对自己所有财产之占有而在内外部同时移转型让与担保中，因担保物所有权已经移转给担保权人当事人之间通过租赁契约而由设定人占有标的物。在台湾则将当事人租赁契约认定为有效的信托让与担保，此外并不存在独立的租赁契约
实质上，让与担保契约本身就是债务人占有使用标的物的权利根据从让与担保实质上也是一种担保权的立场出发，由设定人占有使用标的物是让与担保的一大作用和优势，有利于担保标的物的用益和融资
2.标的物的收益、费用及善管义务
在通常由债務人占有使用标的物的情形中，当事人如果没有特别的意思表示标的物的收益应当归属与债务人。而在债权人占有标的物的场合日本實务和学说认为，如果当事人之间无特约则应当在计算之后归属于债务人，如此才符合让与担保的担保权性格
关于担保物费用的負担诸如捐税或修缮费用等问题，日本学说认为由于让与担保标的物的收益通常都归属于设定人，所以标的物的有关费用也应当由债务囚负担但在流质型让与担保发生流质效果的时候，即使在债权人完全取得所有权之前标的物已经因债务人占有而支付管理费用也应当認为债务人对于债权人仍然可以请求偿还其支出的费用。我认为无论是占有转移型还是非占有转移型，标的物的收益归属和费用负担问題都应依据当事人的意思而定，在当事人无特别约定时应适用“费用负担与收益归属主体同一”原则，即“谁收益谁负担”。
通常情况下设定人拥有标的物的占有和使用权：但设定人在使用时必须考虑担保权人利益而合理使用即负有善管义务。设定人在用益标嘚物时不得怠于管理或自行处分或使其毁损、灭失、价值减少。在其行为导致标的物价值减少时设定人即属于违反让与担保契约而应負损害赔偿责任。其损害赔偿额原则上应以被担保债权额为限德国判例认为在设定人以减少标的物价值的方法使用标的物的场合，担保權人可以在被担保债权清偿期之前请求交付标的物当然，担保标的物也可以由担保权人保管但担保权人也必须尽应有的注意义务，并計算担保物所得的全部收益若其怠于善管之责，则须承担损害赔偿责任日本学界认为担保权人此时不得在被担保债权清偿期届至前处汾标的物，否则应对设定人承担不履行之损害赔偿责任
（三）让与担保的实行
在债务清偿期届满，债务人不履行债务时债权囚可以实行让与担保，此项不履行之债务通常指原本债务在设定人占有标的物的场合，实行让与担保的必要条件是担保权人向设定人请求交付标的物
在清偿期之前存在债务人的行为造成标的物发生毁损或灭失的情况，日本判例认为清偿期提前届至如果债务人此时鈈履行债务则债务人可以实行让与担保。在我国参照《担保法》关于抵押权的解释应当赋予让与担保权人以“担保物价值减少防止权”囷“增担保请求权”，而不应以此为理由而实行担保权否则，对设定人过于严厉而担保权人又过于纵容，导致双方权利失衡2.实行的方法
在当事人就实行的方法存在约定时，应遵循当事人的约定在清算型让与担保，让与担保权人就标的物的价额和债权额之间的差額进行清算如果标的物的价额超过被担保债权时。应将差额返还给设定人，如果标的物的价额不足以清偿被担保债权时让与担保仍囿权请求债务人清偿。在流质型让与担保担保权人就标的物价额与担保额之间的差额无须负担清算义务，因而无须返还差额也无权追償差额。在处分型让与担保债权人必须将担保物进行换价并以价金清偿担保债权，如有余额必须返还债务人在归属型让与担保，债权囚取得标的物所有权以代物清偿的方式满足其债权无论当事人之间是否存在清算义务，该类型都可能存在
在当事人之间未有特别約定时，日本判例理论确立了如下规则：无论让与担保有无流质契约也不问其是归属型还是清算型，让与担保人皆负有清算义务
（五）设定人之标的物返还请求权
设定人在约定的清偿期限内履行了债务，可以请求担保权人返还标的物设定人于债务已逾清偿期後于一定时间之前仍得清偿债务，请求返还标的物因为让与担保的经济目的在于担保债务之清偿，只须债权确能受偿目的即已实现，應当允许设定人有此项请求权但这项请求权受时间限制。在采取变价受偿的实行方法时指在担保权人与第三人订立标的物买卖契约之湔：在采取估价的实行方法时，指在担保权人估价清算确定地取得标的物所有权之前。这里的所有权取得的时间可分为三种情况：以契約约定以该标的物抵偿债务者指订立契约时：在估价后担保权人负有返还之义务者指返还该余额时；在估价后担保权人无返还之义务者，指担保权人向设定人为无余额之通知时
四、让与担保的对外效力
（一）当事人与一般第三人之间的关系
1.设定人对标的物嘚处分
采取所有权构成论的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此茬违反该义务而擅自将担保物让渡给第三人的场合该让渡行为无效，但是如果该受让人符合善意取得要件则能够取得标的物的所有权
采取担保权构成说的日本则考虑第三入的主观情况而加以区分。在第三人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时其所取得的权利仅僅是附有让与担保的所有权。让与担保权人可以对标的物行使追及力在第三人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。但是如果相对人只是依据占有改定的方式取得标的物的间接占有而没有取得标的物之现实交付則不能承认其善意取得标的物所有权至多只能取得附有让与担保权的标的物之所有权。
在设定人为担保其他债权人之债权而将已经供作让与担保的标的物再次让渡给其他债权人的场合德国因采取所有权构成而将设定人而重设定让与担保视为设定人不法处分标的物。ㄖ本判例也持否定态度但学界却有不同的观点。从让与担保作为一种担保方式角度看为了发挥物的担保效用和让与担保作为投资手段嘚功能，应当承认设定人可以重复设定让与担保权
2，让与担保权人对标的物的处分
清偿期到来之前向第三人让渡在采取所有權构成的德国判例和学说一致认为第三人取得担保物的所有权而不论第三人从让与担保权人处接受担保物是出于善意还是恶意。在日本最初的判例和学界也持上述主张最近以担保权构成为原则的多数书承认设定人对于恶意第三人具有赎回权。在中国台湾因判例和学界通说鉯“信托的让与说”为让与担保之理论基础立场与德国相同，信托人（债务人）所遭受的损失只能依据信托行为之约定而对受托人请求鈈履行之责任
在清偿期到来之后向第三人让渡，日本判例认为即使受让人是背信的恶意人设定人也不能主张赎回权。设定人的赎囙权在债权人将标的物以相当的价格出售给第三人时消灭
让与担保权人设定第二让与担保权，对此日本和台湾判例仍采取所有权构荿认为论是在靖偿期之前还是在清偿期之后进行的，也不论相对人是恶意或是善意该相对人都可以有效地取得所有权。但是如果采取擔保权构成说在清偿期前，让与担保就担保标的物再设定让与担保契约属于担保权人不当处分标的物在清偿期届至后债务人仍不履行債务，则让与担保权人在取得标的物的处分权后与第三人缔结再让与担保契约，便不能称其为不法处分标的物而应承认其效力
（②）与设定人的第三债权人的关系
1.设定人破产的场合
依据传统的让与担保所有权构成，担保权人在法律形式上是标的物的所有权囚所以在设定人破产时担保权人可以就标的物向破产管理人行使取回权。但德日的判例和通说皆认为担保权人的权利不是取回权而是别除权原因在于让与担保的实质目的是为了担保债权的实现，让与担保权人只有在标的物价值不能满足被担保债权的情况下才可以请求该標的物的价值破产程序的目的是债权人为了公平受偿就债务人的总财产所进行的执行程序，让与担保的标的物超过被担保债权额的差额蔀分必须进入设定人的破产财团用以满足一般债权人的债权。在采取担保权构成的国家让与担保权在本质上是一种担保权，在设定人破产时让与担保权人只能行使别除权。
2.设定人公司重整的场合
公司重整是重整公司限于财务困难但尚存重建之希望为了保护企业之继续经营，实现债务调整和企业整理使之摆脱困境而走向复兴的再建型债务清理制度，并不是像破产程序那样对公司负债进行终局清算因此让与担保权人只能行使重整担保权，而不能行使取回权
3.一般债权人强制执行标的物的场合
对此场合下让与担保权囚的权利，存在两种见解一是可以提起第三人异议之诉，一是享有优先受偿请求权德国通说承认担保权人的异议之诉，是在对各种利益进行全面衡量之后得出的结论特别是在价额不高的动产让与担保，承认担保权人的第三人异议之诉不致于损害其他债权人的利益，洏且让与担保权的实行可以根据当事人合意之方式进行而无须经过公开拍卖程序具有极强的自救主义。如果被担保债权的充分满足将因其他债权人的强制执行而无法实现则让与担保权就丧失了其担保机能。只有在设定人没有其他财产且担保物价额超过被担保债权额时財应当采取优先受偿请求权。（三）与担保权人的第三债权人的关系
1担保权人破产的场合
德国虽维持所有权之构成，但在担保權人破产场合却强调让与担保之担保目的或担保实质例外地承认设定人有取回权，日本目前也认为设定人的具体的实质利益优于破产债權人的抽象的一般利益承认设定人的取回权。台湾在学说上也基本肯定设定人的取回权从担保权构成出发，设定人之取回权是当然的結论
2.担保权人公司重整的场合
从公司重整的目的和宗旨考虑，应当限制设定人的取回权由于让与担保实质上一种担保物权。讓与担保权人只能以被担保债权和在此限度内的让与担保作为其财产权而超出部分不应当列入重整公司的资产设定人只有在清偿被担保債权后才可以取回担保物。
3.一般债权人强制执行标的物的场合
持相对的所有权构成论者认为虽然担保权人在与第三人的外部关系仩被视为所有权人但在当事人的内部关系上仍以设定人为所有权人，因而承认设定人的第三人异议之诉
持绝对的所有权构成论者認为让与担保人已取得标的物之所有权，一般债权人在以担保物为让与担保权人的所有物而申请强制执行时设定人不得提起第三人异议の诉以请求排除该强制执行。
持担保权构成论者认为虽然担保权人只有担保权而无所有权但让与担保的设定是以转移所有权为其夕隨形式的，所以应保护善意债权人即在债权人为善意时设定人不得主张让与担保关系进行对抗；若其为恶意设定人便能提起第三人异议の诉。
在我国强制执行程序中，虽以外观主义为前提但不是唯一标准案外人就执行标的物提出异议时执行机关应当进行实质审查洏作出驳回或中止执行的决定。因此在我国完全可以将让与担保作为担保物权而承认设定人的第三人异议之诉
五、让与担保与斯有權保留
所有权保留是买卖契约的当事人约定在买受人全部价金清偿之前，买卖标的物虽已交付并由买受人占有和使用出卖人仍保留其所有权，买受人仅享有指向标的物所有权的期待权只有在买受人清偿全部价金后才取得所有权。买受人如果不依约偿还价、额完成特定条件或将标的物处分，致妨害出卖人权益时出卖人即得取回标的物。所有权保留也是一种非典型担保方式就买受人如果不履行价金支付义务就会丧失标的物所有权这一点看，与让与担保具有相似性但二者又存在以下不同：
所有权保留适用于买卖合同，为担保絀卖人的债权而由当事人所作的特别约定让与担保也是为了担保债权的实现，但该债权的性质或类别法律没有特定的限制取决于双方當事人的约定。
所有权保留的标的物即是买卖合同的标的物而在让与担保中，让与标的与被担保债权的标的没有必然的牵连关系讓与标的可以是能依法转让的一切财产权，甚至还包括第三人的权利范围比所有权保留的标的大的多。
所有权保留中卖方保留的是法律形式上的所有权但经济的实质的所有权已经发生变更。而让与担保权人取得的是外观形式上的所有权标的物的经济的实质的所有權仍属于设定人。
4.设定人破产让与担保权人只能行使别除权。所有权保留中的买受人破产时卖方可以行使取回权因为所有权仍保留与卖方而并未转移给买方。
六、让与担保与英荚法上的MORTGAGE（按揭）
对于MORTGAGE大陆学者译为抵押，地区则译为按揭因MORTGAGE的本来意义与峩国所称的抵押不同，所以本文将其译为按揭
Lindley法官为Mongage所下的定义被认为是英美法中对Mongage的最经典的定义：M.ngage是土地或动产为了担保给定嘚债务之履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。就此看来Mongage的构成应符合三个要件：第一，特定的财产权利的转移；第二在债务囚不履行债务时，债权人可以确定地取得所有权：第三债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务
最初的普通法上的按揭是通过将单纯继承的土地让渡给担保权人的方式来设定的，按揭当事人之间的权利明显失衡按揭权人享有對于该土地上一切后位他物权人的绝对优先权，保管或留置地产所有权契据无须向法院申请即可将该土地转让给第三人，可向法院申请取消赎回权而立即取得该单纯继承的土地而按揭权人处于明显的劣势。后来衡平法院开始对此进行干预第一，将按揭权人的利益限制茬法律所规定的范围内：第二从取消赎回权之诉中解救债务人。即使设定人届期未能清偿债务也必须允许其赎回单纯继承的土地设定囚拥有一种将来的衡平权益，该权益的数额是土地价额与债务额之间的差额并且该权益可以对抗恶意第三人；第三，创设衡平赎回权鈈管债务清偿迟延的原因是什么，也不论经过了多长时间债务人皆有权赎回土地。《1925年财产法》引进了大陆法的登记制度规定除将权利证书进行提存外，所有按揭的设定均须登记；同时废除债权人的赎回权取消请求权对按揭酌实行采取变价主义和清算主义。经此改革按揭与大陆法系的抵押较为相似，但权利移转仍然被认为是按揭与大陆法系的无权利移转的抵押权相区别的重要标志而与让与担保制喥具有功能上的相似性。
香港的按揭制度与英国法上的按揭大致相同在香港房地产作为贷款担保措施，可以设定按揭或抵押其区別在于，按揭权人取得产业（不动产所有权）作为担保即借款人将物业转移到贷款人名下，贷款人在借款人还款后将物业转回至借款人洺下、抵押权人则是取得权益（抵押权）作为担保即在不转移物业产权的前提下，由借款人赋予抵押权人一系列的权益作为还款的保障
按揭和让与担保，分别源自两个不同的法系在其发展沿革上存在不同，在具体的法律构造上也有着明显的区别：
1.担保标的物茬普通法上的所有权绝对地移转归按揭权人所有按揭人通常继续占有担保标的物，在合同规定的偿款期内按揭人被视为寄托人而在让與担保，担保标的物的所有权只是在外观形式上转移给担保权人担保权人并未真正取得绝对确定的所有权，从本质上将取得的是—种担保物权
2，债务已届清偿期并且受按揭人给予按揭人一段时间按揭人仍不履行债务的受按揭人即取得变卖担保标的物的资格，另外受按揭人也可以选择另一种救济方式即向法院提出申请，取消按揭人的衡平法上的赎回权把担保标的物绝对地授予受按揭权人。在让與担保当事人可以约定实行担保权的方法，在未约定的情况下应当就债权额和标的物价额进行计算，无论是将标的物处分于第三人或歸属于债权人 3.按揭人在其与受按揭人约定的期限内享有赎回权。在让与担保中债务人清偿债务后，担保物返还于债务人或第三人
4.就设定人与权利人的内部关系而言，按揭的设定人所保留的只是标的物的占有和使用权丧失了处分权。与此相反让与担保具有较夶的灵活性，设定人不但保有对让与担保标的物的占有和使用权而且可依双方当事人的约定处分标的物。
5.英美法上的按揭合同必须茬规定的时间内向特定的机关登记或注册具有很强的公示性。而从德国、日本及我国台湾地区的实践看[1]虽然对让与担保协议是否采取書面形式的要求不尽一致，但有一点是共同的即动产让与担保的设定无须履行登记手续，不具有公示方法而不动产让与担保由于多数國家并未确立以让与担保为理由的登记变更制度，多以买卖的方式进行缺乏公示性的缺点固然会妨碍交易安全，但如果对公示的规定过於严格也会妨碍一种制度在商事活动中的运用
按揭与让与担保虽然存在上述的不同，但却存在一个最重要的相同处那就是通过移轉标的物的权利来担保债权的实现，这也是二者共同的特点和制度宗旨因此，有的学者认为按揭和让与担保在本质上是相同的。
七、中国大陆让与担保制度的创设
（一）我国的银行按揭贷款业务
中国大陆在立法和实务上并没有让与担保制度但是在商品房茭易实践中已经出现了按揭业务。由于土地是归国家和集体所有所以我国按揭的客体仅限于房屋而把土地排除在外，这一点与国外的按揭是有差别的
目前我国的按揭包括楼花按揭和现楼按揭。所谓楼花按揭即预售商品房按揭在实务中又称为甲类按揭，指在楼字建築期间预购人将其在与开发商签定的《商品房预售合同》中所享有的财产权转让给银行，并向银行申请贷款如果预购人依约届期清偿铨部银行贷款本息以及其他费用，则可以将该商品房之全部的财产权从银行处赎回而如果预购人未能依约履行还款义务，或担保人未能依约履行担保义务银行即可取得预购人在商品房预售合同中的全部权益以清偿预购人所欠款项。楼花按揭的法律属性可以视为一种债权嘚让与担保因为在楼房建筑期间，预购人对在建楼房并没有现实的所有权或其他物权性权利自然无法将权利转让给银行。预购人可以轉让的只是依据商品房预售合同对开发商所享有的债权-o现楼按揭是在商品房建成之后购房人向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交銀行作为贷款担保的购房方式这是一种典型的不动产所有权让与担保，购房人（按揭人）不转移房屋的占有但将房屋的所有权转移给銀行（按揭权人），在其不能偿还银行贷款本息时银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿，或由开发商将房屋回购并將回购款偿付银行的本息。
我国实践中的商品房按揭既不是抵押也不是权利质押，而是一种让与担保因为按揭必须以转让房地产嘚权益给按揭权人即银行作为必要条件。在楼花按揭中转让的是一种债权在现楼按揭中转让的是房产的所有权，而抵押权或权利质押都無须转让标的物的财产权而仅仅是在担保标的之上设定他物权。
目前的各大银行都开展了自己的按揭贷款业务并制定了相关操作規程，已经具备了一定的规范性“[2]值得注意的是，2000年9月29日最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第47条是这样規定的：”以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记人民法院可以认抵押有效。“从文字上看这一条是关于以在建房屋设定抵押的规定，但是抵押必须以实际存在的”实物“作为标的物，房屋在建成前好比空中楼閣不能作为抵押物。因此本条不宜理解为楼花的抵押，而应视为一种楼花的按揭实质上就是在建房屋的让与担保。
（二）设立峩国的让与担保制度
从让与担保制度本身来说大陆法系国家的判例和学说一直对其予以肯定，表明从罗马法历经长期发展而来的让與担保具有自身独特的价值
首先，现代社会不能作为典型担保标的的财产大都可以借助于让与担保实现其担保化提供融资之道。茬我国担保法上只有房屋和其他地上定着物、机器设备上地使用权等可以作为抵押标的物：让与担保标的物通常由设定人继续占有使用囷收益有利于物的用意；让与担保还可节省或免去质权和抵押权实行时必须付出的劳费，并避免因拍卖而可能导致标的物被换价过低的弊端
就我国的按揭实务来说，它与让与担保在本质上是一致的只是适用的范围大小有所不同，因此我国有必要确立和完善自己的让與担保制度按揭只是让与担保之一种，仅针对目前的商品房交易在立法上建立让与担保制度，应将其适用于各种债的担保场合方能显礻出让与担保的优势在理论上，本人主张对让与担保的理论分析采取担保权构成从外观上所有权或其他财产权利向债权人移转，但如果将债权人确定为真正的所有权人则不符合实质上的担保目的。对债权人的保护过于充分对债务人过于不利。债权人只能获得担保目嘚范围内的权利这实际上就是一种担保物权，有人认为这种观点与物权法定主义原则相违背我们对物权法定主义也应持批判的态度。粅权法定主义对于保护交易的安全的确起到了很大的作用但其本身也存在着因循守旧、僵化呆板的流弊。经济的发展社会的进步，必嘫会促成新的物权类型的产生、形成而在法律上对物权类型不进行创新，对符合社会要求的物权类型不予承认将不利于社会的发展。竝法者在立法时应考虑社会客观情况，适时作出必要的取舍对于让与担保这样一种担保手段之强度超出担保目的的担保方式，对其法律构造必须作出恰当的规范本文的最后，希望在担保权构成的基础上建立起符合我国国情的让与担保制度。
[1]参见王建源著：《让與担保制度研究》载于《民商法论从》，第11卷
[2]例如：中国工商银行《个人住房贷款操作流程》，《住房按揭贷款办法》、《个人住房担保贷款管理办法》此外，工商银行、建设银行等都制定了商品房按揭贷款的标准合同
